地上存在違法建設(shè)時(shí)抵押合同的效力

某市登記機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人詢問(wèn)：最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第49條規(guī)定：“以違法的建筑物抵押的，抵押合同無(wú)效”。但是該條第2款又規(guī)定了“當(dāng)事人以建設(shè)用地使用權(quán)依法設(shè)立抵押，抵押人以土地上存在違法的建筑物為由主張抵押合同無(wú)效的，人民法院不予支持”。問(wèn)：為什么該條第1款規(guī)定違法建筑抵押無(wú)效，而在第2款的規(guī)定中，怎么就合法了呢？這兩款的規(guī)定是不是存在矛盾？

金紹達(dá)：由于違法建設(shè)可能面臨限期改正、限期拆除甚至沒(méi)收等處罰，因此其所有權(quán)處于不確定狀態(tài)，屬于禁止抵押的財(cái)產(chǎn)。最高人民法院早在《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第48條中就已經(jīng)明確：“以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無(wú)效”。《解釋》第49條第1款說(shuō)的是當(dāng)事人以違法建筑設(shè)定抵押，所以規(guī)定了“以違法的建筑物抵押的，抵押合同無(wú)效”。該條第2款說(shuō)的是“以建設(shè)用地使用權(quán)依法設(shè)立抵押”，這一條規(guī)定以“依法”作為前置條件，如果將建設(shè)用地使用權(quán)“依法”設(shè)立抵押，就不會(huì)把土地使用權(quán)連同違法建設(shè)一并抵押，而是單純的土地使用權(quán)抵押。在這種情況下，用以抵押的土地上存在違法建設(shè)，可有以下兩種情況：

一、合同成立時(shí)土地上并不存在建筑物，合同約定將土地使用權(quán)設(shè)定抵押，而違法建設(shè)是在土地使用權(quán)抵押合同簽訂之后所建。此時(shí)抵押合同已經(jīng)生效，依法成立的合同受法律保護(hù)，不會(huì)因抵押人在已經(jīng)抵押的土地上進(jìn)行違法建設(shè)而使原來(lái)已經(jīng)生效的抵押合同變得無(wú)效。因此，抵押人以土地上存在違法建筑為由主張抵押合同無(wú)效并無(wú)根據(jù)，法院當(dāng)然不應(yīng)予以支持。

二、簽訂抵押合同時(shí)，地上已經(jīng)存在違法建設(shè)。由于地上已有建筑物，抵押人主張抵押合同無(wú)效的理由無(wú)非是法律規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)抵押時(shí)該土地上的建筑物應(yīng)當(dāng)一并抵押，而抵押合同只是將建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

建設(shè)用地使用權(quán)抵押時(shí)地上建筑物應(yīng)當(dāng)一并抵押是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，法律不允許當(dāng)事人對(duì)此進(jìn)行自由裁量。但地上建筑物如果屬于違法建設(shè)，則違法建設(shè)不能作為抵押的標(biāo)的。在這種情況下，還能否以單純的建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行抵押、或是應(yīng)否將違法建設(shè)視為一并抵押，現(xiàn)行法律法規(guī)并無(wú)直接的規(guī)定。但是，即使建設(shè)用地使用權(quán)抵押時(shí)沒(méi)有將地上建筑物一并抵押，抵押當(dāng)事人違反的是管理性規(guī)定而非效力性規(guī)定，所以該強(qiáng)制性規(guī)定并不導(dǎo)致建設(shè)用地使用權(quán)抵押這一行為無(wú)效。因而，法院對(duì)抵押人主張抵押合同無(wú)效的請(qǐng)求不予支持。

上述兩種情況中無(wú)論屬于哪種，法院不支持抵押人主張抵押合同無(wú)效的請(qǐng)求只是維持了建設(shè)用地使用權(quán)抵押合同的效力，并非承認(rèn)違法建設(shè)合法。因此，《解釋》這兩款的規(guī)定并不存在矛盾。