文/褚榮良

隨著國家打擊非法捕撈的力度不斷加強，禁漁相關法規(guī)制度成為追溯“非法捕撈水產品罪”時確認關鍵證據的焦點。本文結合《中華人民共和國立法法》與《中華人民共和國漁業(yè)法》，以《漁業(yè)法》中關于禁漁期（區(qū)）的內容為關注點，分析了我國禁漁制度的現(xiàn)狀與存在不足，并有針對性地提出意見與建議。

禁漁制度是水域生態(tài)治理的重要組成部分，可以有效保護漁業(yè)水域生態(tài)和漁業(yè)資源，維持漁業(yè)水域生態(tài)承載力和漁業(yè)經濟發(fā)展的動態(tài)平衡，從而促進漁業(yè)經濟可持續(xù)發(fā)展。

在黨中央的正確指導下，農業(yè)農村部、各級地方政府等部門積極響應，我國禁漁工作成績斐然。為加大禁漁力度，各相關部門積極開展中國漁政“亮劍”行動，部署了海洋伏休、江河流域禁捕等重大行動；各禁漁區(qū)漁政管理部門持續(xù)開展專項打擊整治行動，不斷深化跨區(qū)域、跨部門執(zhí)法聯(lián)動協(xié)作機制，有效遏制各類涉漁違法犯罪行為，禁捕管理秩序較往年有明顯好轉。從生產到消費、宣傳到執(zhí)法、處罰到生態(tài)補償，我國禁漁工作在各個方面都取得了很大的成績。

雖然現(xiàn)行的禁漁期（區(qū)）制度內容已經比較完善，但是在具體落實制度的過程中，仍存在一些不足之處。筆者從制度的制定主體、法律效力等方面分析存在問題，以期為下一步禁漁期（區(qū)）制度的完善提供參考。

一、禁漁期（區(qū)）制度的現(xiàn)狀

（一）制度制定主體眾多

禁漁期（區(qū)）制度制定主體可分為中央和地方兩個層面，前者主要為國務院、國務院漁業(yè)行政主管部門，后者則主要包括地方人大立法機構、地方人民政府以及人民政府漁業(yè)主管部門。檢索各地禁漁期（區(qū)）制度，地方禁漁期（區(qū)）制度的發(fā)布機構有：省級地方人大；省、市、縣地方人民政府；省、市、縣地方人民政府漁業(yè)主管部門；以及其他有關部門。從各主體的性質而言，制度制定主體又可分為四類，一是國務院和省、市、縣地方人民政府；二是縣級以上人民政府漁業(yè)行政主管部門，包括農業(yè)農村部在內均有發(fā)布，有些地方漁業(yè)主管部門發(fā)布禁漁期（區(qū)）制度時還會聯(lián)合公安、水利等部門；三是其他特殊管理機構，如昆明市滇池管理局、玉溪市撫仙湖管理局等；四是地方立法機構，主要是省級人大及其常委會。近年來發(fā)布禁漁通告的主體也在調整，如湖北興山縣香溪河流域興山段禁漁期制度，2019年以前由縣農業(yè)局、公安局聯(lián)合發(fā)布，2020年開始由縣政府發(fā)布通告。

（二）制定程序缺乏標準

目前，地方性法規(guī)、規(guī)章關于禁漁期（區(qū)）制度的制定程序大概分為兩大類。一是人大立法程序，尤其是出臺地方性法規(guī)，其制定程序嚴格，且相對穩(wěn)定；二是政府行政立法程序，主要為市、縣人民政府發(fā)文，通常由漁業(yè)行政主管部門提議后交政府審核、簽發(fā)。農業(yè)農村部是參照規(guī)章制定程序來設定禁漁期（區(qū)）制度，通常會長時間征求意見，相對更為嚴格。省、市、縣漁業(yè)主管部門征求意見時間則相對較短，一般而言也缺乏政府法制部門的審核，僅限于漁業(yè)主管部門內部的法制審核。

（三）各層級制度內容有差異

從國家、省、市、縣四個層級分析各級禁漁期（區(qū)）制度，大部分情況下，下級禁漁期（區(qū)）制度均為貫徹落實上級禁漁期（區(qū)）制度。例如，《浙江省農業(yè)農村廳關于2021年浙江省海洋休漁禁漁的通告》是落實《農業(yè)農村部關于調整海洋伏季休漁制度的通告》，并且根據農業(yè)農村部通告中“小型張網漁船從5月1日12時起休漁，時間不少于三個月，休漁結束時間由沿海各省、自治區(qū)、直轄市漁業(yè)主管部門確定，報農業(yè)農村部備案”的要求，明確小型張網漁船的休漁時間。

有些地方政府出臺的禁捕規(guī)定嚴于上級要求。例如，《湖南省人民政府關于湖南省長江流域重點水域禁捕的通告》規(guī)定了長江干流、湘江干流的禁漁內容，并明確湘江支流的禁漁范圍和時間，由省級漁業(yè)主管部門制定。株洲市人民政府關于株洲市湘江流域重點水域禁漁的通告同樣規(guī)定了湘江干流的禁漁內容，但《攸縣人民政府關于洣水攸縣流域常年禁捕的通告》將洣水這一湘江支流攸縣段納入禁漁范圍，《炎陵縣人民政府關于實施全面禁漁的通告》則將洣水在炎陵縣段以及洣水的支流河（漠水、斜瀨水）一并納入禁漁范圍。

二、禁漁期（區(qū)）制度的性質及法律效力

禁漁期（區(qū)）制度的性質，目前主要依據其形式淵源來判定。例如《中華人民共和國國務院關于渤海、黃海及東海機輪拖網漁業(yè)禁漁區(qū)的命令》屬于行政法規(guī)，而《廣西壯族自治區(qū)漁業(yè)管理實施辦法》第三十六、四十二條則屬于地方性法規(guī)。上述兩種形式淵源，較容易判斷，而在實踐中比較有爭論的是關于禁漁期（區(qū)）制度的各類通告。禁漁期（區(qū)）制度的通告類文件一旦公布，其在某一特定水域、一定時間段內反復適用，對在該水域內從事捕撈的任何自然人、法人或其他組織均苛以相當的禁止性義務，具有普遍約束力。故禁漁期（區(qū)）制度的通告，符合“行政主體依據法定職權或者法律、法規(guī)授權，制定的涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內可以反復適用的文件”性質特征，應當理解為規(guī)范性文件。

在通行的法理理論中，法律淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)，地方性法規(guī)、規(guī)章、自治法規(guī)，經濟特區(qū)的經濟法規(guī)以及國際條約與協(xié)定等8類。最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會議紀要》指出，“有關部門為指導法律執(zhí)行或者實施行政措施而作出的具體應用解釋和制定的其他規(guī)范性文件……不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。但是，人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力”。據此，省、市、縣人民政府漁業(yè)主管部門發(fā)布的通告、縣人民政府發(fā)布的通告，作為規(guī)范性文件而言，其應當接受合法性和合理性兩項審查，從而進一步提升其法律效力。

三、禁漁期（區(qū)）制度制定立法建議

（一）下放禁漁期（區(qū)）制度的制定權

建議遵循《立法法》規(guī)定，將禁漁期（區(qū)）制度的制定權下放至設區(qū)的市級以上人民政府、省級以上漁業(yè)主管部門。這樣可以有效規(guī)避目前法理上“規(guī)范性文件”沒有明確定義的概念，而將禁漁期（區(qū)）制度作為政府規(guī)章、部門規(guī)章乃至地方性法規(guī)來認定，也有利于回避《刑法》第三百四十條“水產資源法規(guī)”中“法規(guī)”的概念，從而保障制度的法律效力。《農業(yè)農村部關于長江流域重點水域禁捕范圍和時間的通告》中明確“有關地方政府或漁業(yè)主管部門宣布在此之前實行禁捕的，禁捕起始時間從其規(guī)定”，實際上也部分認可了此種做法。

下放至縣級人民政府，需要由上級來予以批準，例如《浙江省漁業(yè)管理條例》第四十六條“除國家有關禁漁區(qū)、禁漁期規(guī)定外，縣級以上人民政府可以根據本地區(qū)漁業(yè)資源和漁業(yè)生產的實際情況設立禁漁區(qū)、禁漁期?？h級以上人民政府設立的禁漁區(qū)、禁漁期應當報省漁業(yè)行政主管部門批準”。

（二）規(guī)范禁漁期（區(qū)）制度制定的程序

建議明確禁漁期（區(qū)）制定權，其制定程序則應當參照地方性法規(guī)、政府規(guī)章、部門規(guī)章的制定，增加征求專家、社會及漁民群體意見的環(huán)節(jié)，引入聽證程序，從而確保制度在各層面能予以接受。同時增加制度的法制審核程序，避免出現(xiàn)任意擴大或縮小管理相對人權利義務的情況。針對低層級制定者制定的禁漁期（區(qū)）制度，還應當報請上一級制定者審核，以保證在同一區(qū)域內制度相對統(tǒng)一。

（三）規(guī)范禁漁期（區(qū)）制度文體

目前仍有一些地區(qū)使用內部通知來作為禁漁期（區(qū)）制度的發(fā)布方式，并要求各主管部門加大宣傳力度。但從執(zhí)法角度而言，一個政府內部通知僅僅是執(zhí)法參考，不能作為執(zhí)法依據，在“兩法銜接”中作為追究當事人刑事責任的證據更加不妥。例如，《長江流域漁業(yè)資源管理委員會辦公室關于下發(fā)長江口禁漁區(qū)線暫定邊界的通知》，并未向廣大社會大眾公布，而以行業(yè)管理部門的內部文件來劃定江海邊界并適用長江禁捕制度，對管理相對人不公，有違《行政處罰法》第五條“對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據”的規(guī)定。建議將制度文件按照地方性法規(guī)、部門規(guī)章、政府規(guī)章的文體予以發(fā)布，這樣既符合《行政處罰法》之要求，亦有利于制度的公示公信，提高民眾對政策的認知度。