南方周末記者 杜茂林 南方周末實習(xí)生 趙梓惟

2018年3月27日上午，廣東省未成年犯管教所舉行了一場未成年犯“內(nèi)視觀想”體驗分享會。家屬隔簾體驗少年犯內(nèi)視觀想活動。

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今年全國兩會期間，多位政協(xié)委員、人大代表提出提案和建議，希望能夠建立輕罪前科封存甚至消滅制度。也就是說，在符合條件的情況下，把受過刑事處罰之人的犯罪記錄予以封存，甚至清除，以去掉他們的“罪犯標(biāo)簽”，幫助他們重返社會。

早在9年前，中國已經(jīng)開始實施未成年人犯罪記錄封存制度。實施以來，許多未成年犯從中受益，更好地回歸了社會。然而，由于規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，導(dǎo)致一系列相關(guān)法律規(guī)定的“空轉(zhuǎn)”，未成年人犯罪封存制度的實際效果距離立法預(yù)期還有一定差距。

3年之后，談及未成年人犯罪記錄的封存，宋英輝仍覺得“運行多年，實務(wù)部門的顧慮仍然存在”。

宋英輝是北京師范大學(xué)少年司法與法治研究中心主任。2018年，他的團隊受聘于最高檢第九檢察廳，奔赴東中西部4個省份，對“未成年人刑事案件訴訟程序”調(diào)研評估，其中一項涉及2013-2017年未成年人犯罪記錄封存制度的實施情況。

這是一項連許多基層民警都不清楚的制度。盡管2012年，它就被寫進了刑訴法：對犯罪時未滿18周歲、被判處5年有期徒刑以下的未成年人，其犯罪記錄應(yīng)當(dāng)封存。

官方宣傳中，這項制度的實施對未成年人重新回歸社會發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。然而，爭議也從未離開。爭議大到封存會不會助長未成年人犯罪，小到市民會不會接受一個有犯罪記錄的給他送外賣。

2021年4月底，最高檢部署開展為期20個月的未成年人保護法律監(jiān)督專項行動，明確把“未依法規(guī)范對犯罪記錄進行封存”作為專項行動需要解決的重點突出問題。

“希望這次專項行動能帶來更為實質(zhì)性的進步?！彼斡⑤x對此抱有期待。

“地方割據(jù)”

未成年人犯罪記錄封存的實踐與引爆輿情的“甕安事件”密切相關(guān)。

2008年6月，貴州甕安縣三中女生李某的非正常死亡引發(fā)全縣震動，爾后爆發(fā)了震動全國的“6·28”群體性事件。大量未成年人參與了此次事件，被公安機關(guān)傳喚調(diào)查的青少年就有259名，最終被依法處理的未成年人共有96名。

有“違法犯罪記錄”的96人，回歸社會后怎么辦？　之前，國內(nèi)已有零星嘗試。經(jīng)過調(diào)研和專家論證后，貴州決定在甕安縣試行未成年人違法和輕罪記錄消除制度，制定了《關(guān)于對“6·28”事件涉案未成年人違法及輕罪犯罪記錄消除的指導(dǎo)意見》等規(guī)范性文件。

在甕安實踐的基礎(chǔ)上，2010年，貴州省人大通過修訂《貴州省未成年人保護條例》，第一次為探索該制度提供了法律依據(jù)。

2012年，“修改后的刑訴法以國家立法的形式吸收了實踐經(jīng)驗，正式規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存制度?！辟F州省檢察院常務(wù)副檢察長余敏在2017年發(fā)表的《未成年人犯罪記錄封存實證分析》一文中寫道。

中國實施之前，許多國家鑒于未成年人身心特殊性，已經(jīng)制定了前科封存或消滅制度。聯(lián)合國制定的有關(guān)規(guī)則也對未成年人犯罪記錄封存有所規(guī)定。

“初衷是給受過刑事處罰的未成年人一條出路。”上海市預(yù)防青少年犯罪研究會副秘書長郗培植向南方周末記者介紹，很多犯有較輕罪行的未成年人，是因為監(jiān)護教育不到位、心智不成熟、一時沖動、受他人或環(huán)境影響等原因犯錯，主觀惡性并不大。如果因此就讓“罪犯”標(biāo)簽伴隨一生，影響他們上學(xué)和工作，也會對社會和諧造成影響。

在刑訴法修改的前一年，2011年施行的刑法修正案（八）已經(jīng)規(guī)定，犯罪時未滿18周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，在入伍、就業(yè)時可不再報告自己有前科。

隨著刑法和刑訴法的相繼修改，各地啟動未成年犯罪記錄封存，陸續(xù)出臺了細(xì)化規(guī)定，“但也造成了細(xì)則龐雜、制定主體不一、內(nèi)容各異的混雜狀態(tài)?！彼斡⑤x告訴南方周末記者。

南方周末記者注意到，制定細(xì)則的主體眾多，既有公、檢、法部門單獨制定，也有多部門聯(lián)合。頒布機關(guān)的級別，有省級機關(guān)，也有市、縣級機關(guān)。用宋英輝的話說，全國各地未成年人犯罪記錄的封存實施細(xì)則，呈現(xiàn)出“地方割據(jù)”的局面。

有了實施細(xì)則，全國各地執(zhí)行進度卻未同步。宋英輝在評估調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，某市檢察院自2013年5月開始正式實施，直到2016年才達到100%的封存率，而另一市級檢察院2015年才開始核實符合封存標(biāo)準(zhǔn)的未成年人檔案，到2018年封存率達到100%。

封存內(nèi)容也不盡相同。根據(jù)“兩高三部”的規(guī)定，犯罪記錄應(yīng)當(dāng)包括:犯罪人員的基本情況、檢察機關(guān)(自訴人)和審判機關(guān)的名稱、判決書編號、判決確定日期、罪名、所判處刑罰以及刑罰執(zhí)行情況等。而有的地方在此基礎(chǔ)上適度擴大，把未成年的行政違法行為也納入其中。

當(dāng)然，還有地方尚未出臺有關(guān)犯罪記錄封存制度的任何規(guī)范性文件。宋英輝說，各地以及不同部門制作的規(guī)范性文件在適用對象和具體程序上的不同標(biāo)準(zhǔn)，不僅導(dǎo)致部門之間、地區(qū)之間銜接不暢，也造成了法律適用上的不平衡。

“趨利避害”

四川資陽雁江區(qū)檢察院未檢部主任鄭川雨，對法律適用上的不平衡深有體會。

2020年，一位在未成年時期受過刑事處罰的男子找到了雁江區(qū)檢察院，說自己在廣州找工作時，公司查到了他的犯罪記錄，拒絕了他的應(yīng)聘申請。

該男子向當(dāng)初負(fù)責(zé)案件公訴的雁江區(qū)檢察院反映，詢問為什么自己的犯罪記錄會泄露。鄭川雨查閱案卷資料后，也覺得奇怪：“他的刑期在五年以下，符合犯罪記錄封存的條件?！?/p>

刑訴法規(guī)定，除了司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢之外，犯罪記錄一旦被封存，不得向任何單位和個人提供。

鄭川雨回憶，檢察院隨即問詢了雁江區(qū)公安機關(guān)。公安機關(guān)回復(fù)稱，可能是系統(tǒng)里仍能查到相關(guān)記錄。按理說，這些記錄不應(yīng)公開，不知為何被公司查到了。

對此，鄭川雨坦言，這種跨地域的問題，他們也沒有什么辦法，唯一能做的是監(jiān)督本區(qū)公安機關(guān)依法封存。

而在山西石樓縣有一名叫小凡的未成年人，在順利完成高考、收到某警察學(xué)院的錄取通知書后，因戶籍所在地派出所不予出具他的無犯罪記錄證明一籌莫展。2020年9月，他向石樓縣檢察院作了反映。

爭論最先在檢察系統(tǒng)內(nèi)部展開，歷時十余天。此前，檢察院對小凡作出了不起訴的決定，已經(jīng)封存了犯罪記錄，但公安網(wǎng)上系統(tǒng)仍可以查詢到。對此，承辦檢察官也束手無策，相關(guān)法律條文里，沒有明確的答案，只好開會研究，并向檢答網(wǎng)咨詢。

最終，經(jīng)檢察院集體討論，決定監(jiān)督公安機關(guān)出具無犯罪記錄相關(guān)證明。

博弈接著在檢察和公安機關(guān)展開。

派出所負(fù)責(zé)人表達了開具無犯罪記錄證明的顧慮，檢察機關(guān)承諾對此事負(fù)責(zé)并出具書面通知，公安機關(guān)才同意出具無犯罪記錄證明。

當(dāng)中對與錯的界限并不清晰。每個遇到類似問題的公安民警，往往都面臨兩難困境的考驗。四川一派出所民警告訴南方周末記者，“如的確在系統(tǒng)上查到了某人未成年時的犯罪記錄，如實告知了，怪我們沒保護，不如實告知，說我們?nèi)隽酥e，萬一以后出了問題，誰來擔(dān)責(zé)？”

“趨利避害”可能出現(xiàn)在任何時刻。郗培植在一次研討會上聽到，一個在未成年時期有過“罪史”的人去開無犯罪證明。公安機關(guān)查詢后，按理應(yīng)表述為“經(jīng)查沒有”，但最后開出的證明的大概意思是，“經(jīng)查我們發(fā)現(xiàn)沒有，但是不排除有存在的可能性?！?/p>

在開具犯罪記錄證明的鏈條中，單位提出書面申請，函告公安機關(guān)出具無犯罪記錄證明，公安機關(guān)搜索相關(guān)系統(tǒng)后，根據(jù)查詢情況，作出說明，蓋上公章。

鏈條看似完善，但由于缺乏對查詢程序的規(guī)定，各地審查和批準(zhǔn)主體并不統(tǒng)一。有地方規(guī)定需單位負(fù)責(zé)人審核后才能簽字蓋章，而有的地方，普通民警可以自行蓋章?！斑@些民警中，不少人甚至不知道還有關(guān)于未成年人的‘封存條款。”上述民警介紹。

公安機關(guān)遭遇的尷尬，檢察院、法院也不例外。

“未成年人與成年人共同犯罪的案件如何封存，是司法實踐中的一大難點?！彼斡⑤x說，有司法機關(guān)整理發(fā)現(xiàn)，未成年人獨立作案大概在10%左右，90%以上的案件都是共同犯罪。共同犯罪案件中，有70%是未成年人與成年人共同犯罪。

河南省某地級市曾從事未檢工作的前檢察官向南方周末記者介紹，在共同犯罪案件中，成人卷宗中含有大量未成年人信息，如果全部封存，于法無據(jù)。實在拿不出好的辦法，只好將問題擱置。

“漏洞”

當(dāng)未成年人犯罪記錄牽涉的線越長，制度運行中的問題暴露得就越多。

這是一個真實的案例：一名高中生因犯罪被判緩刑，需到社區(qū)接受矯正工作。但由于矯正時間與上課時間沖突，他不想因此請假，有幾次沒去參加社區(qū)矯正。司法局決定讓學(xué)校幫助學(xué)生矯正，此舉卻引起學(xué)生和家長的擔(dān)憂，家長無奈只好請求檢察院介入。本應(yīng)被封存的犯罪記錄，反而被更多人獲知。

這也衍生出另一個問題：學(xué)校是否也應(yīng)將犯罪記錄封存。進而，凡是能夠接觸到犯罪記錄的機關(guān)、單位，是否都應(yīng)該對記錄封存。

對此，法律并未給出相應(yīng)的答案。這意味著，漏洞在哪個環(huán)節(jié)都可能發(fā)生。南方周末記者采訪發(fā)現(xiàn)，有法援律師泄露的；有法院上傳成年人的判決書中，涉及未成年人部分沒有隱匿的；有檢察院宣傳未成年矯治成功事跡的；也有單位、志愿者不經(jīng)意泄露的。

泄露的模式千奇百怪，但結(jié)果往往是相同的：當(dāng)事人被迫失學(xué)失業(yè)。

宋英輝提到，有法院曾受理過一起案件。原告找工作時，考慮到犯罪記錄已被封存，于是在入職申請表的犯罪記錄一欄中，填上了“無”。順利入職一段時間后，公司突然以原告未如實告知自己在未成年時期曾經(jīng)被判刑為由將其辭退?！皳?jù)我了解，由于用人單位獲知已封存的犯罪記錄而被辭退的事件，并不鮮見?！?/p>

“辭退背后還是社會觀念的問題。”郗培植說，近年來，社會上發(fā)生了一些情節(jié)惡劣的未成年人犯罪案件，造成了不良的社會影響，網(wǎng)絡(luò)上要求嚴(yán)懲的呼聲很高，但從整體看，未成年人實施的大多數(shù)違法犯罪都偶然、輕微，不應(yīng)該受到排斥。

和郗培植同在上海市預(yù)防青少年犯罪研究會履職的教授姚建龍，在“封存”制度剛實施時就指出，核心不在于犯罪記錄的封存，關(guān)鍵在于消除對未成年人不恰當(dāng)?shù)呐懦?，包括入學(xué)、教育、經(jīng)濟、教育、就業(yè)等。“這一點不轉(zhuǎn)變，僅僅要求將檔案封存，其實沒有太大意義?！?/p>

這也是部分公安民警的困惑。在他們看來，制度實施取決于學(xué)校和工作單位是否在意未成年人的犯罪記錄，跟公安有沒有開無犯罪記錄證明沒什么關(guān)系。比如一個孩子曾經(jīng)盜竊，被判刑，如果去做會計這些和錢有關(guān)的工作，企業(yè)可能會很不放心。這時候如果公安開了無犯罪記錄證明，沒法和企業(yè)交代。不能為了保護未成年人，不顧及企業(yè)的利益。

利益的分歧，在人為設(shè)置的各種鴻溝中，被進一步放大。

山東省高院刑一庭課題組在2011年發(fā)布的一項研究表示，中國對受過刑事處罰的公民進行相關(guān)資格限制的法律法規(guī)繁多，大約有160部，散見于公務(wù)員法、檢察官法、法官法等法律17部。

“而未成年人就學(xué)、就業(yè)主要涉及‘有關(guān)單位，依據(jù)前述的160部‘國家規(guī)定，依法查詢封存的未成年人犯罪記錄，在遵守刑訴法“保密要求的情況下，依法將未成年人拒之于門外。”余敏在前述文章中提到。

要體系化解決

“還得寄希望于頂層設(shè)計?！笔茉L的學(xué)者給出了幾乎同樣的建議。

從封存的范圍、程序、主體，到查詢單位和依據(jù)，再到權(quán)利救濟機制，鄭川雨認(rèn)為每一步都應(yīng)有更完善的法律規(guī)范。

銜接同樣重要。不僅需要司法機關(guān)內(nèi)部形成順暢的銜接機制，更需要教育、民政、婦聯(lián)、人社、戶籍等相關(guān)部門的配合。

浙江省先行一步。2019年底，浙江省檢察院聯(lián)合團省委、教育廳、民政廳等12家單位共同出臺《浙江省未成年人犯罪記錄封存實施辦法》。這是浙江繼2014年推出試行辦法后，對該項制度再次完善。

實施辦法將適用對象從未成年被告人擴充為所有進入司法程序的未成年人，明確檢察機關(guān)不起訴、被公安機關(guān)作治安處罰、收容教養(yǎng)的未成年人，違法記錄也應(yīng)當(dāng)封存。

對于犯罪記錄被封存的未成年人，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)出具無犯罪記錄書面證明，教育、民政等相關(guān)部門也不得將有關(guān)法律文書歸入學(xué)生檔案、勞動人事檔案。

同時，設(shè)置了更嚴(yán)苛的查詢條件，明確查詢?nèi)藛T沒有法定事由、未經(jīng)授權(quán)不得查詢使用。沒有遵守上述規(guī)定，造成嚴(yán)重后果的，將追究相關(guān)責(zé)任。

實施辦法一出，引起輿論嘩然。批評者認(rèn)為封存是縱惡，便于未成年人有恃無恐；支持者覺得，未成年人走錯了路，已經(jīng)受到了法律懲罰，不應(yīng)再受到社會的歧視。

南方周末記者聯(lián)系浙江省檢察院，被告知此辦法曾引發(fā)輿論爭議，明確不接受采訪。實際上，多地檢察院表達了同樣的擔(dān)憂，擔(dān)心在未成年人犯罪問題上不恰當(dāng)?shù)谋硎?，引起更大的輿情?/p>

盡管有種種爭議，但作為一項被明確寫入刑訴法的條款來說，司法界的信號是明確的——盡可能地保護未成年人的利益。

2020年，隨著未成年人保護法和預(yù)防未成年人犯罪法相繼修訂通過，“封存”制度再次受到關(guān)注。預(yù)防未成年人犯罪法新增條款，規(guī)定未成年人接受專門矯治教育、專門教育的記錄，以及被行政處罰、采取刑事強制措施和不起訴的記錄，也應(yīng)被封存。

據(jù)郗培植觀察，未成年人“前科滅失”已取得不錯的效果。但這項制度只是推動有“前科”的未成年人融入社會的一股力量，更重要的是要體系化地去解決他們面臨的困難，否則他們再犯罪的可能性會更大。