李明珠

摘要：尋釁滋事罪是由1979年刑法的流氓罪分解而來的，該罪從誕生之初就飽受爭議。由于刑法第293條本身存在著構(gòu)成要件界定上過于模糊和開放的先天不足，再加上司法實踐中越權(quán)司法解釋和濫用司法裁量權(quán)的后天失調(diào)，逐漸演變成為囊括多種類型行為的“口袋罪”，背離了刑法第293條原有的宗旨。故此，以尋釁滋事罪為切入口，探討其規(guī)范適用以及如何治理“口袋罪”實屬必要。

關(guān)鍵詞：尋釁滋事;口袋罪;規(guī)范適用;最終出路

一、尋釁滋事罪的口袋性

（一）傳統(tǒng)“口袋罪”的歷史遺留

1997 年刑法明確規(guī)定了罪行法定原則，廢除了類推制度，同時廢除和分解了1979年刑法中備受批評的三個“口袋罪”罪名，即投機倒把罪、流氓罪、玩忽職守罪。但是，舊的大“口袋罪”沒了，新的小“口袋罪”卻日漸形成，難以根除。刑法修訂過程中立法者試圖消除的傳統(tǒng)“口袋罪”，依稀在現(xiàn)行的刑法中能夠找到它們的影子，頗有“陰魂不散”之感。究其原因，主要是當(dāng)時的立法者在修訂刑法時，認為如果對某些罪狀規(guī)定的過于確定、具體而毫無彈性，而對各種犯罪行為又難以盡列無遺，特別是在當(dāng)今社會高速發(fā)展時期，倘若一點“口袋罪”的空間都不留，可能不利于及時打擊花樣翻新的各種新型犯罪行為。所以有限制地使用一些空白罪狀、兜底條款以及不確定概念以拾遺補漏還是有必要的。因此，在廢除三個大“口袋罪”的同時，為了確保刑法規(guī)范具有一定的普適性，滿足制裁新生犯罪的需要，刑法規(guī)范中依然預(yù)留了形成“口袋罪”的空間和可能。[1]

（二）尋釁滋事罪規(guī)范本身的口袋性

尋釁滋事罪作為“擾亂公共秩序罪”之一種被納入《刑法》分則第六章“妨害社會管理秩序罪”，這已使尋釁滋事罪披上了口袋的外衣。因為，妨害社會管理秩序罪本是為防止刑事法網(wǎng)掛一漏萬而設(shè)置的兜底性罪名群。尋釁滋事罪身在其中自是難脫口袋罪之嫌。就其自身而言，尋釁滋事罪在犯罪客觀方面表現(xiàn)的幾種行為方式也進一步印證了其口袋特質(zhì)。尋釁滋事罪在立法文本上采用列舉式，而無空白罪狀和兜底條款，總體來說體現(xiàn)了我國刑事立法的進步。但是，其仍只關(guān)注社會治安領(lǐng)域;另外，在構(gòu)成特征的描述上也大都采用的是一些不確定概念，導(dǎo)致其再次被司法機關(guān)鎖定，為其后來不斷異化為“口袋罪”埋下了隱患。表述該罪行為之條文中的“隨意”、“任意”、“嚴重混亂”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴重”等關(guān)涉價值判斷的表述加大了規(guī)范的模糊性，使得刑法的明確性程度大打折扣。

（三）尋釁滋事罪在司法適用中的口袋化

事實上，正是尋釁滋事罪在司法適用中的口袋化堅定了人們對其口袋罪的認定。司法人員受刑法秩序中心主義、司法權(quán)威中心主義、重刑主義、刑法工具主義以及司法職業(yè)習(xí)慣的影響，對寬嚴相濟刑事政策的理解也不無曲意之處。對“寬嚴相濟”做出“當(dāng)寬則寬”、“當(dāng)嚴則嚴”或者“輕輕重重”這種蘊含可選擇性的理解極有可能會加重司法操作的隨意性及司法人員的入罪傾向，進而從結(jié)果危害性看起，對刑法規(guī)范做出符合先定結(jié)論的解釋，往往會超出司法解釋權(quán)限。由此，尋釁滋事罪原有的一些規(guī)范性亦容易被剝蝕，其口袋化特征愈加明顯。[2]在實踐中，司法工作者會不自覺地利用尋釁滋事罪立法上的“口袋性”特征，進行違反法律保留原則的司法解釋和違反罪刑法定原則的司法審判。司法審判中的這種選擇性和隨意性，嚴重違背了罪刑法定原則，有損司法權(quán)威，也加劇了尋釁滋事罪的“口袋化”趨勢。

二、尋釁滋事罪的規(guī)范適用

（一）尋釁滋事罪的存廢之爭

關(guān)于尋釁滋事罪之存廢，學(xué)界有各家之言。多數(shù)意見是從立法上的缺陷和司法中的困境這雙重路徑來質(zhì)疑尋釁滋事罪的正當(dāng)性與合理性。如有學(xué)者認為鑒于尋釁滋事罪中的幾種行為方式均能為其他相關(guān)犯罪所包容或涵蓋，該罪因缺少獨立性而無立法之必要。有學(xué)者則從尋釁滋事罪在司法中的困境入手追溯至立法的完善問題上。還有學(xué)者直接提出該罪的出臺欠缺必要性和正當(dāng)性，其犯罪構(gòu)成要件不具有獨特性，其司法適用也缺乏可操作性，因而該罪名應(yīng)當(dāng)被廢止。與之相對，也有學(xué)者主張保留尋釁滋事罪。在保留論下，有人提出應(yīng)當(dāng)準確理解、把握并適用其限制性條件。有人則著眼于如何區(qū)分尋釁滋事罪與容易混淆的故意傷害罪、聚眾斗毆罪和搶劫罪等幾個罪名。也有學(xué)者以“罪名轉(zhuǎn)化規(guī)則”理論確證故意傷害罪轉(zhuǎn)化為尋釁滋事罪的合理性，并表明了保留尋釁滋事罪的立場。以現(xiàn)有的文獻來看，主張尋釁滋事罪犯罪化的觀點似乎略占上風(fēng)。而學(xué)界的關(guān)于尋釁滋事罪的紛爭給我們的啟示還在于其顯露出當(dāng)下中國關(guān)于刑法秩序維持論與權(quán)利保障論、國權(quán)主義刑法與民權(quán)主義刑法、政治刑法與市民刑法、敵人刑法與民生刑法的理念之爭。而這恰恰為分析和整肅尋釁滋事罪和其他口袋罪的生存根基帶來理論上的便利。

（二）尋釁滋事罪的理念定位

刑法究竟是維護社會秩序還是保障民眾權(quán)利歷來是學(xué)者們的爭點。具體到尋釁滋事罪上，其立法上的口袋性所體現(xiàn)出的秩序中心主義理念及其司法的口袋化所體現(xiàn)出的權(quán)威中心主義理念都需要警惕，傾向于選擇危險結(jié)果相當(dāng)性的司法解釋也因有逾越罪刑法定原則之虞而同樣需要防范。此外，尋釁滋事罪具體適用過程中所體現(xiàn)出的司法工作者對寬嚴相濟刑事政策的曲解亦需要修正。為此，在驅(qū)動權(quán)力刑法向權(quán)利刑法、國家刑法向民生刑法、仇恨刑法向?qū)捜菪谭ㄞD(zhuǎn)向這一現(xiàn)代刑事法治理念之下，應(yīng)貫通國家、社會與市民之間話語交流通道，“更好地實現(xiàn)其鞏固社會和平與和諧的目的”，這也是對尋釁滋事罪的理念上的定位。

（三）尋釁滋事罪的規(guī)范定位

對尋釁滋事罪最切實際的規(guī)范形式乃是采用立法修正的方式。而《刑法修正案八》中關(guān)于該罪的完善既是此罪延展生命力的表現(xiàn)，也是運用立法方式對其進一步規(guī)范的例證。此外，還可以通過立法解釋的方式予以規(guī)范。在我國，此種方式已有先例。立法規(guī)范的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)以解決因?qū)め呑淌伦飾l文本身的概括和模糊所招致的司法困境為中心，具體定位在對該罪條文中的“隨意”、“任意”、“嚴重混亂”等關(guān)涉價值判斷之表述的進一步明確上。在尋釁滋事罪的具體適用上不僅要規(guī)范司法者的執(zhí)法選擇權(quán)，還要對該罪條文中概括、模糊詞語的含義作出確切的說明，以便指引司法人員對此作出準確的理解。

三、尋釁滋事罪的最終出路

尋釁滋事罪作為一種非典型意義的口袋罪，可采取不同于流氓罪等典型意義的口袋罪之作法對其處理。理論上關(guān)于尋釁滋事罪廢除的主張，大致可以概括為四類。其一，完全廢止論。該觀點認為尋釁滋事罪的出臺欠缺必要性和正當(dāng)性、犯罪構(gòu)成要件不具有獨特性、司法適用也缺乏可操作性，因而應(yīng)當(dāng)完全廢止。其二，剔除式廢止論。該觀點認為該罪所規(guī)定的一些行為仍然具有一定的合理性和正當(dāng)性，應(yīng)予保留。只不過，該罪所涵括的有些形式的行為因為不具有合理性或者欠缺實踐操作性而應(yīng)當(dāng)予以剔除。其三，分解合并式加弱化式廢止論。對于尋釁滋事罪的四種不同形式的行為要么可以通過刑法分則的其他罪名予以吸納，要么并非一定尋求刑罰方式而是通過較為緩和的方式加以弱化處理。①“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”。對于毆打他人造成他人重傷或者輕傷的，可以故意傷害罪追究行為人的刑事責(zé)任;毆打他人造成輕微傷的，可依照《治安管理處罰條例》等進行行政處罰。②“追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的”。對侮辱他人情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)以侮辱罪處理;情節(jié)較輕的，依照《治安管理處罰條例》等進行行政處罰。③“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的”。其中，強拿硬要其實就是搶劫行為的一種事實上的表現(xiàn)，可以按搶劫罪處理;損毀公私財物的，依據(jù)故意毀壞財物罪的相關(guān)規(guī)定進行處理;占用公私財物的行為和強拿硬要、損毀公私財物情節(jié)較輕的，可依照《治安管理處罰條例》等進行行政處罰。④“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”。其中，聚眾擾亂公共場所秩序，情節(jié)嚴重的，可以聚眾擾亂公共場所秩序罪處理;情節(jié)較輕的，依照《治安管理處罰條例》等進行行政處罰。[3]其四，分解獨立式廢止論。對于其中可以獨立成罪的規(guī)定為獨立罪名，其他行為方式要么并入刑法規(guī)定的其他罪名，要么廢除。[4]

筆者更贊成上述第三種觀點，但主張采用漸變式處理方式，即在現(xiàn)有的情勢之下，先對其進行司法上的規(guī)范，再尋求立法修正。具體而言，在尋釁滋事罪的司法適用上先進行軟化和弱化處理。在可能涉及尋釁滋事罪法條涵義相關(guān)的具體案件的處理上優(yōu)先選擇非犯罪化處理方式，動用刑罰時也需擇優(yōu)選擇其他適當(dāng)罪名。這種對尋釁滋事罪司法適用上的克制，可以謹防其淪為打造司法權(quán)威主義的工具，亦阻卻其因執(zhí)法選擇隨意性而進一步口袋化。當(dāng)司法中對尋釁滋事罪的軟化弱化處理成為一種習(xí)慣，即可進一步尋求立法上的細化、分化或轉(zhuǎn)化處理。[5]司法上的規(guī)范和立法上的細化與分化都只是過渡手段，尋求立法上的廢除才是其最終出路。

結(jié)語

本文介紹了尋釁滋事罪的口袋性來源和特征，并基于尋釁滋事罪當(dāng)前的存廢之爭提出了其理論定位和規(guī)范定位，從理論和實際上針對尋釁滋事罪在當(dāng)前社會條件下定罪模糊、易形成口袋罪等不足之處提出了改進的想法，希望能為尋釁滋事罪的適用貢獻自己的思考。

參考文獻

[1] 汪國華，梅揚.論“口袋罪”的治理——以尋釁滋事罪為例[J].桂海論叢，2014（03）.

[2] 張訓(xùn).口袋罪視域下的尋釁滋事罪研究[J].政治與法律，2013（03）.

[3] 張維，黃佳宇.尋釁滋事罪司法困境之評析[J].法學(xué)雜志，2011（05）.

[4] 王良順.尋釁滋事罪廢止論[J].法商研究，2005（04）.

[5] 隨慶軍，韓玉芳.口袋罪視角下的尋釁滋事罪[J].河南警察學(xué)院學(xué)報，2020（06）.

西北政法大學(xué)刑法學(xué) 710063