董士君

摘要：馬來(lái)西亞主權(quán)基金1MDB此前曝出非法挪用債券發(fā)行所籌資金、洗錢等丑聞，涉案金額高達(dá)26億美元。高盛作為1MDB債券的獨(dú)家承銷商，受到多地監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查，面臨虛假陳述、內(nèi)控失當(dāng)、反洗錢失職等指控。高盛為謀求和解與各地監(jiān)管機(jī)構(gòu)達(dá)成和解協(xié)議，最終可能支付超50億美元的天價(jià)罰款。此案中高盛因中介責(zé)任缺失付出的巨大代價(jià)對(duì)我國(guó)中介機(jī)構(gòu)具有警示意義，與案件相關(guān)的私募債券監(jiān)管問(wèn)題和債權(quán)行政糾紛和解實(shí)踐值得思考和借鑒。

關(guān)鍵詞：中介機(jī)構(gòu)責(zé)任? 債券監(jiān)管? 證券行政和解

1MDB事件背景情況

1MDB（1Malaysia Development Berhad）成立于2009年，前身為馬來(lái)西亞北部的一個(gè)州屬主權(quán)財(cái)富基金，后由時(shí)任馬來(lái)西亞總理兼財(cái)政部長(zhǎng)納吉布更名為“一馬發(fā)展有限公司”，成為隸屬財(cái)政部的國(guó)有投資機(jī)構(gòu)。1MDB成立的初衷是支持基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，包括投資馬來(lái)西亞和中東地區(qū)的發(fā)電廠及其他能源資產(chǎn)，以及吉隆坡的主要房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目。

lMDB于2012年5月至2013年3月以私募融資方式發(fā)行三只10年期美元債，總額為65億美元，高盛是此三只債券的獨(dú)家承銷商，并采用包銷形式。三只債券均在倫敦證券交易所掛牌轉(zhuǎn)讓，債券持有人主要包括大馬銀行、阿布扎比主權(quán)基金等。2015年2月，英國(guó)媒體首次報(bào)道1MDB發(fā)債募集資金被挪用7億美元，隨后丑聞持續(xù)發(fā)酵。2015年7月，馬來(lái)西亞總理納吉布被控涉及此案。2016年4月，因前期存續(xù)債務(wù)規(guī)模超過(guò)100億美元，加之丑聞嚴(yán)重影響持續(xù)融資能力，1MDB宣布利息違約（隨后共同擔(dān)保人IPIC1宣布代付利息）。2020年8月，馬來(lái)西亞檢方最終確認(rèn)，在1MDB發(fā)行的三只債券所募集的65億美元資金中，共有26億美元被挪用。

中介機(jī)構(gòu)受到處罰情況

雖然三只債券的利息違約風(fēng)險(xiǎn)已被緩釋，但因巨額債券募集資金遭到挪用，高盛作為獨(dú)家承銷商被多地接力調(diào)查，其為謀求和解最終可能支付超50億美元的天價(jià)罰款，可謂這一事件的最大輸家。其他涉案的證券中介服務(wù)機(jī)構(gòu)也分別受到調(diào)查或處罰。各地處罰中介機(jī)構(gòu)的依據(jù)以及事件背后的各方博弈邏輯值得探析。

（一）高盛涉案的基本情況

經(jīng)馬來(lái)西亞政府、香港證監(jiān)會(huì)等審理調(diào)查，確認(rèn)高盛在承銷1MDB三只債券過(guò)程中存在以下事實(shí)。第一，高盛在債券承銷中收取約5.81億美元傭金，相當(dāng)于債券承銷總額的9%，這一比率數(shù)倍于市場(chǎng)普通債券的承銷費(fèi)率。第二，1MDB的三只債券發(fā)行過(guò)于密集（10個(gè)月內(nèi)融資65億美元），甚至第三只債券（30億美元）在沒(méi)有明確投資項(xiàng)目時(shí)就進(jìn)行了發(fā)行，且債券募集資金的收款專戶為非常規(guī)境外私人銀行而非馬來(lái)西亞的商業(yè)銀行。第三，高盛的內(nèi)控部門已因反洗錢原因拒絕馬來(lái)西亞銀行家劉特佐申請(qǐng)成為高盛的私人財(cái)富管理客戶，但是高盛在知悉劉特佐作為1MDB項(xiàng)目推薦人的情況下，依然同意對(duì)1MDB發(fā)債立項(xiàng)并簽署包銷協(xié)議。在出現(xiàn)上述多項(xiàng)預(yù)警情況的同時(shí)，高盛沒(méi)有采取有效措施，最終導(dǎo)致債券募集資金被非法挪用。

馬來(lái)西亞對(duì)高盛的三家子公司（高盛亞洲、高盛新加坡、高盛國(guó)際）提起訴訟，最終罰沒(méi)39億美元。香港證監(jiān)會(huì)對(duì)高盛亞洲開(kāi)出3.5億美元罰單，為香港證監(jiān)會(huì)有史以來(lái)的最大罰單。高盛集團(tuán)也同意支付29億美元的罰金，與美國(guó)司法部針對(duì)此事達(dá)成和解。按照與各地監(jiān)管機(jī)構(gòu)達(dá)成的協(xié)議，預(yù)計(jì)高盛最終將支付超50億美元罰款。此外，高盛十余位現(xiàn)任和前任高管也被追討1.74億美元薪酬，其中涉案重大的個(gè)人受到終身證券市場(chǎng)禁入、不適當(dāng)人選等處罰。

（二）各司法轄區(qū)處罰高盛的法律依據(jù)

1.馬來(lái)西亞以虛假陳述為由對(duì)高盛提起刑事訴訟

2018年3月，馬來(lái)西亞檢方對(duì)高盛的三家子公司提起刑事訴訟，主要依據(jù)這三家子公司違反當(dāng)?shù)刈C券法，涉嫌在債券要約文件內(nèi)作出虛假及誤導(dǎo)性陳述。在案件審理過(guò)程中，馬來(lái)西亞政府曾一度尋求70億美元的罰款。最終作為和解條件，高盛答應(yīng)賠償馬來(lái)西亞政府39億美元，其中包括以現(xiàn)金支付的25億美元，以及為馬來(lái)西亞政府追回的至少14億美元資產(chǎn)。2020年9月，馬來(lái)西亞政府正式撤銷對(duì)高盛的三家子公司涉及1MDB案件的訴訟。值得注意的是，與我國(guó)相比，馬來(lái)西亞在《資本市場(chǎng)和服務(wù)法》中規(guī)定任何涉嫌虛假陳述的主體都可被提起刑事檢控，但對(duì)中介機(jī)構(gòu)在債券虛假陳述、欺詐發(fā)行中是否承擔(dān)連帶責(zé)任，當(dāng)?shù)胤蓻](méi)有明確規(guī)定。

2.香港證監(jiān)會(huì)主要基于內(nèi)控失當(dāng)及違反反洗錢規(guī)定對(duì)高盛亞洲罰款3.5億美元

高盛亞洲為香港證監(jiān)會(huì)持牌機(jī)構(gòu)，同時(shí)也是高盛在亞洲設(shè)立的合規(guī)及監(jiān)控中心。香港證監(jiān)會(huì)聲明，高盛亞洲深度參與1MDB債券發(fā)售的發(fā)起、批準(zhǔn)及執(zhí)行等環(huán)節(jié)，在管理層監(jiān)督、風(fēng)險(xiǎn)控制、合規(guī)及打擊洗錢等方面犯有嚴(yán)重錯(cuò)誤，因此遭到香港證監(jiān)會(huì)譴責(zé)及罰款3.5億美元，處罰依據(jù)包括高盛亞洲違反《證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會(huì)持牌人或注冊(cè)人操守準(zhǔn)則》內(nèi)控要求及當(dāng)?shù)胤聪村X規(guī)定2。

3.美國(guó)司法部依據(jù)《海外反腐敗法》對(duì)高盛集團(tuán)處以29億美元的罰款3

美國(guó)司法部對(duì)高盛集團(tuán)的罰款是美國(guó)歷史上根據(jù)《海外反腐敗法》開(kāi)出的最大罰單。此外，高盛在全球各地的刑事與行政和解并不能解決高盛面對(duì)的民事訴訟問(wèn)題，1MDB債券投資者對(duì)高盛提請(qǐng)集體訴訟的案件還在美國(guó)紐約法院審理中。

（三）高盛為何愿意支付高額罰單

為提高執(zhí)法效率，降低監(jiān)管成本，不難理解各地監(jiān)管機(jī)構(gòu)愿意采取和解方式與高盛了結(jié)此案。高盛為何愿意支付如此高昂的罰款，其相關(guān)考慮可能包括：

一是任何地區(qū)的紀(jì)律處分，特別是刑事犯罪記錄可能使高盛失去大量機(jī)構(gòu)客戶。因?yàn)槌鲇诤弦?guī)考慮，國(guó)際主流金融機(jī)構(gòu)不能與任何有刑事犯罪記錄的金融公司合作。

二是盡快了結(jié)案件有利于節(jié)約法律訴訟成本。根據(jù)高盛2020年三季度報(bào)告，包括1MDB案件在內(nèi)，高盛前三季度的訴訟和監(jiān)管程序凈開(kāi)支為31.5億美元。據(jù)境外律師稱，如此復(fù)雜的案件可能持續(xù)數(shù)年，其訴訟費(fèi)用幾乎與和解費(fèi)用相當(dāng)，甚至超過(guò)和解費(fèi)用。

三是迅速消除負(fù)面影響有助于穩(wěn)定股價(jià)。2020年二季度高盛提取了超過(guò)30億美元的法律撥備，使得當(dāng)季利潤(rùn)成為高盛2017年以來(lái)季度利潤(rùn)的最低值，但因馬來(lái)西亞宣判撤訴標(biāo)志著高盛解決了自2008年國(guó)際金融危機(jī)以來(lái)最大丑聞的努力取得進(jìn)展，高盛股價(jià)在2020年二季度后保持穩(wěn)定。

（四）其他證券服務(wù)機(jī)構(gòu)受處罰情況

其他涉案的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)受到的檢查和處罰情況不一。

一是會(huì)計(jì)師事務(wù)所因卷入此案遭馬來(lái)西亞檢方調(diào)查。畢馬威和德勤曾分別于2009—2012年、2013—2014年為1MDB出具審計(jì)報(bào)告，雖然隨后由于對(duì)投資項(xiàng)目會(huì)計(jì)處理與1MDB存在爭(zhēng)議、缺乏對(duì)相關(guān)文件的訪問(wèn)權(quán)限等原因先后辭任，并分別在事發(fā)后宣布撤回當(dāng)時(shí)簽發(fā)的審計(jì)報(bào)告，但目前馬來(lái)西亞會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)（MIA）正在調(diào)查德勤和畢馬威是否違反當(dāng)?shù)貢?huì)計(jì)師法，案件正在審理中。

二是多家新加坡銀行因違反反洗錢規(guī)定受到處罰。星展銀行、渣打銀行新加坡分行、瑞銀集團(tuán)因監(jiān)測(cè)1MDB相關(guān)資金流動(dòng)存在業(yè)務(wù)程序過(guò)失，對(duì)賬戶持有人的審查未落實(shí)客戶盡職調(diào)查程序而受到新加坡金管局處罰。

三是境外根據(jù)美國(guó)144A規(guī)則和S條例4發(fā)售的私募債券雖然包含法律意見(jiàn)、托管協(xié)議和要約文件等全套材料，但是要約文件中不涉及律師簽字，律師事務(wù)所僅就發(fā)售環(huán)節(jié)的合法合規(guī)事宜出具法律意見(jiàn)書(shū)，所以沒(méi)有律師事務(wù)所因1MDB事件被起訴。

1MDB事件對(duì)我國(guó)的啟示

（一）落實(shí)零容忍要求，嚴(yán)打債券違法違規(guī)行為

1MDB債券巨額募集資金遭到挪用不僅侵犯了投資者的合法權(quán)益，而且使得當(dāng)?shù)乇O(jiān)管機(jī)構(gòu)受到國(guó)際投資者的質(zhì)疑，由此還引起馬來(lái)西亞債券市場(chǎng)波動(dòng)。為維護(hù)我國(guó)資本市場(chǎng)健康、穩(wěn)定、良好的生態(tài)，落實(shí)黨中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于強(qiáng)化金融監(jiān)管的總體要求，必須堅(jiān)持無(wú)禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅(jiān)持重遏制、強(qiáng)高壓、長(zhǎng)震懾。特別是近期債券市場(chǎng)違約事件有所增加，違約和違法、違規(guī)情況交織，更要用好、用足相關(guān)法律規(guī)定，加大債券市場(chǎng)執(zhí)法力度，顯著提升違法、違規(guī)成本，切實(shí)構(gòu)建良好的信用生態(tài)環(huán)境，切實(shí)規(guī)范債券市場(chǎng)秩序。

（二）壓實(shí)中介機(jī)構(gòu)“看門人”責(zé)任

高盛在1MDB案件中由于內(nèi)控失職付出的巨大代價(jià)值得我國(guó)中介機(jī)構(gòu)警示。中介機(jī)構(gòu)是資本市場(chǎng)的“看門人”，在保薦環(huán)節(jié)的重要職責(zé)對(duì)于資本市場(chǎng)的誠(chéng)信建設(shè)至關(guān)重要，也是保護(hù)投資者利益的重要一環(huán)。必須以構(gòu)建金融行業(yè)“三道防線”（即一線崗位監(jiān)督、部門崗位制衡及監(jiān)督部門監(jiān)控）為抓手，不斷完善中介機(jī)構(gòu)的內(nèi)控體系和機(jī)制建設(shè)，有效防范化解債券風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)加強(qiáng)法治化建設(shè)，促進(jìn)債券市場(chǎng)形成責(zé)任明晰、過(guò)罰相當(dāng)、責(zé)權(quán)利對(duì)稱的治理約束機(jī)制。

（三）加強(qiáng)境內(nèi)私募債券監(jiān)管的頂層設(shè)計(jì)

為補(bǔ)足私募債券監(jiān)管短板，2015年馬來(lái)西亞推出一系列私募債券監(jiān)管舉措，包括在私募債券存續(xù)期間應(yīng)聘請(qǐng)債券投管人（lodgment），明確募集資金投向須符合要約文件規(guī)定，以及私募債的發(fā)行主體必須接受信用評(píng)級(jí)等。從實(shí)踐來(lái)看，目前我國(guó)私募債券市場(chǎng)已構(gòu)建了基本的制度框架，但潛在的風(fēng)險(xiǎn)主要在于，由于一些歷史原因，各方對(duì)于私募債券是否適用證券法調(diào)整范圍存在較大分歧和爭(zhēng)議，后續(xù)執(zhí)法面臨挑戰(zhàn)。建議盡快明確私募債券的法律定性和規(guī)則適用問(wèn)題。

（四）合理利用行政和解方式解決債券糾紛

馬來(lái)西亞、中國(guó)香港和美國(guó)對(duì)1MDB案件的處理均運(yùn)用了和解方式。據(jù)了解，美國(guó)等成熟市場(chǎng)采用和解執(zhí)法方式的案件高達(dá)80%。從全球來(lái)看，在證券期貨違法行為的執(zhí)法查處方面長(zhǎng)期存在執(zhí)法取證難、投資者維權(quán)成本高等問(wèn)題。2015年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》及系列配套文件，并在之后的幾年與高盛、司度等機(jī)構(gòu)達(dá)成數(shù)例和解協(xié)議，但尚未啟動(dòng)債券類案件和解程序。繼續(xù)探索健全我國(guó)證券行政和解制度，有利于開(kāi)辟行政監(jiān)管直接為投資者提供有效救濟(jì)的新渠道，使投資者獲得比通過(guò)民事賠償程序更為及時(shí)、便捷、直接的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（鐘港資本CEO劉北對(duì)本文亦有貢獻(xiàn)。本文僅代表作者個(gè)人學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，與所在單位無(wú)關(guān)）

注：

1.IPIC的英文全稱為International Petroleum Investment Company，是一家阿聯(lián)酋公司。

2.這里的內(nèi)控要求是指《證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會(huì)持牌人或注冊(cè)人操守準(zhǔn)則》中第2項(xiàng)廉潔自律一般原則、第4.2項(xiàng)內(nèi)控保障要求和第4.3項(xiàng)內(nèi)控制度執(zhí)行要求;反洗錢規(guī)定是指依據(jù)《打擊洗錢及恐怖分子資金籌集條例》，金融機(jī)構(gòu)必須采取一切合理措施以降低洗錢的風(fēng)險(xiǎn)。

3.這29億美元罰款并非全數(shù)交給美國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，細(xì)分如下：美國(guó)司法部13億美元、馬來(lái)西亞政府6億美元、美國(guó)證監(jiān)會(huì)4億美元、美聯(lián)儲(chǔ)1.5億美元，其余部分向澳大利亞、中國(guó)香港和新加坡等地的監(jiān)管機(jī)構(gòu)分配。

4.144A規(guī)則和S條例都是美國(guó)相關(guān)法律規(guī)定的簡(jiǎn)稱，是目前境外債券市場(chǎng)應(yīng)用最廣泛的兩個(gè)發(fā)行規(guī)則。

作者單位：中國(guó)證監(jiān)會(huì)債券監(jiān)管部

責(zé)任編輯：羅邦敏? 印穎