劉佳

近年來，國內(nèi)外發(fā)生了很多有關藝術設計知識產(chǎn)權爭議的案件。習近平總書記也曾在多次會議和政治局集體學習時強調(diào)，要樹立保護知識產(chǎn)權就是保護創(chuàng)新的理念，創(chuàng)新是引領發(fā)展的第一動力，保護知識產(chǎn)權就是保護創(chuàng)新。2021年，《中國藝術》雜志特開啟“設計與知識產(chǎn)權”欄目，全面解讀設計知識產(chǎn)權的相關內(nèi)容，點評最新案例，追蹤知識產(chǎn)權法律的最新動態(tài)，推動國內(nèi)藝術設計領域知識產(chǎn)權意識的形成，規(guī)范對藝術設計知識產(chǎn)權的界定，明晰相關法律法規(guī)。

藝術設計產(chǎn)生的知識產(chǎn)品應該受到知識產(chǎn)權法的保護。不過，藝術設計從來都不是憑空產(chǎn)生的，很多作品都是借鑒而來，還有些是為了致敬前輩們的設計風格或作品。有些設計屬于知識產(chǎn)權的保護范圍，有些則不是。特別在當今全媒體的時代，藝術設計的傳播途徑也越來越豐富多樣，如何界定借鑒與侵權的界限？有哪些獲得授權的方式？《中國藝術》雜志聯(lián)手國家社科基金項目“全媒體時代版權授權模式”（項目編號：19CXW040）開啟本欄目，希望為廣大讀者提供參考的案例和思路。

摘要：Christian Louboutin品牌的“紅底高跟鞋”是鞋履設計的成功典范，該品牌歷經(jīng)近十年的商標注冊糾紛，最終在中國再審勝訴，這意味著中國首次從司法判例中保護了位置商標。該案糾紛的關鍵在于“鞋底的正紅色”是否符合商標注冊要件的法定要素與顯著性：一是我國《商標法》對“位置商標”保護非常模糊，既沒有明確保護，也沒有直接排除；二是“紅底高跟鞋”是否具有顯著性，由于單一的正紅色在高跟鞋的指定位置，社會相關公眾已經(jīng)會把“紅底高跟鞋”與Christian Louboutin品牌聯(lián)系起來，獲得“第二含義”后具備了顯著性。可以說，“紅底高跟鞋”的正紅色標識與鞋底指定位置的結合，構成了具有顯著性的位置商標。但是，根據(jù)中國的現(xiàn)實情況，不適宜太早通過立法手段對位置商標進行全面保護，而是更適合在司法實踐中以個案認定的方式予以保護。

關鍵詞：鞋履設計 “紅底高跟鞋” 非傳統(tǒng)商標 位置商標 顯著性

一、“紅底高跟鞋”與鞋履設計

在當代社會，鞋子在塑造個人形象方面的作用難以替代。鞋履設計處于工業(yè)設計與手工藝之間，是傳統(tǒng)制鞋方式與當代鞋履設計理念的結合。鞋履設計彰顯著穿著者的個性、社會階層，是幫助穿著者順利融入不同場合的重要工具。[1]提起女士高跟鞋，必然不會錯過一個設計品牌Christian Louboutin（以下簡稱“CL”），它是法國設計師克里斯提·魯布托（Christian Louboutin）創(chuàng)立的世界十大知名高跟鞋品牌。CL所有高跟鞋的底部都是紅色，即其顯著特點為“鞋底為統(tǒng)一色號的紅色”，一般相關公眾都會將該品牌鞋子與“紅底高跟鞋”等同，該品牌也因此被稱為“紅底高跟鞋”。

據(jù)稱，克里斯提·魯布托設計的靈感來自一次他看見女助理在給腳涂指甲油，紅色指甲油溫潤的色澤激發(fā)了他設計鞋子的靈感，他想到也給鞋子的底部涂上象征女性魅力的正紅色，結果效果出奇好?！凹t鞋底就像是給鞋子涂上的口紅，讓人不自覺想去親吻，再加上露出的腳趾，更是性感無比?！盋L將紅底高跟鞋逐步打造為“每個女人的夢想單品”。[2]該系列高跟鞋每雙售價500美元起，價格高昂，卻依然受到國內(nèi)外消費者瘋狂追捧，摩洛哥公主、好萊塢國際女明星、國際名模都是CL品牌的忠實粉絲，這使品牌形成了一定的社會知名度和公眾影響力。高跟鞋底部那抹最具標志性的大紅色設計是吸引這些名流貴族的重要原因，這充分說明鞋履設計的重要性。那么，“紅底高跟鞋”能受知識產(chǎn)權保護嗎？

二、“紅底高跟鞋”申請知識產(chǎn)權保護糾紛梳理

CL品牌經(jīng)過多年的發(fā)展，逐步成為國際知名品牌，被很多品牌仿冒，該公司也認識到知識產(chǎn)權保護的重要性，并建立了全面的知識產(chǎn)權保護戰(zhàn)略。商標法是知識產(chǎn)權法的重要內(nèi)容，商標權保護也是CL品牌的重要知識產(chǎn)權保護路徑。

早在2007年，克里斯提·魯布托就在英國成功申請商標，在2010年以“使用在鞋底位置的紅色”（潘通色號18.1663TP）獲得了國際商標注冊，受到商標法保護，國際注冊號為G1031242，指定使用于第25類“女高跟鞋”商品。

然而，2010年“紅底高跟鞋”在中國為其國際商標申請的領土延伸保護申請受到阻礙，同年10月，原國家工商總局商標局以2001年版《商標法》第十一條第三款“缺乏顯著特征的標志不能注冊為商標”為依據(jù)，認為“紅底鞋高跟鞋”的最主要特征是“紅色鞋底”，作為單一的顏色缺乏顯著性，駁回了商標的延伸領土申請。

此后，CL公司不服這一決議，向原國家工商總局商標評審委員會（以下簡稱“商標評審委員會”）申請商標復審。2015年1月，商標評審委員會做出復審決定，再次駁回“紅底高跟鞋”商標在中國的領土延伸申請，大概理由是“商標是由常用的高跟鞋圖形及鞋底指定單一的顏色組成，缺乏顯著性；申請人提交的證據(jù)也不足以證明商標經(jīng)過實際有效的商業(yè)使用已具有商標應有的顯著性”[3]。

在商標保護申請無果后，因不服商標評審委員會作出的決議，CL尋求司法保護。經(jīng)歷一審法院審判，2017年12月，北京知識產(chǎn)權法院依據(jù)2013年修改的《商標法》作出判決，撤銷原商標評審委員會做出的駁回復審決定書。理由是“依據(jù)《商標法》第八條，在我國申請注冊的商標可以用文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志等，或以上要素的組合形式加以表現(xiàn)”“原告使用虛線系表達高跟鞋商品的外形，本商標標志應當屬于三維標志，表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位涂填紅色”。因此，法院認為本案的關鍵點在于“三維標志能夠通過證據(jù)證明具有顯著性”。[4]

原商標評審委員會不服一審判決，提起上訴。經(jīng)過二審審判，2018年12月，北京市高級人民法院做出終審判決，維持了一審的原判，判定“商標評審委員會應該結合克里斯提·魯布托在一審、二審訴訟過程中提交的證據(jù)，重新就申請商標是否具備顯著性進行認定”，理由是“雖然本案申請的紅底標志不屬于《商標法》第八條明確列舉的內(nèi)容，但《商標法》也未明確規(guī)定排除其標志的保護”“商標評審委員會也未在決議中明確認定本案申請商標不屬于可以作為商標注冊的標志”。[5]

國家知識產(chǎn)權局對此表示不服，提出再審申請，最終于2019年12月，最高人民法院駁回國家知識產(chǎn)權局的再審申請，認定“原國家工商總局商標評審委員會系基于非正確的審查對象作出簽署決定”，判定國家知識產(chǎn)權局“應當結合克里斯提·魯布托在評審程序和本案一、二審訴訟過程中提交的相關證據(jù)”，重新對商標是否具備顯著性進行判定。理由是“根據(jù)《世界知識產(chǎn)權組織-ROMARIN-國際注冊詳細信息》，高跟鞋的外形不屬于商標的一部分，僅用于指示商標的位置，因而‘用于鞋底的紅色（潘通色號18.1663TP）構成屬于‘限定了使用位置的單一顏色商標”。[6]

最高人民法院的判決對CL公司和中國商標法的發(fā)展來講意義非凡，不僅意味著“紅底高跟鞋”終于可以在中國受到專有的知識產(chǎn)權保護，也意味著中國首次從司法上保護了商品限定位置的單一顏色，“位置商標”可以受到商標法保護，“單一顏色”在特定條件下也可能受到商標法保護。

三、“紅底高跟鞋”申請中國商標法糾紛產(chǎn)生緣由分析

1.中國對非傳統(tǒng)商標的謹慎保護

“紅底高跟鞋”在英國和國際上成功獲得商標法保護，但在中國申請領土延伸保護時產(chǎn)生爭議?？梢哉f，“‘紅底高跟鞋的近十年糾紛，是半部中國商標法的發(fā)展史”。

中國《商標法》于1982年制定，至今共修改四次，分別于1993年、2001年、2013年與2019年修改。商標注冊的條件一般有二：一是商標具有“顯著性”；二是商標符合法律規(guī)定的可注冊商標的要素?！渡虡朔ā返诎藯l一直通過“定義+列舉”的方式規(guī)定可注冊商標的概念與要素，經(jīng)歷了從商標注冊必須具有“可視性要求”到“無可視性要求”的變化，再到現(xiàn)在通過“紅底高跟鞋”司法判例確定“位置商標”等非傳統(tǒng)性商標也能受到保護。在我們?nèi)粘Ｉ钪?，常見的商標是由文字、?shù)字、字母、圖形等可視性要素構成的標識，例如“中國電力”“999”“HUAWEI”等，這些通常被歸納為“傳統(tǒng)商標”。與傳統(tǒng)商標相對，三維商標（立體商標）、聲音商標、氣味商標、觸覺商標、動作商標、全息圖商標、位置商標等在國際上通常被稱為“非傳統(tǒng)商標”，例如，美國玩具公司孩之寶于2018年取得了多彩泥的氣味商標。

在1982年與1993年版的《商標法》中，商標受保護的條件是“商標使用的文字、圖形或者其組合，應當有顯著性，便于識別”；2001年《商標法》第二次修改時，將商標受保護的條件擴充為“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合”；2013年修改《商標法》時，又在2001年的基礎上增加了“聲音商標”，意味著中國商標法的保護取消了商標的“可視性”條件，即不再限于必須通過視覺感受到商標，這標志著中國開始保護非傳統(tǒng)商標。

中國對非傳統(tǒng)商標的保護一直保持著謹慎的態(tài)度，直到2019年《商標法》修改也未將除聲音商標以外的其他非傳統(tǒng)商標明確列入可注冊的范圍，在司法實踐中認定的標準也非常嚴格。2006年薩塔有限公司將其“噴槍藍色把手底”注冊圖形商標，指定使用商品為第7類油漆噴槍，申請商標由“位于噴槍把手底部的藍色標記”組成，藍色標記以外的其他特征并不構成商標的組成部分。2007年商標局以申請商標缺乏顯著特征為由，駁回申請。盡管此后薩塔有限公司不服該判決提起上訴，仍未成功，該位置商標的注冊并未獲得認可。[7]

2010年“紅底高跟鞋”申請國際商標注冊領土延伸保護時，當年施行的2001年版《商標法》尚無保護非傳統(tǒng)商標的依據(jù)，也無位置商標和單一顏色商標保護的依據(jù)。此后，也是在同樣的《商標法》發(fā)展背景下，相繼發(fā)生“紅底高跟鞋”商標注冊與保護的糾紛。值得注意的是，“紅底高跟鞋”的大紅色，并不能作為單一的圖形或者顏色予以注冊，只能結合產(chǎn)品的特定部位才能獲得注冊商標地位。[8]

2.國內(nèi)外“位置商標”注冊要件存在差異

（1）可注冊商標類別的區(qū)別

從“紅底高跟鞋”引申出的“位置商標”，由英文“position mark”直譯而來，起源于德國，是指近代典型的非傳統(tǒng)商標。位置商標是指定使用的商品或在提供指定服務的場所的特定位置使用，用以區(qū)分商品或服務來源的可視性標識。[9]位置商標的主要構成有三：一是標識；二是在特定位置；三是兩者相結合后具有顯著性。

“紅底高跟鞋”于2007年在英國和國際上獲得注冊商標保護，主要原因是歐盟各國及美國是最早對非傳統(tǒng)商標注冊和保護持有開放態(tài)度的國家。[10]2006年，世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）在制定的《商標法新加坡條約實施細則》中首次明確提出了位置商標的概念，也規(guī)定了位置商標注冊的要件。[11]不僅如此，歐盟對商標一直持鼓勵開放的保護態(tài)度，單一顏色商標也可以獲得商標注冊與保護。因此，“紅底高跟鞋”不管是作為單一顏色商標還是位置商標，獲得英國或國際的保護都較為容易。

受國際的影響，中國對商標的保護也處在不斷探索中。2005年，中華商標協(xié)會組織的研修團赴歐洲大陸和英國，就單一顏色商標的注冊與保護進行調(diào)研[12]。中國臺灣地區(qū)在2012年修訂《非傳統(tǒng)商標審查基準》第八條中明確規(guī)定了位置商標。我國大陸地區(qū)也逐步取消了對可注冊商標類別的限制，雖然并未在《商標法》中明確規(guī)定保護單一顏色商標、位置商標等非傳統(tǒng)商標，但采取概括與列舉并存的開放式定義方式使商標注冊擁有可能性。

（2）位置商標“顯著性”認定的區(qū)別

“紅底高跟鞋”在中國最終獲得注冊的最重要原因是法院對其顯著性予以認可。商標獲得注冊的本質(zhì)條件是具有顯著性，顯著性是能夠區(qū)分商品或服務來源的本質(zhì)特性，是商標的靈魂，換言之，相關公眾一看見商標就能意識或者聯(lián)想到其所指示的商品或者服務提供者的特性。顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性[13]。固有顯著性是指某些標志用于特定商品或者服務時自身就存在顯著性，例如“HUAWEI”等。獲得顯著性是某些本身缺乏固有顯著性，但通過長期使用后，獲得了“第二含義”后產(chǎn)生顯著性，如“兩面針”等。

“紅底高跟鞋”注冊糾紛持續(xù)十年之久，其主要原因之一是國內(nèi)外對位置商標“顯著性”的認定有不同。歐盟內(nèi)部在審查位置商標時沒有嚴格限制位置商標顯著性的取得方式，既可以通過固有取得，也可以因為市場上長期使用獲得“第二含義”而取得，可以說歐洲對位置商標顯著性審查標準與其他一般商標完全一致。與此相對，中國在審查位置商標顯著性時更注重對獲得顯著性的考察，換言之，在中國位置商標本身很難享有固有顯著性，關鍵是能否通過市場長期使用獲得“第二含義”。因此，國家知識產(chǎn)權局商標局在審查“紅底高跟鞋”的顯著性時，對鞋底的紅色的顯著性并不予以認可，最終是采納了CL公司提交的“紅底高跟鞋”在市場上產(chǎn)生的影響、社會相關公眾認可度才肯定其顯著性。

四、結語：從“紅底高跟鞋”案說開去

“紅底高跟鞋”最終成功受到中國《商標法》保護，近十年的糾紛為中國保護位置商標提供了判例依據(jù)。但是，中國《商標法》對非傳統(tǒng)商標的保護仍然處于探索與討論階段，是否應將位置商標等非傳統(tǒng)商標的保護明確列入《商標法》中注冊商標的要素也尚在爭議之中[14]。根據(jù)中國的現(xiàn)實情況，筆者認為不適宜太早通過立法手段對位置商標進行全面保護，而是更適合在司法實踐中以個案認定的方式予以保護。

不僅如此，此案也為時尚鞋履設計尋求知識產(chǎn)權保護提供了一條非常明確的路徑。目前，中國時尚鞋履申請商標的數(shù)量也在日益增多，但需要注意的是，當設計的顯著性并不明顯時，商標法保護也并不是鞋履設計知識產(chǎn)權保護的最佳路徑。需要注意的是，《商標法》并不保護過于簡單的商標，例如，曾經(jīng)有人注冊“1573”數(shù)字商標在國際分類第43類服務項目上，不僅被瀘州老窖股份有限公司因與其商標“國窖1573”極度相似提出異議，而且還因為設計過于簡單，被商標評審委員會認定無顯著性而駁回商標。因此，如果鞋履設計需要注冊商標，設計元素盡量不要太過簡單，一定要注重增加設計的顯著性，并且不能是鞋履穿著功能的設計，只能是鞋履裝飾的設計才能申請商標保護。除此之外，商標也并不是時尚鞋履設計知識產(chǎn)權保護的唯一路徑，例如，鞋履設計的圖紙可以作為美術作品、圖形作品或者模型作品自動受到著作權法的保護，鞋履設計也可以申請外觀設計專利保護。

本論文為國家社科基金項目“全媒體時代版權授權模式”（項目編號：19CXW040）的階段性研究成果。

注釋：

[1]CLCL，F(xiàn)TAYSEL.紅底鞋成長史：克里斯提·魯布托20周年回顧展[J].設計，2012（08）：156-159.

[2]REINHARDT E. Christian Louboutin The Exhibition[D].New York： Rizzoli，2020.3.

[3]資料來源：商評字[2015]第8356號《關于國際注冊第1031242號圖形商標駁回復審決定書》。

[4]資料來源：北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知行初第03648號判決書。

[5]資料來源：北京市高級人民法院（2018）京行終第2631號行政判決書。

[6]資料來源：最高人民法院（2019）最高法行申5416號行政裁定書。

[7]資料來源：北京市第一中級人民法院（2009）一中行初字第1716號行政判決書、北京市高級人民法院（2010）高行終字第188號行政判決書。

[8]何瑩，林星成.位置商標概念重塑與規(guī)范完善——以“紅鞋底”案切入[J].科技與法律，2020（05）：49-57.

[9]鐘鳴.位置商標注冊須取得“第二含義”——薩塔有限公司訴商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛案詳析[N].中國知識產(chǎn)權報：2011-1-21（7）.

[10]湛茜.歐美非傳統(tǒng)商標注冊比較研究[J].金陵法律評論，2010（01）：102-112.

[11]資料來源：《商標法新加坡條約實施細則》細則三第4條至第8條。

[12]董葆霖，常艷麗.單一顏色商標在歐洲[J].中華商標，2006（02）：28-29.

[13]王遷.知識產(chǎn)權法教程（第六版）[M].北京：中國人民大學出版社，2019：415-422.

[14]一些學者提出了不同的意見，參見：胡騁.論非傳統(tǒng)商標的顯著性認定：價值立場與論證框架[J].知識產(chǎn)權，2020（01）：39-50.何瑩，林星成.位置商標概念重塑與規(guī)范完善——以“紅鞋底”案切入[J].科技與法律，2020（05）：49-57.