不動產(chǎn)共同抵押權登記需厘清的幾個問題

摘要：不動產(chǎn)共同抵押權指為擔保同一債權，而在復數(shù)的不動產(chǎn)、不動產(chǎn)用益物權上設定的抵押權。不動產(chǎn)共同抵押權的性質為多項抵押權。部分解除共同抵押權登記時，無需重新提交變更主債權數(shù)額后的借款合同和抵押合同。共同抵押權應當分別登記并進行系統(tǒng)關聯(lián)，其登記簿附記欄可記載關聯(lián)抵押信息，并采用集成登記、“多物一證”的方式進行發(fā)證。

關鍵詞：不動產(chǎn);共同抵押權登記;多項抵押權;多物一證

中圖分類號：F293.33 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2021）04-0037-42 收稿日期：2021-03-15

作者簡介：史意，南京市不動產(chǎn)登記中心。

1 研究緣起

2013年3月，甲將其名下的不動產(chǎn)A、B共同為乙作抵押并辦理了抵押權登記。同年9月，又將上述不動產(chǎn)共同為丙作抵押并辦理了抵押權登記。2019年1月，因涉乙借款糾紛經(jīng)法院審理后，債務人未能履行判決，Q法院拍賣不動產(chǎn)A，丁作為競買人競得該不動產(chǎn)。后Q法院要求不動產(chǎn)登記機構：（1）解除不動產(chǎn)A上所涉的抵押權登記及查封登記;（2）將不動產(chǎn)A轉移登記至丁名下。受理過程中，登記機構工作人員向Q法院說明：因不動產(chǎn)A、B作為一個整體分別為乙、丙做抵押權登記，故在解除不動產(chǎn)A上乙、丙抵押權登記的同時，必須解除不動產(chǎn)B上乙、丙抵押權登記，方能辦理轉移登記。Q法院遵照修改文書并加蓋校對章后，登記機構將不動產(chǎn)A轉移登記至丁名下。

2020年，因涉丙借款糾紛由X法院審理并進入執(zhí)行階段，X法院在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)B上的抵押權被解除，遂向登記機構發(fā)出司法建議書，認為：為了擔保同一債權，丙在不動產(chǎn)A、B上均設立抵押權，但是登記機構只為丙頒發(fā)了一本他項權證，導致登記機構在收到Q法院的執(zhí)行通知書時，要求對不動產(chǎn)B的抵押權登記一并解除。現(xiàn)丙對不動產(chǎn)B的抵押優(yōu)先受償權已被X法院生效文書確認，不動產(chǎn)B已被X法院查封。如果X法院的法律文書未對丙的抵押權進行確認，丙將無法在本案中獲得優(yōu)先受償權;如未對不動產(chǎn)B進行查封，抵押解除后，甲出售或再次對不動產(chǎn)B設定大額抵押權，有可能引發(fā)國家賠償。故X法院建議：一般情況下，一個不動產(chǎn)上設立的抵押權對應一個他項權證，不得與其他不動產(chǎn)上設立的抵押權共用一證。特殊情況下，在辦理“多房一證”手續(xù)時，應向當事人充分提示相關風險，必要時制作風險告知書等制式文本。

以本案例為窗口，引發(fā)了對共同抵押權登記的性質、部分解除、發(fā)證形式等問題的探討。即多個不動產(chǎn)為一個債權做擔保時，該如何登記，如何發(fā)證，能否部分注銷抵押權。本文結合該案例梳理共同抵押中的若干問題。

2 不動產(chǎn)共同抵押權登記若干問題的梳理

2.1 基于多項抵押權的性質，不動產(chǎn)共同抵押權可以部分解除

2.1.1 不動產(chǎn)共同抵押權的內(nèi)涵和功能

不動產(chǎn)共同抵押權又稱總括抵押權、聚合抵押權，指為擔保同一債權，而在復數(shù)的不動產(chǎn)、不動產(chǎn)用益物權（如建設用地使用權）上設定的抵押權。作為共同抵押的不動產(chǎn)、不動產(chǎn)用益物權可以是一個人的財產(chǎn)，也可以是不同抵押人的財產(chǎn)。其功能主要有二：一是聚集多數(shù)標的物的交換價值以擔保債權的清償;二是分散抵押物的危險。因抵押物常有毀損、滅失或因其他原因致其價值減少而不能滿足擔保債權受償?shù)奈ｋU，而共同抵押權的出現(xiàn)恰恰可以降低甚至避免此種風險。在上述案例中，甲將不動產(chǎn)A、B作為一個整體分別為乙、丙作抵押權登記，即是以同一人的財產(chǎn)為他人設立不動產(chǎn)共同抵押權。

2.1.2 不動產(chǎn)共同抵押權的性質之爭——單一抵押權和多項抵押權

關于共同抵押權的性質，觀點不一。

觀點一持“單一抵押權說”，認為共同抵押的標的物雖然為數(shù)個財產(chǎn)，但其抵押權只有一個，這是多物一權的現(xiàn)象。一方面，在共同抵押中，數(shù)個物相互結合共同構成抵押財產(chǎn)，擔保同一債權;另一方面，如果數(shù)物屬于多人所有，即應使已設立抵押的多項財產(chǎn)在變價后，都用來清償債務，而不能僅以某項財產(chǎn)的價值來清償債務。

觀點二持“多項抵押權說”，認為共同抵押將產(chǎn)生多個抵押權，一物一權是基本原則。之所以被稱為“共同”，是就“同一債權”進行擔保而言的，并不是指僅設立一個抵押權。尤其是共同抵押可以數(shù)個物先后作抵押，因此而分別成立各個抵押權。

上述案例中，登記機構即采取“單一抵押權說”，認為不動產(chǎn)A、B作為一個整體為乙、丙作抵押，屬于單一抵押權。因此，不動產(chǎn)A、B為乙設立的抵押權登記必須同時存在、同時滅失，同理，為丙設立的抵押權登記也應共生共亡。當Q法院要求解除不動產(chǎn)A上關于乙、丙抵押權登記時，也就意味著，B上關于乙、丙抵押權應當一并解除。而X法院采取的則是“多項抵押權說”，認為“一個不動產(chǎn)上設立的抵押權對應一個他項權證”，即雖然不動產(chǎn)A、B共同為乙設立抵押權登記，但是仍然存在兩個抵押權：不動產(chǎn)A上為乙設立的抵押權登記、不動產(chǎn)B上為乙設立的抵押權登記。之所以被稱為“共同抵押”，是因為兩者均為乙的債權而進行擔保。當Q法院要求解除不動產(chǎn)A上關于乙、丙抵押權登記時，B上關于乙、丙抵押權仍然可以保留。

2.1.3 不動產(chǎn)共同抵押權應為多項抵押權

筆者贊同“多項抵押權說”，主要基于以下幾個原因：

第一，我國現(xiàn)行法律并不承認財團抵押權?！柏攬F”指由企業(yè)的“物的設備”，如地上建筑物及附屬設施及其設備和各種權利，包括專利權、商標權、著作權、建設用地使用權等權利集合而成的各種集合財產(chǎn)，不僅包括不動產(chǎn)，還包括各種動產(chǎn)和權利。財團抵押權即指以債務人或第三人的各個不動產(chǎn)、動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權利集合而成一個財團設定抵押權來擔保債券的優(yōu)先受償。在我國，盡管可以從文義上將《民法典》第395條即“債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物;……（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押”視為財團抵押的依據(jù)，但鑒于目前缺乏與財團抵押相配套的登記制度，也缺乏財團抵押的實踐，加之有了浮動抵押，因此，一般認為我國尚未建立財團抵押制度。財團抵押權與共同抵押權最大的區(qū)別在于：企業(yè)財產(chǎn)一旦組成財團設定抵押權，構成財團的各個物或權利便不得與財團相分離，財團作為一個法律擬制的整體用于擔保債權，相互之間不可切分，屬于一物一權的例外。而共同抵押權是由數(shù)個物構成數(shù)個抵押權，統(tǒng)一擔保同一債權。

第二，“一物一權原則”和“追加抵押”為“多項抵押權”提供支撐?！耙晃镆粰嘣瓌t”指一個物之上只能設立一個所有權而不能同時設立兩個以上的所有權;另一方面，也是指在一個物上不能同時設立兩個或者兩個以上在性質上相互排斥的定限物權。關于“一物”的認識，一般認為，除財團抵押以及建筑物區(qū)分所有權、土地的觀念劃分等現(xiàn)象，物權的客體應限于特定的、獨立的一物，集合物上不能設定所有權或其他物權，物的一部分或物的成分一般也不能成為物權的客體?！白芳拥盅骸敝傅盅簷嘣谠O立之初并非共同抵押，嗣后經(jīng)當事人的追加變?yōu)楣餐盅旱那樾?。《民法典》?97條規(guī)定，“第三人加入債務的，保證人的保證責任不受影響”，同理，抵押擔保中也存在此類情形。因此，在先后抵押人并不知曉對方存在的前提下，雙方雖然成立共同保證，但是并沒有提供共同保證的合意，如果強行捆綁共同抵押人，將其視為抵押共同體，無疑違背了抵押人的意思表示。而將共同擔保其視為多項抵押權的集合，更符合法理和實踐需求。

第三，單一抵押權的意義——“分攤損失說”，缺乏法理依據(jù)且不具備可操作性。之所以堅持“單一抵押權說”，是因為有的學者認為，既然各個財產(chǎn)都是抵押的財產(chǎn)，在共同抵押人無約定的情況下，抵押權人不能任意就某項財產(chǎn)的變價受償，而應同時拍賣各個標的物，并按照相應比例分別受償，這符合公平原則，也減少了一個抵押人以其財產(chǎn)承擔責任后再向其他抵押人追償方面所面臨的困難。筆者認為，“分攤損失說”脫離了實際生活，并無法理依據(jù)，因為在共同抵押人均為第三人且無約定的前提下，抵押人之間并無相互分擔風險的意愿。債權人有權自由選擇先后或者同時行使全部抵押權，其債權獲得充分滿足后，全部抵押權歸于消滅，承擔擔保責任的抵押人有權向債務人追償，但是無權向其他抵押人進行追償。另外，強令債權人必須同時實現(xiàn)多個抵押權，增加了債權實現(xiàn)的成本，實無必要。上述案例中，在實現(xiàn)乙的債權時，Q法院之所以只就不動產(chǎn)A進行拍賣，就是因為不動產(chǎn)A拍賣所得價款足以清償乙的債權，而無需就不動產(chǎn)B再行拍賣。共同抵押登記與普通抵押登記無異，其本質是分別在不動產(chǎn)上設定抵押權，只不過用分別設定的抵押權共同擔保同一債權而已。正基于此，我們認為，共同抵押權登記是可以部分解除的。在上述案例中，當Q法院要求解除不動產(chǎn)A上為乙、丙設立的抵押權登記時，并不影響B(tài)上為乙和丙設立的抵押權登記。若拍賣不動產(chǎn)A后，乙的債權得以清償，那么B上為乙設立的抵押權自然會滅失，而為丙設立的抵押權仍然存在;若乙的債權未獲完全清償，那么B上為乙、丙設立的抵押權仍有其存在的意義。

2.2 共同抵押權部分滅失時，無需重新提交借款合同和抵押合同

部分解除共同抵押權登記的過程中，有的登記機構認為，既然部分解除共同抵押權登記，那么主債權獲得了部分清償，抵押權人和抵押人應當重新提交變更主債權數(shù)額后的借款合同和抵押合同，方能辦理抵押權的解除登記。筆者認為，此種觀點有失偏頗。

2.2.1 抵押權的從屬性

抵押權為就抵押財產(chǎn)賣得價金優(yōu)先受償自己債權的權利，故必須從屬于債權而存在。如無債權，則無抵押權可言，債權轉移，抵押權也隨之轉移。概言之，抵押權的存在、轉移和消滅，均應從屬于債權。上述登記機構的做法恰恰是顛倒了從屬性的對象，從部分抵押權的消滅倒推主債權的部分消滅，有誤認主債權具從屬性之嫌。

2.2.2 部分抵押權的滅失有多種原因，而不僅僅包含清償

部分抵押權解除存有多種原因，如：部分清償、部分抵消、部分提存、部分免除、混同等等。典型的混同過程中，部分抵押人與債權人歸于同一人時，主債權數(shù)額并不會發(fā)生變更，剩余的部分抵押權人仍然就全部債權承擔擔保責任。又如在部分免除的過程中，如果抵押權人免除第三人（非債務人）的抵押責任，并不導致主債權數(shù)額的減少?？梢姡l(fā)生上述情形時，抵押權可以部分解除，但這并不導致主債權數(shù)額的減少，自然也就無需提交變更主債權數(shù)額后的借款合同和抵押合同。

2.2.3 區(qū)分抵押權的設定和抵押權的實現(xiàn)

抵押權登記設立后，登記機構無能力也無義務審查實體權利的存在與滅失。如《民法典》第409條第2款規(guī)定，“債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”。實踐中，共同抵押權人免除債務人的抵押責任時，雖然參照上述規(guī)定，其他擔保人免除了部分擔保責任，但是免除后的主債權數(shù)額并不需要在登記簿上予以體現(xiàn)。有的觀點認為，如果不將變更后的主債權數(shù)額體現(xiàn)在登記簿上，擔保人在履行擔保義務時，豈不是承擔了責任范圍外的債務？筆者認為，首先，抵押權具有不可分性的特性。即擔保債權于未受全部清償前，抵押權人可以就抵押物的全部行使其權利的特性。債權的每一部分由抵押物全部擔保;抵押物的每一部分擔保債權的全部。抵押物即使經(jīng)分割或部分消滅，各部分抵押物或余存的抵押物，仍為擔保全部債權而存在;擔保債權即使經(jīng)分割、部分清償或因其他事由而部分消滅，抵押權仍為擔保各部分債權或余存?zhèn)鶛喽嬖?。正是基于不可分性的存在，登記機構無需要求申請人提交變更主債權數(shù)額后的借款合同和抵押合同，因為這并不影響抵押物就剩余債權進行擔保的特性。其次，在上述條款中，法律已經(jīng)賦予擔保人以抗辯權，在實現(xiàn)抵押權的過程中，擔保人完全可以該條款提出抗辯意見，要求減少擔保責任的范圍。最后，登記機構遵循依申請登記的原則，在申請人沒有要求變更主債權數(shù)額的前提下，強行要求申請人提交變更主債權數(shù)額后的借款合同和抵押合同，有僭越職權之嫌。

同理，在部分債權清償、抵消等原因至部分抵押權滅失時，主債權數(shù)額的變化并不需要同時在登記簿上予以體現(xiàn)，其他有效抵押人只需在抵押權實現(xiàn)的過程中提出主債權減少的抗辯意見。

2.3 不動產(chǎn)共同抵押權的登記、發(fā)證方式

2.3.1 共同抵押權應該分別登記，并進行系統(tǒng)關聯(lián)

鑒于不動產(chǎn)共同抵押權登記的性質屬多項抵押權，各抵押權應該分別登記。在追加擔保的情況下，登記機構并不知曉該抵押權為共同抵押權，后手抵押人進行登記時，自然是參照單個抵押權進行登記，無需贅述;在同時抵押的情況下，雖然目前登記機構采用關聯(lián)坐落一并選擇數(shù)個不動產(chǎn)的方式進行系統(tǒng)操作，但這并不能否認該共同抵押權是數(shù)個抵押權集合的本質。主要原因有二：第一，共同抵押登記中，各個抵押的不動產(chǎn)登記簿上均單獨記載了抵押信息，與單獨抵押登記所記載的信息并無不一致之處;第二，關聯(lián)數(shù)個不動產(chǎn)統(tǒng)一設立抵押權是抵押時間一致性的需要。有觀點認為，如果將不動產(chǎn)共同抵押權登記默認為多項抵押權，那么容易導致抵押權順位的錯亂，因為不動產(chǎn)共同抵押權登記要求同時間進行登記，但如果是多項抵押權登記，就存在先后順序之分。筆者認為，該觀點混淆了“多物一?！焙汀耙晃锒啾！钡年P系。“多物一?！奔幢疚奶骄康墓餐盅海嵌鄠€物為一個債權做擔保，而“一物多?！敝敢粋€物為多個債權作擔保，在此情況下，方生抵押權順位的情形。在共同抵押的多個不動產(chǎn)中，如果每個不動產(chǎn)僅設立了該共同抵押權，自然不存在“順位”之說;只有在共同抵押權中的不動產(chǎn)另設其他抵押權，才能產(chǎn)生“順位”的概念。在此種情況下，為了防止共同抵押物先后抵押產(chǎn)生時間差，從而出現(xiàn)其他限制處分的情形，登記機構應采用關聯(lián)坐落方式同時設定抵押權，以保持抵押權設立時間的一致性。

2.3.2 不動產(chǎn)共同抵押權的設立可以采用“多物一證”的方式

《民法典》第216條規(guī)定，“不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內(nèi)容的根據(jù)”。第217條規(guī)定，“不動產(chǎn)權屬證書是權利人享有該不動產(chǎn)物權的證明。不動產(chǎn)權屬證書記載的事項，應當與不動產(chǎn)登記簿一致;記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準”，該規(guī)定與原《物權法》無異，明確了不動產(chǎn)登記權屬證書的作用體現(xiàn)于其記載的內(nèi)容之中。有鑒于此，筆者認為不動產(chǎn)共同抵押權的設立可以采用“多物一證”的方式。首先，不同于登記內(nèi)容記載的固定性與嚴肅性，不動產(chǎn)登記權屬證書的發(fā)放方式有較大的意思自治空間。申請人可以選擇就每一個抵押權單獨發(fā)證，也可以選擇就共同抵押的情況集成在一本權屬證書上進行發(fā)放，這并不會產(chǎn)生與登記簿不符的情形發(fā)生，在實質內(nèi)容上亦不影響登記的公示效應。其次，相較于“一物一證”“多物一證”不僅更為全面的為市場交易主體提供參照信息，而且在更大程度上降低了抵押權實現(xiàn)的風險，促成了交易的發(fā)生。最后，提升了登記效率。實踐中，抵押人用上百甚至上千個不動產(chǎn)進行抵押，如果不允許申請人選擇“多物一證”的方式，很難想象在發(fā)證環(huán)節(jié)將會耗費多少人力物力。文首案例中，法院提出“一物一證”的建議，在形式上解決了部分抵押權需要注銷的需求，有可取之處。但這并未觸及問題的核心，無異于揚湯止沸。而在肯定“多物一證”方式的前提下，明確部分抵押權注銷時應當及時更換不動產(chǎn)登記證明，才能達到釜底抽薪的效果。

2.3.3 現(xiàn)有不動產(chǎn)共同抵押權的登記、發(fā)證方式的改進

第一，共同抵押信息記載于附記欄。鑒于“多物一證”有更多可取之處，將共同抵押信息記載于登記簿，從而在形式上保持登記簿與登記證明的一致性，成為成為登記機構可改進的地方之一。在《〈不動產(chǎn)登記簿〉的樣式、使用和填寫說明》中，并未涉及共同抵押登記信息的記載方式，但在項下“不動產(chǎn)權利及其他事項登記信息”中明確，“附記欄”可以填寫需要對不動產(chǎn)權利及其他事項登記情況的進一步說明的信息?；诖?，筆者認為，對于共同抵押權的信息，如其他共同抵押物的坐落、建筑面積等等可以一并記載于“附記欄”，以更好的發(fā)揮不動產(chǎn)登記公示效應，保持登記簿與登記證明的統(tǒng)一。

第二，集成板不動產(chǎn)登記證明的啟用。原國土資源部就不動產(chǎn)權證書使用和填寫說明分別制定了《不動產(chǎn)權證書〈單一版〉的式樣、使用和填寫說明》《不動產(chǎn)權證書〈集成版〉的式樣、使用和填寫說明》。其中，單一版不動產(chǎn)權證書可以記載一個不動產(chǎn)單元上的一種權利或者互相兼容的一組權利，如國有建設用地使用權及房屋所有權、土地承包經(jīng)營權及林木所有權等。集成版不動產(chǎn)權證書主要適用于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織擁有多個建設用地使用權或一戶擁有多個土地承包經(jīng)營權的情況?？梢姡鲜鎏顚懻f明所指向的是不動產(chǎn)權屬證書，并不涉及抵押權、地役權類的不動產(chǎn)登記證明。鑒于不動產(chǎn)共同抵押登記的“同一性”。建議參照《不動產(chǎn)權證書〈集成版〉的式樣、使用和填寫說明》設計集成板不動產(chǎn)登記證明，將設立共同抵押的所有不動產(chǎn)登記于該證明，這樣既能體現(xiàn)“多項抵押權”的本質，發(fā)揮登記公示效應，又能節(jié)約登記資源，提高登記效率。