嚴(yán)永和 妥學(xué)進(jìn)

引 言

在“非遺”概念下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的20年里，我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(以下簡稱非遺)的法律保護(hù)主要采用的是以行政法保護(hù)為主、以知識產(chǎn)權(quán)法為輔的方式。2008年6月國務(wù)院發(fā)布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》中明確提出，要適時做好遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文藝和地理標(biāo)志等方面的立法工作，加強(qiáng)保護(hù)與合理利用。(1)《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》(全文)，國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)，https://www.cnipa.gov.cn/art/2018/6/1/art_734_48203.html，訪問日期：2021年6月14日。之后中央和地方紛紛出臺法律、法規(guī)、單行條例、規(guī)章，頒布的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》(以下簡稱《非遺法》)《民法典》《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國著作權(quán)法》等法律法規(guī)對非遺保護(hù)起到了積極的作用，各地也展開了非遺法律保護(hù)的實踐行動，取得了很大的成果，但對于不斷涌現(xiàn)的非遺侵權(quán)事件和大量非遺面臨滅絕的現(xiàn)狀，現(xiàn)行的法律保護(hù)機(jī)制顯得力不從心，面對這一情形學(xué)者們對非遺法律保護(hù)提出了不同觀點，主要有三種模式，即私法保護(hù)模式(包括知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)模式和知識產(chǎn)權(quán)特別權(quán)利保護(hù)模式)、公法保護(hù)模式、公法和私法綜合保護(hù)模式，但這些模式無論在理論上還是在實踐上都存在難以逾越的障礙，遠(yuǎn)達(dá)不到有效保護(hù)非遺的目的。本文試圖通過探討我國非遺公益訴訟制度的構(gòu)建，為非遺保護(hù)提供新的法律路徑。

一、把非遺納入公益訴訟范圍的必要性與可行性

(一)把非遺納入公益訴訟范圍的必要性

《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》和《法治中國建設(shè)規(guī)范(2020-2025年)》明確提出要“拓展公益訴訟案件范圍”。構(gòu)建我國非遺公益訴訟制度，把非遺納入公益訴訟范圍，是響應(yīng)這一要求的體現(xiàn)。構(gòu)建非遺公益訴訟，有利于進(jìn)一步維護(hù)非遺公共利益，加大違法行為的懲處力度，著力提高非遺各項法律法規(guī)的實施效果。近年來，我國保護(hù)非遺的各項制度不斷健全，但隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，在市場中非法利用非遺的各種案件不斷增加，加之非遺本身所具有的特性，對非遺進(jìn)行保護(hù)、合理利用與開發(fā)的任務(wù)十分艱巨。在市場經(jīng)濟(jì)下非遺很多權(quán)利得不到保障，故我國非遺的公益訴訟制度構(gòu)建顯得非常重要。同時，我國非遺法律保護(hù)的兩種模式分別為公法保護(hù)和私法保護(hù)，但在這兩種模式下都存在立法不健全，沒有形成統(tǒng)一的立法保護(hù)體系的情況。在公法保護(hù)模式下，由政府主導(dǎo)，依據(jù)《非遺法》和其它行政法、地方性法規(guī)開展工作，但是保護(hù)成本高，保護(hù)手段具有事后性。現(xiàn)存的非遺私法保護(hù)主要通過知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)。但是，知識產(chǎn)權(quán)法僅能保護(hù)符合知識產(chǎn)權(quán)的特定客體，不能全面保護(hù)非遺領(lǐng)域內(nèi)傳承人、村寨或社區(qū)集體的權(quán)利。從保護(hù)目的看，知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)以個體經(jīng)濟(jì)價值和創(chuàng)新性智力成果為目標(biāo)，而非遺保護(hù)以保存和傳承非遺為首要目標(biāo)，以合理開發(fā)和利用非遺為次要目的。純粹私法保護(hù)很難實現(xiàn)非遺保護(hù)的目的。鑒于此，構(gòu)建非遺公益訴訟制度，將成為保護(hù)非遺的有效制度。

1．把非遺納入公益訴訟范圍是由非遺自身屬性決定的

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是在某個村寨或者社區(qū)一代代傳承下來的，帶有村寨或社區(qū)集體性的智慧創(chuàng)作結(jié)晶，也有傳承人個人創(chuàng)作的智力成果，具有傳承性、集體性、歷史性、非物質(zhì)性、活態(tài)性。非遺不可能單獨地作為一種意識形態(tài)而存在，它與物質(zhì)文化遺產(chǎn)有著內(nèi)在的聯(lián)系，總是依附于與之有關(guān)的“工具、實物、工藝品和文化場所”，要通過相應(yīng)的物質(zhì)載體表現(xiàn)出來，并與之緊密結(jié)合，(2)顧金孚、王顯成:《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游開發(fā)熱下的冷思考》 ，《西南民族大學(xué)學(xué)報》(人文社科版)2008年第2期。與周圍環(huán)境有密切聯(lián)系，甚至融為一體，所以它也具有一定的物質(zhì)依附性、整體性。對非遺的特征，學(xué)界有不同的觀點。有學(xué)者認(rèn)為非遺特征包括傳承性、群體性、非物質(zhì)性、綜合性；(3)張潔：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)研究》，北京：中國法制出版社2008年，第17-21頁。有學(xué)者認(rèn)為，非遺具有口頭性、變異性、傳承性、環(huán)境依附性和集體性特征；(4)齊愛民：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念與構(gòu)成要件》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第4期。有學(xué)者將無形性、活態(tài)流變性、民族性和地域性作為非遺的特征；(5)高永久、朱軍：《城市化進(jìn)程中少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)研究》，《西北民族大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2007年第6期。還有學(xué)者認(rèn)為，非遺特征包括活態(tài)性、創(chuàng)造性、整體性、民族性、無形性、多元性。(6)高軒：《我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政法保護(hù)研究》，北京：法律出版社2012年，第41-44頁。根據(jù)學(xué)者們對非遺的特征的概括，可以看到非遺的特征的多樣性和復(fù)雜性，它涉及民俗學(xué)、人類學(xué)、宗教學(xué)、歷史學(xué)、法學(xué)等領(lǐng)域，是一項“邊緣性很強(qiáng)”的人文科學(xué)，(7)李濤：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)地方立法的實證分析》，《湖湘論壇》2018年第5期。本文不再證成非遺具有何種屬性，適合公法保護(hù)還是私法保護(hù)，歸屬于那個部門法調(diào)整，而是引用領(lǐng)域法學(xué)的思想，(8)劉劍文:《論領(lǐng)域法學(xué):一種立足新興交叉領(lǐng)域的法學(xué)研究范式》，《政法論叢》2016年第5期。領(lǐng)域法學(xué)是以問題為導(dǎo)向，以特定經(jīng)濟(jì)社會領(lǐng)域的法律現(xiàn)象為研究對象，融經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)和社會學(xué)等多種研究范式于一體的整合性、交叉性、開放性、應(yīng)用性和協(xié)同性的新型法學(xué)理論體系、學(xué)科體系和話語體系;它是新興、交叉領(lǐng)域“諸法合一”的有機(jī)結(jié)合，與傳統(tǒng)部門法學(xué)同構(gòu)而又互補(bǔ)。將非遺案件類型化為一類案件，使用類型化的研究方法，以問題導(dǎo)向為主，尋求解決問題的法律途徑，而公益訴訟是解決這一問題的有效路徑。

從學(xué)者們的論述可以看到，非遺主體方面具有多元性，內(nèi)容詳細(xì)、復(fù)雜、廣泛，具有靜態(tài)的表現(xiàn)，也具有活態(tài)的傳承，具有空間維度，也具有時間維度，具有非物質(zhì)性，也具有物質(zhì)依附性，具有整體性特征，也具有個體性特征，具有公益性，也具有私益性。這就決定了非遺保護(hù)上的困難，例如：白秀娥剪紙案中剪紙“蛇”是否屬于“民間美術(shù)作品”以及是否具有“獨創(chuàng)性”的爭論，其實就是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承性和集體性的反映，也是公共利益與著作權(quán)法保護(hù)私人利益之間的爭論。在很多非遺侵權(quán)案件中導(dǎo)致案件法律關(guān)系復(fù)雜、客體不確定等因素，都是因為非遺自身屬性所致，尤其是非遺公共屬性和私人屬性的特征。非遺具有典型的文化本位性，關(guān)系公共利益，屬于公共物品，(9)孫昊亮：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共屬性》，《法學(xué)研究》2010年第5期。它是公共利益與私人利益的交織體，目前公法保護(hù)無力，私法保護(hù)不到位，完善公法和私法保護(hù)制度需要漫長的過程，把非遺納入公益訴訟范圍是保護(hù)非遺公共利益的重要手段，也是保護(hù)私人利益的有利支撐。

2．把非遺納入公益訴訟制度范圍是解決司法困境的需要

由于現(xiàn)行訴訟制度在保護(hù)非遺上設(shè)置的不完善，加之非遺本身所具有的屬性，通過司法途徑解決非遺領(lǐng)域侵權(quán)案件有些力不從心，進(jìn)而陷入司法困境：

第一，民事訴訟主體規(guī)則難以使非遺關(guān)系人獲得訴訟主體資格。按照現(xiàn)行的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第119條規(guī)定和第55條規(guī)定，民事案件起訴的原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。民事公益訴訟起訴的原告是“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)”和“有關(guān)組織”。由于非遺的集體性特征，很多案件可能侵犯非遺領(lǐng)域內(nèi)村寨或社區(qū)的公共利益，并非與群體內(nèi)某個人或是傳承人有直接的利害關(guān)系。如果通過私益救濟(jì)，案件可能達(dá)不到立案標(biāo)準(zhǔn)，不能進(jìn)入司法程序；如果按照民事公益訴訟進(jìn)行救濟(jì)，現(xiàn)行的《民事訴訟法》第55條只表述了民事公益訴訟起訴的原告是“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)”和“有關(guān)組織”，《非遺法》和司法解釋中也沒有作出規(guī)定，在非遺法律保護(hù)的體系中沒有實體法和程序上的立法依據(jù)。想提起訴訟的與案件沒有直接利害關(guān)系的傳承人、村寨或社區(qū)基層組織、鄉(xiāng)(鎮(zhèn)、街道)人民政府、社會組織達(dá)不到適格當(dāng)事人的要求，不能作為原告提起訴訟，這樣的規(guī)定事實上縮小了在非遺領(lǐng)域內(nèi)有損害時起訴主體的范圍。

第二，現(xiàn)行非遺法律保護(hù)體系達(dá)不到司法救濟(jì)的目的。一是在大量非遺侵權(quán)案件中，部分非遺可通過知識產(chǎn)權(quán)的途徑得到保護(hù)，但數(shù)量極小，并受限于傳承人自身人力、財力、法律意識等因素限制，導(dǎo)致傳承人舉證困難，訴訟成本高、風(fēng)險大，遠(yuǎn)達(dá)不到保護(hù)非遺的目的。二是現(xiàn)行的非遺保護(hù)法律體系中沒有明確規(guī)定進(jìn)入司法程序的立法依據(jù)。一方面，《非遺法》沒有規(guī)定傳承人、村寨或社區(qū)所享有的權(quán)利，另一方面，雖然行政訴訟法、民事訴訟法、司法解釋等法律法規(guī)對公益訴訟程序作了詳細(xì)的規(guī)定，但非遺行政公益訴訟的訴前程序還需完善，檢察建議與非遺行政公益訴訟的銜接機(jī)制需要健全，非遺民事公益訴訟也沒有明確的立法依據(jù)，由于非遺沒有明確的實體權(quán)利規(guī)定和完備的訴訟程序規(guī)定，非遺案件進(jìn)入司法程序的渠道不暢。鑒于以上兩個方面的原因，導(dǎo)致很多侵害非遺的事件很難進(jìn)入司法程序，得不到司法保護(hù)。

第三，代表人訴訟制度難以達(dá)到保護(hù)非遺公共利益的目的?，F(xiàn)行的民事訴訟法規(guī)定中，解決群體性案件的還有代表人訴訟制度，但代表人訴訟制度在解決非遺侵害案件時有著明顯缺陷。一是代表人訴訟制度中的權(quán)利登記制度明顯增加了訴訟成本，并且在起訴時人數(shù)不確定的代表人訴訟中，登記人必須證明其與對方當(dāng)事人的法律關(guān)系和所受到的損害，證明不了的，不予登記，這有礙于權(quán)利人主張權(quán)利。二是按照普通共同訴訟的條件，幾個當(dāng)事人的訴訟標(biāo)的屬于同種類 ，即訴訟標(biāo)的的同類性，但非遺侵害往往是同一事實問題或是法律問題導(dǎo)致的不同類型的訴訟標(biāo)的。三是很多非遺領(lǐng)域權(quán)利人主體分布廣而分散，權(quán)利確定、推選代表、參訴等方面都存在現(xiàn)實困難。例如：在“烏蘇里船歌”案中，作為原告的法人機(jī)關(guān)赫哲族鄉(xiāng)政府與本案沒有直接利害關(guān)系。如果赫哲族鄉(xiāng)政府代表赫哲族全體民眾，以公共利益受到侵害為由，提起民事公益訴訟，這在現(xiàn)行的民事公益訴訟中沒有法律依據(jù)。如果按照全體赫哲族民眾的授權(quán)提起代表人訴訟，民事訴訟法沒有規(guī)定法人可以作為被授權(quán)提起民事訴訟主體的資格，并且赫哲族人數(shù)眾多，范圍難以確定，訴訟代表人的推選存在現(xiàn)實困難，這些都是代表人訴訟制度無法解決的。

第四，非遺侵權(quán)時個人難以達(dá)到提起訴訟的目的。按照現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，寄希望于通過個人啟動司法程序是難以實現(xiàn)的，由于非遺大多都在公共領(lǐng)域內(nèi)作為公共資源共同使用獲利，從一個經(jīng)濟(jì)人的角度分析，在公共領(lǐng)域內(nèi)的每個個體都想通過投入更少的成本獲得更多的利益，而忽略總體資源的增加、減少或是損害，當(dāng)一個村寨有限的非遺總資源受到外部侵害而減少或不變時，作為個體的利益還沒有受到損失時，他不會主動去提起訴訟；考慮到訴訟成本，當(dāng)訴訟成本大于個體利益受損范圍時，他也不會主動提起訴訟，因為他還考慮訴訟風(fēng)險；當(dāng)個體的利益受損已經(jīng)超出了訴訟成本時，他就會考慮訴訟中所獲得的賠償，而非遺侵害的利益屬于本村集體利益時，勝訴利益歸屬于全體村民的情況下，如果個體獲得的賠償還不足以彌補(bǔ)自己所遭受的損失和訴訟成本的情況下，他也不會主動提起訴訟。這樣就會導(dǎo)致一種“公共地悲劇”(10)有一個關(guān)于牧民與草地的故事，說的是當(dāng)草地向牧民完全開放時，每一個牧民都想多養(yǎng)一頭牛，因為多養(yǎng)一頭牛增加的收益大于其購養(yǎng)成本，是有利潤的。盡管因為平均草量下降，增加一頭?？赡苁拐麄€草地的牛的單位收益下降。但對于單個牧民來說，他增加一頭牛是有利的?？墒侨绻械哪撩穸伎吹竭@一點，都增加一頭牛，那么草地將被過度放牧，從而不能滿足牛的需要，導(dǎo)致所有牧民的牛都餓死。這種現(xiàn)象稱為“公共地悲劇”。 經(jīng)濟(jì)學(xué)上所稱“公共地悲劇”理論指的是有限的資源注定因自由使用和不受限的要求而被過度剝削。由于每一個個體都企求擴(kuò)大自身可使用的資源，最終就會因資源有限而引發(fā)沖突，損害所有人的利益。本文把個體因考慮自身利益而忽略總體資源受侵害，并怠于起訴，導(dǎo)致所有人利益受損的現(xiàn)象，也稱為一種“公共地悲劇”。，在現(xiàn)有的法律保護(hù)體系下也可能導(dǎo)致非遺遭受侵害時無人告訴的局面。

3．把非遺納入公益訴訟范圍是保護(hù)文化多樣性的需要

文化多樣性是人類文化和人類本身可持續(xù)生存和發(fā)展的必要條件和重要保障，(11)嚴(yán)永和：《論傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，北京：法律出版社2006年，第56頁。文化的多樣性決定了文化權(quán)利的多樣性，在某種意義上，保護(hù)和實現(xiàn)文化權(quán)利，也保護(hù)了文化的多樣性。我國各民族都擁有自己的非遺項目，每項非遺中都表現(xiàn)了本民族多樣性的文化，比如國家級非遺項目東鄉(xiāng)族敘事長詩《米拉尕黑》，它是傳承人用小經(jīng)文撰寫，用東鄉(xiāng)族語言吟誦，講述米拉尕黑的傳奇愛情故事。故事情節(jié)中包含了東鄉(xiāng)民族生活的方方面面，表達(dá)了東鄉(xiāng)民族的愛情觀、人生觀、宗教觀等價值觀，可以說包含了東鄉(xiāng)民族所有的文化元素。國務(wù)院公布的五批國家級項目名錄中共有1557個國家級非遺代表性項目，共計3610個子項，(12)中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)網(wǎng)，http://www.ihchina.cn/project.html#target1，訪問日期：2021年6月14日。正是這樣一個個非遺項目，全面地體現(xiàn)了中華民族文化的多樣性，尤其是少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)豐富了中華民族文化的內(nèi)容，體現(xiàn)了中華民族傳統(tǒng)文化的多樣性，(13)張世均：《我國少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值》，《西南民族大學(xué)學(xué)報》(人文社科版 )2007年第7期。這種多樣性是文化多樣性的重要組成部分，而非遺的各項權(quán)利保障正是文化權(quán)利保障的主要部分，保護(hù)非遺首先要從保障非遺領(lǐng)域的各項權(quán)利開始，構(gòu)建非遺公益訴訟制度對非遺各項權(quán)利的實現(xiàn)具有重要作用，也將成為保護(hù)文化多樣性的重要制度。

4．把非遺納入公益訴訟范圍是通過法律手段保護(hù)非遺的重要補(bǔ)充

保護(hù)非遺的手段有政策手段和法律手段，法律手段處于更重要的位置，保護(hù)非遺的法律有《非遺法》《民法典》《專利法》《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》等，還有行政法規(guī)和地方性法規(guī)，類型上分為公法保護(hù)和私法保護(hù)，其中規(guī)定了非遺領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)利主體、保護(hù)客體和應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任、行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任，通過這些規(guī)范對非遺起到了重要的保護(hù)作用，但是現(xiàn)行的法律規(guī)范體系對非遺保護(hù)責(zé)任落實方面規(guī)范欠缺，行政救濟(jì)乏力，司法救濟(jì)程序不暢。無救濟(jì)則無權(quán)利，而司法救濟(jì)是非遺權(quán)利保障的重要途徑，是各項責(zé)任落實的主要保障。非遺公益訴訟制度有助于通過司法途徑保證這些責(zé)任的落實，將成為通過法律手段保護(hù)非遺的重要補(bǔ)充。

5．把非遺納入公益訴訟范圍是促進(jìn)政府部門依法管理非遺事務(wù)的需要

政府部門作為管理非遺事務(wù)的行政機(jī)關(guān)，具有雙重屬性，一方面是承擔(dān)著監(jiān)督和管理非遺的職責(zé)，另一方面也是需要被監(jiān)督的對象。由于非遺管理的公共屬性，就需要借助行政力量去管理非遺事務(wù)，從現(xiàn)行的非遺保護(hù)的法律體系看，行政機(jī)關(guān)在依法管理非遺事務(wù)時還不能完全達(dá)到有法可依的目標(biāo)，同時大部分非遺保護(hù)的法律法規(guī)都是“軟法”規(guī)定，它的實現(xiàn)需要借助行政力量，而非遺民事公益訴訟制度的構(gòu)建為行政機(jī)關(guān)管理非遺事務(wù)提供了司法支持，適格的行政機(jī)關(guān)作為原告也可以提起非遺公益訴訟，對商業(yè)性法人組織侵害非遺的行為進(jìn)行打擊，從而達(dá)到有效管理非遺事務(wù)的行政目的。同時，作為有權(quán)力行使行政職能的行政機(jī)關(guān)，它的權(quán)力必須要受到監(jiān)督，而非遺行政公益訴訟是司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督和制約，從而促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，合法合理管理非遺公共事務(wù)。

(二)把非遺納入公益訴訟范圍的可行性

1．非遺的公共屬性為公益訴訟制度的構(gòu)建提供了必要前提

有學(xué)者認(rèn)為公益訴訟就是當(dāng)國家利益或社會利益遭到侵害時，法律允許的組織或者個人代表國家或整個社會向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提起訴訟，以維護(hù)國家和社會公共利益的一種訴訟。(14)顏運秋：《公益訴訟法律制度研究》，北京：法律出版社2008年，第80頁。有學(xué)者認(rèn)為公益訴訟是指特定的主體根據(jù)法律的授權(quán)就損害社會公共利益的行為向法院提起的行政訴訟或民事訴訟。(15)劉學(xué)在：《民事公益訴訟制度研究——以團(tuán)體訴訟制度的構(gòu)建為中心》，北京：中國政法大學(xué)出版社2015年，第65頁。學(xué)界對公益訴訟的概念有不同的看法，但公益訴訟的保護(hù)對象是公共利益的觀點是一致的，那么非遺公益訴訟是否符合公共利益的屬性呢？對公共利益的特征學(xué)者們也有不同的觀點，有學(xué)者認(rèn)為公共利益具有社會共享性、不確定性、外部性、層次性等特征。(16)劉宏宇：《公共利益的法學(xué)解讀》，《社會科學(xué)家》2010年第12期。有學(xué)者認(rèn)為公共利益具有受益對象的不確定性、利益內(nèi)容的不確定性和流動性等特征。(17)黃學(xué)賢：《公共利益界定的基本要素及應(yīng)用》，《法學(xué)》2004年第10期。有學(xué)者認(rèn)為公益訴訟具有社會共享性、不確定性、價值選擇性和程序性。(18)柯陽友：《民事公益訴訟重要疑難問題研究》，北京：法律出版社2017年，第9-10頁。從《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》和《非遺法》規(guī)定中表述的概念主體看，不論是“各社區(qū)、群體，有時是個人”的表述，還是“各族人民”的表述，都表達(dá)了非遺“集體性”的屬性，表現(xiàn)了公益利益主體廣泛性和不確定性的基本特征。從功能和價值的角度看，非遺的保護(hù)是為了國家社會的公共利益。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，它屬于典型的公共物品，具有共享性和受益對象不確定性的基本特征。從非遺所追求的文化多樣性、民族認(rèn)同感等目標(biāo)看，它也是為了全體成員所共享的利益。故非遺符合公共利益不確定性、社會共享性等一般特征，這就決定了非遺的公共利益屬性，符合公益訴訟保護(hù)公共利益的目的，這為非遺公益訴訟制度構(gòu)建提供了必要的前提。

2．構(gòu)建非遺公益訴訟制度具有一定實踐經(jīng)驗

我國已有大量的環(huán)境公益訴訟和消費者權(quán)利保護(hù)公益訴訟的成功案例，這為非遺公益訴訟提供了有利的司法實踐基礎(chǔ)，還有個別群體性非遺訴訟案件，也為非遺公益訴訟提供了經(jīng)驗，如，在早期的 “烏蘇里船歌”案中，黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府以原告身份，代表四排赫哲族鄉(xiāng)人民的公共利益，提起侵權(quán)之訴，取得了不錯的效果，達(dá)到了維權(quán)的目的，這個案件也具有“非遺公益訴訟”案件的屬性，對非遺公益訴訟案件提供了有利的參考價值。還有，在青海省西寧市中級人民法院審理的陳啟花等117名村民作為原告訴甘肅省音像出版社、青海省喬佳音像公司一案中，(19)青海省西寧市中級人民法院(2003)寧民三初字第3號判決書。117名村民以個體私益(表演者權(quán))訴訟的形式獲得了13000元賠償，對表演形式和唱腔，人民法院以屬于民間形式，權(quán)利歸屬人民大眾為由，沒有得到認(rèn)可，如果以非遺民事公益訴訟的形式提起訴訟可能會取得更好的效果，此案也為我國建立非遺民事公益訴訟提供了參考。

我國非遺公益訴訟的實踐經(jīng)驗主要是非遺行政公益訴訟案件，包括兩類。一類是行政檢察建議類型的行政公益訴訟案件，如最高人民檢察院發(fā)布的10起文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)公益訴訟典型案例，(20)“檢察公益訴訟新領(lǐng)域重點：文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)最高檢發(fā)布10起文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)公益訴訟典型案例”，中華人民共和國最高人民檢察院官網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202012/t20201202_487926.shtml#2，訪問日期：2021年1月4日。其中9件是行政公益訴訟，1件是刑事附帶民事公益訴訟，行政公益訴訟都是通過訴前程序，發(fā)出訴前檢察建議書的形式進(jìn)行監(jiān)督，取得了良好的社會效果和法律效果，為今后深入推進(jìn)非遺行政公益訴訟提供了寶貴的經(jīng)驗，也為我國以后提起非遺民事公益訴訟案件提供了有利參考。尤其是福建省晉江市人民檢察院督促保護(hù)安平橋文物和文化遺產(chǎn)行政公益訴訟一案，本案中的安平橋及其周邊環(huán)境是當(dāng)?shù)亍班聠獑觥薄奥峪啞狈沁z項目的重要文化空間，安平橋及其附近的水體更是“嗦啰嗹”“掠鴨”兩項非遺所依賴的物質(zhì)載體，安平橋也是全國重點文物保護(hù)單位。但近幾年安平橋及其周邊水體出現(xiàn)不同程度的損害，一方面是自然受損，由于常年風(fēng)沙侵蝕，導(dǎo)致橋墩、渡頭石、橋板出現(xiàn)損害；另一方面是人為破壞，由于附近村民任意排放污水，導(dǎo)致安平橋附近污水橫流，水體發(fā)臭，生態(tài)環(huán)境遭到破壞。以上兩個原因?qū)е隆班聠獑觥薄奥峪啞迸c當(dāng)?shù)卮迕裆钊诤喜粔?，閩南民俗文化面臨傳承危機(jī)。針對這一問題，福建省晉江市人民檢察通過召開訴前圓桌會議的形式，采用訴前程序，向該市文化和旅游局、安海鎮(zhèn)政府發(fā)出訴前檢察建議，督促依法履職，各項問題得到了解決，推動了非遺的傳承與保護(hù)。另一類是檢察建議之后進(jìn)入訴訟程序的行政公益訴訟案件，如2019年至2020年兩年期間，通過中國裁判網(wǎng)可以看到，各地檢察院提起的9起有關(guān)“文物和文化遺產(chǎn)”的行政公益訴訟案件(21)羅田縣退役軍人事務(wù)局一審行政判決書、恩施市退役軍人事務(wù)局一審行政判決書、蘇州市吳中區(qū)文化體育和旅游局一審行政判決書、浠水縣退役軍人事務(wù)局一審行政判決書、浠水縣自然資源和規(guī)劃局一審行政判決書、貴州省榕江縣栽麻鎮(zhèn)人民政府鄉(xiāng)政府一審行政判決書、團(tuán)風(fēng)縣文化和旅游局文化行政管理(文化)一審行政判決書、浠水縣文化和旅游局文化行政管理(文化)一審行政判決書、英山縣文化和旅游局一審行政判決書，中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html，訪問日期：2021年1月4日。，都是通過先發(fā)出檢察建議，對仍未履行職責(zé)或履行不到位的行政機(jī)關(guān)提起訴訟，獲得了各地法院的支持判決，對“文物和文化遺產(chǎn)”保護(hù)起到了積極的作用。這些非物質(zhì)文化領(lǐng)域內(nèi)的典型經(jīng)驗為我國完善非遺行政公益訴訟和構(gòu)建非遺民事公益訴訟提供了寶貴經(jīng)驗。

二、現(xiàn)行公益訴訟制度對非遺的保護(hù)及其不足

(一)現(xiàn)行公益訴訟制度為非遺保護(hù)提供了一定空間

從2012年開始，我國從基本法、單行法、司法解釋和地方性法規(guī)對民事公益訴訟和行政公益訴訟從起訴主體、起訴范圍、起訴程序等方面不斷完善，對非遺公益訴訟制度的構(gòu)建打下了制度基礎(chǔ)。

從國家層面看，2012年《民事訴訟法》第55條，2013年《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第47條，2014年《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第58條，對民事公益訴訟做了初步規(guī)定，但損害社會公共利益的領(lǐng)域一般限于環(huán)境污染和消費者侵權(quán)，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織一般限于消費者協(xié)會和承擔(dān)環(huán)境保護(hù)的社會組織。2014年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》在第十三章專門對公益訴訟的管轄、起訴條件、調(diào)解、和解、公益訴訟與私益訴訟的關(guān)系等作了明確的規(guī)定，但并沒有對民事公益訴訟使用范圍與起訴主體作擴(kuò)大解釋。2015 年7月最高人民檢察院發(fā)布的《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點方案》中，允許試點范圍內(nèi)的檢察機(jī)關(guān)以公益訴訟人身份提起民事公益訴訟和行政公益訴訟，民事公益訴訟的等內(nèi)事項規(guī)定為“污染環(huán)境、食品藥品安全領(lǐng)域”，行政公益訴訟的等內(nèi)事項規(guī)定為“生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓”。2017年《民事訴訟法》第55條和2017年《行政訴訟法》第25條明確將檢察院納入提起公益訴訟的范圍。2018年3月1日最高人民法院最高人民檢察院公布的《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》中對民事公益訴訟和行政公益訴訟制度進(jìn)行了補(bǔ)充完善，并明確規(guī)定了刑事附帶民事公益訴訟制度，2020年“兩高”又作了進(jìn)一步的補(bǔ)充。國家立法層面，公益訴訟制度體系不斷得到完善，但對“文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)”及其起訴主體沒有作出明確規(guī)定。

從地方層面看，2019年開始，各地省級人大常委會相繼頒布了“加強(qiáng)檢察公益訴訟工作的專項決定”，經(jīng)過對已頒布公開的22個省級專項決定梳理發(fā)現(xiàn)，有16個省級地方明確把“文物或文化遺產(chǎn)”納入公益訴訟的新領(lǐng)域案件范圍，其中有12個省級地方把“文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)”納入公益訴訟范圍(如下表1所示)。除此之外全國部分市(州)也通過了“加強(qiáng)檢察公益訴訟工作的專項決定”，其中把“文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)”納入了公益訴訟范圍。同時，各地方對公益訴訟的程序進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)化，由此為地方檢察院提起公益訴訟提供了依據(jù)。

表1 各地在“加強(qiáng)檢察公益訴訟工作的專項決定”中對“文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)”的規(guī)定

目前，我國公益訴訟提起訴訟的主體范圍和使用的領(lǐng)域不斷擴(kuò)大，各項制度不斷完善，已經(jīng)形成了較為完備的公益訴訟制度體系，這為我國構(gòu)建非遺公益訴訟制度提供了一定的空間。

(二)現(xiàn)行公益訴訟制度保護(hù)非遺方面的不足

從司法實踐中看，2019年至2020年我國有關(guān)公益訴訟的案件共計10750件，其中2019年4894件，2020年5856件，但有關(guān)“文物和文化遺產(chǎn)”的公益訴訟案件，兩年共計10件，其中9件是行政公益訴訟案件，1件是刑事附帶民事公益訴訟案件。(22)中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html，訪問日期：2021年1月4日。從司法實踐的比例可以看到我國有關(guān)“文物和文化遺產(chǎn)”的行政公益訴訟比例非常小，并且都是結(jié)合文物保護(hù)提起的訴訟，真正非遺行政公益訴訟的司法實踐還沒有展開，非遺的民事公益訴訟更是任重道遠(yuǎn)。主要原因在于，現(xiàn)行的《民事訴訟法》和《行政訴訟法》對公益訴訟制度作了規(guī)定，但沒有明確把“文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)”納入到公益訴訟的范圍，對非遺公益訴訟的主體也沒有做出詳細(xì)規(guī)定，缺乏基本法的依據(jù)。一方面，雖然我國有一些“文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)”方面的行政公益訴訟，但相對于大量的非遺侵權(quán)案件來說，保護(hù)的力度還不夠，行政公益訴訟側(cè)重于對行政機(jī)關(guān)履行行政職責(zé)的監(jiān)督，是對文物和文化遺產(chǎn)的事后補(bǔ)救，具有事后性，而非遺侵權(quán)一般影響大、范圍廣，具有無法彌補(bǔ)性，它的保護(hù)需要事前事中事后相協(xié)調(diào)，同時受制于行政公益訴訟性質(zhì)，行政公益訴訟達(dá)不到全面保護(hù)非遺的目的。另一方面，我國還沒有建立非遺民事公益訴訟制度，沒有明確把非遺納入民事公益訴訟的范圍，起訴主體也沒有明確的規(guī)定，同時受限于上位法基本法的規(guī)定，地方立法顯得力不從心，實踐效果不好。

三、我國非遺公益訴訟制度的完善

(一)把非遺納入公益訴訟的保護(hù)范圍

非遺保護(hù)要通過公益訴訟的司法途徑，必須要做到有法可依，所以立法是第一步，應(yīng)借鑒以往民事公益訴訟和行政公益訴訟的相關(guān)規(guī)定，在已有的制度基礎(chǔ)上，根據(jù)非遺保護(hù)的現(xiàn)狀、自身特性等因素，對現(xiàn)有規(guī)定做適當(dāng)調(diào)整。從《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》和《非遺法》規(guī)定中涵蓋的內(nèi)容來看，不論是“工具、實物、手工藝品和文化場所”的表述，還是“相關(guān)的實物和場所”的規(guī)定，都表明了物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非遺是不可分割的，他們具有統(tǒng)一性和依附性，這為文物和文化遺產(chǎn)統(tǒng)一立法提供了根據(jù)，也成了非遺公益訴訟制度建構(gòu)中必須考慮的因素，福建省晉江市人民檢察院督促保護(hù)安平橋文物和文化遺產(chǎn)行政公益訴訟一案取得的良好實踐效果，也證明了這一點。因此在《民事訴訟法》和《行政訴訟法》再次修改之時將“文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)”納入到《民事訴訟法》第55條和《行政訴訟法》第25條“等”內(nèi)領(lǐng)域內(nèi)，并在《非遺法》修改之時進(jìn)行專門規(guī)定，保持三部法律之間的統(tǒng)一性，目前，最高人民法院和最高人民檢察院可通過司法解釋作出 “等”外事項的規(guī)定。

(二)明確非遺公益訴訟的原告資格

在《民事訴訟法》中考慮將個人納入公益訴訟的范圍，在《非遺法》修改之時，應(yīng)創(chuàng)設(shè)專門的條款規(guī)定非遺公益訴訟制度，具體條款根據(jù)本文分析可表述為：對侵害非遺或者對其造成潛在威脅，損害社會公共利益的行為，下列符合條件的訴訟主體可以向人民法院提起訴訟：(一)設(shè)區(qū)市(州)及以上級別的非遺傳承人；(二)非遺所在的村寨或社區(qū)基層組織、鄉(xiāng)(鎮(zhèn)、街道)人民政府和縣級以上文化主管部門；(三)依法在設(shè)區(qū)的市(州)級以上人民政府文化部門登記并專門從事非遺保護(hù)公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄的社會組織；(四)人民檢察院在上述組織和個人沒有起訴或無法起訴時，依法提起公益訴訟。符合前款規(guī)定的訴訟主體向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

從公益訴訟的發(fā)展歷程可以看到，在大陸法系和英美法系對民事公益訴訟的原告資格上都采用了多元化的主體，具體而言檢察機(jī)關(guān)作為原告是各國普遍做法，與案件無利害關(guān)系的個人、社會組織和社會團(tuán)體，在很多國家也有原告資格，這為我國傳承人以個人名義作為原告資格提供了實踐基礎(chǔ)。對原告主體構(gòu)建，學(xué)術(shù)界有不同的觀點，有學(xué)者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)公益訴訟的主體應(yīng)為社會團(tuán)體、公益組織、民間文藝來源地群體所在的各級人民政府、檢察機(jī)關(guān)、公民個人，并規(guī)定訴訟的主體順序，來源群體協(xié)會或自治組織、當(dāng)?shù)卣?、檢察機(jī)關(guān)享有第一順位的起訴資格，這些機(jī)關(guān)怠于行使起訴權(quán)時，公民才可以以自己名義提起公益訴訟。(23)孫彩虹：《民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社2011年，第204-206頁。有學(xué)者認(rèn)為能夠提起非遺公益訴訟的為全體公民、社會組織和人民檢察院三方主體，行政機(jī)關(guān)不能成為提起非遺公益訴訟的主體。(24)魯幽、周安平：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的新路徑》，《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第2期。有學(xué)者認(rèn)為提起公益訴訟的主體應(yīng)該是檢察機(jī)關(guān)、公民個人、公益組織和特定行政機(jī)關(guān)。(25)顏運秋、周曉明：《公益訴訟制度比較研究—兼論我國公益訴訟制度的建立》，《法治研究》2011年11期。根據(jù)非遺的屬性和法律保護(hù)的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為以下這些主體可以作為非遺公益訴訟的原告。

1．傳承人、非遺所在的村寨或社區(qū)基層組織

在現(xiàn)有研究非遺公益訴訟的學(xué)者中，對公民是否可以作為非遺公益訴訟的訴訟主體，有不同的觀點。持肯定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，擴(kuò)大訴訟主體范圍，有利于非遺的保護(hù)；持否定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為這會導(dǎo)致訴訟權(quán)利的濫用 ，不利于司法的嚴(yán)肅性。筆者認(rèn)為不能把所有公民都納入非遺公益訴訟的原告當(dāng)中，因為傳承人、非遺所在的村寨或社區(qū)基層組織等主體可以作為所在地非遺公共利益的代表，沒有必要把所有的公民納入原告范圍內(nèi)，同時也可以避免訴的濫用，維護(hù)司法嚴(yán)肅性。以傳承人、非遺所在的村寨或社區(qū)基層組織作為非遺公益訴訟的原告，是基于兩個方面的因素，一是加強(qiáng)對非遺文化價值的保護(hù)，二是均衡文化價值保護(hù)和經(jīng)濟(jì)價值開發(fā)。作為現(xiàn)存的主要保護(hù)非遺的私法，即知識產(chǎn)權(quán)法是依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，通過一定限度的知識和資源的壟斷，以促進(jìn)競爭，實現(xiàn)知識產(chǎn)品的增長，達(dá)到商業(yè)化的結(jié)果。容易產(chǎn)生對非遺經(jīng)濟(jì)價值的過度重視，導(dǎo)致過度、不當(dāng)開發(fā)，而忽略其文化價值。以傳承人、非遺所在的村寨或社區(qū)基層組織作為非遺的原告可以對抗此種傾向，因為很多非遺是祖?zhèn)飨聛淼奈幕敻?，有些是一個民族的文化符號，有鮮明的民族特征，是民族存在的象征，有些具有神圣不可侵犯性，不能以經(jīng)濟(jì)價值來衡量它，也不能以只損害財產(chǎn)利益為起訴的前提，還應(yīng)考慮精神利益、文化利益損害程度。以傳承人、非遺所在的村寨或社區(qū)基層組織作為非遺訴訟的原告是必要的，也是正當(dāng)?shù)摹?/p>

2．縣級以上文化主管部門和鄉(xiāng)(鎮(zhèn)、街道)人民政府

以縣級以上文化主管部門和鄉(xiāng)(鎮(zhèn)、街道)人民政府作為起訴非遺公益訴訟的原告，學(xué)界也有不同的觀點?？隙ㄕ哒J(rèn)為縣級以上文化主管部門和鄉(xiāng)(鎮(zhèn)、街道)人民政府作為履職盡責(zé)的行政機(jī)關(guān)和基層政府，理應(yīng)承擔(dān)起保護(hù)非遺的訴訟責(zé)任。在實踐中也有不少成功案例，如：早期“烏蘇里船歌”案中，“黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府當(dāng)時就是以政府的名義對被告的侵權(quán)行為提起了訴訟，通過告訴方式維護(hù)了當(dāng)?shù)睾照茏迦罕姷暮戏?quán)利。”(26)饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴郭頌等侵犯民間文藝作品著作權(quán)糾紛案，《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第7期?？h級以上文化主管部門和鄉(xiāng)(鎮(zhèn)、街道)人民政府作為非遺公益訴訟的原告，也有利于解決因有些非遺分布比較分散，創(chuàng)作主體、權(quán)利主體難以確定的問題，避免無人告訴的局面。另外很多地方非遺在當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展中起著重要作用，基層政府也承擔(dān)著促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的職能，經(jīng)濟(jì)指標(biāo)是年終評價的重要的指標(biāo)，賦予縣級以上文化主管部門和鄉(xiāng)(鎮(zhèn)、街道)人民政府原告資格，有利于非遺受到侵害時及時提起訴訟，通過政府維權(quán)，促進(jìn)當(dāng)?shù)胤沁z的發(fā)展與傳承。持否定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不能成為提起非遺公益訴訟的主體。(27)魯幽，周安平：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的新路徑》，《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第2期。他們主張行政機(jī)關(guān)具有行政管理權(quán)和行政制裁權(quán)，通過行政手段管理非遺公共事務(wù)，而不是通過公益訴訟將問題留給法院，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)若同時具有行政管理的權(quán)力和訴訟的權(quán)利會導(dǎo)致角色的混亂，也會導(dǎo)致原被告同為行政機(jī)關(guān)的問題。筆者認(rèn)為作為民事訴訟的原告是行政機(jī)關(guān)與鄉(xiāng)(鎮(zhèn)、街道)人民政府以平等主體的身份出現(xiàn)，并代表公共利益的合法主體提起訴訟，這與行政機(jī)關(guān)依法享有的職權(quán)不相矛盾，而行政機(jī)關(guān)非法履職或履職不到位侵害非遺領(lǐng)域公共利益的，由檢察機(jī)關(guān)按照行政訴訟的規(guī)定提起行政公益訴訟。

3．社會組織

按照《文化部社會組織管理暫行辦法》第二條規(guī)定，文化部管理的社會組織包括社會團(tuán)體、基金會、民辦非企業(yè)單位。這些組織作為非遺公益訴訟的起訴主體具有天然的優(yōu)勢，他們具有明顯的“民間性”“大眾性”“非營利性”“非行政性”等特征，民眾參與性和認(rèn)可度高，以保護(hù)與傳承非遺為首要目標(biāo)，具有為公共利益服務(wù)的屬性，這些組織也具有一定的人力和財力，掌握法律知識和專業(yè)知識，比個體具有更強(qiáng)的舉證能力，可以有效增加勝訴的可能性。但實踐中有各種社會組織，層次不齊，為了防止濫訴，浪費司法資源，應(yīng)作出一定的限制，可規(guī)定為：“依法在設(shè)區(qū)的市(州)級以上人民政府文化部門登記并專門從事非遺保護(hù)公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄的社會組織可提起非遺公益訴訟”。

4．檢察機(jī)關(guān)

檢察院作為檢察機(jī)關(guān)在非遺公益訴訟中承擔(dān)著雙重職能，代表公共利益的平等民事主體的角色和代表國家監(jiān)督機(jī)關(guān)履行監(jiān)督職責(zé)的角色，有權(quán)依法提起非遺民事公益訴訟和非遺行政公益訴訟。一是在傳承人、村寨或社區(qū)基層組織等訴訟主體不提起非遺民事公益訴訟時，人民檢察院代表公共利益的主體提起非遺民事公益訴訟。前述個人或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴。同時人民檢察院對非遺領(lǐng)域侵害眾多權(quán)利人合法權(quán)益損害社會公共利益的犯罪行為提起刑事公訴時，可以向人民法院一并提起附帶民事公益訴訟，由人民法院同一審判組織審理。二是作為對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察院履行監(jiān)督職責(zé)，有權(quán)依法提起非遺行政公益訴訟，即人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)在非遺領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。

(三)把非遺保護(hù)納入訴前程序范疇

有學(xué)者主張“公益訴訟不能入侵行政機(jī)關(guān)的合法領(lǐng)地”(28)Surya Deva，Public Interest Litigation in India: A Critical Reviw,28(1)Civil Justice Quarterly(2009).，如果沒有訴前程序的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依法履行行政執(zhí)法權(quán)之前，其他訴訟主體有可能就會先提起非遺公益訴訟，就會導(dǎo)致司法權(quán)越位行政權(quán)的現(xiàn)象，這樣不僅會浪費司法資源，還會影響行政執(zhí)法的公信力。為了節(jié)約司法資源，發(fā)揮行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的能動性，提高檢察監(jiān)督的效力，在非遺民事和行政公益訴訟中使用訴前程序規(guī)定。一是在提起非遺民事公益訴訟之前，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法督促或者支持法律規(guī)定的訴訟主體提起民事公益訴訟。法律規(guī)定的訴訟主體應(yīng)當(dāng)在收到督促或者支持起訴意見書后1個月內(nèi)依法辦理，并將辦理情況及時書面回復(fù)檢察機(jī)關(guān)。經(jīng)過訴前程序，法律規(guī)定的訴訟主體沒有提起民事公益訴訟或是提起訴訟無正當(dāng)理由撤訴，社會公共利益仍處于受侵害狀態(tài)的檢察機(jī)關(guān)可以提起民事公益訴訟。檢察院在辦理文化生態(tài)環(huán)境、文物等刑事案件時，發(fā)現(xiàn)符合提起非遺附帶民事公益訴訟條件的，可以與刑事案件一并起訴。二是在提起非遺行政公益訴訟之前，人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)非遺領(lǐng)域內(nèi)負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。

(四)非遺公益訴訟使用事先預(yù)防式訴訟模式

為預(yù)防非遺侵權(quán)結(jié)果的擴(kuò)大或是防止結(jié)果發(fā)生，在起訴時應(yīng)引用事先預(yù)防式訴訟模式，事先預(yù)防式訴訟是指不僅對過去、現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生的違法行為可以提起訴訟，而且對將來可能發(fā)生的違法行為也可以提起訴訟。(29)趙許明：《公益訴訟模式比較與選擇》，《比較法研究》2003年第2期。采用這一模式是基于三個因素的考慮，一是由于非遺總是依附于所處的環(huán)境，具有整體性和生態(tài)功能性，如果所處的環(huán)境受到嚴(yán)重破壞可能威脅到非遺時，就考慮提供非遺公益訴訟。如：從福建省晉江市人民檢察院督促保護(hù)安平橋文物和文化遺產(chǎn)行政公益訴訟一案中可以發(fā)現(xiàn)，安平橋周邊生態(tài)受到損害初期，提起非遺公益訴訟對非遺保護(hù)起到更好的效果。二是非遺的存在很多與當(dāng)?shù)氐奈镔|(zhì)文化遺產(chǎn)相聯(lián)系。如果文物、遺址等非遺所依附物質(zhì)文化遺產(chǎn)受到侵害時，就要提起非遺公益訴訟，如果達(dá)到文物盜竊等刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的要同時提起刑事附帶民事公益訴訟案件。三是非遺的非物質(zhì)性、傳承性和集體性等特征，導(dǎo)致了侵權(quán)容易，維權(quán)難，事先預(yù)防式訴訟有利于非遺案件進(jìn)入司法程序，有效降低維權(quán)難度。

(五)把非遺保護(hù)納入法律援助和行為保全制度的范疇

法律援助有利于降低訴訟主體的訴訟成本，行為保全制度可以防止損害范圍的擴(kuò)大。這兩項制度應(yīng)在《非遺法》中作出規(guī)定，符合法律規(guī)定的傳承人、村寨或社區(qū)基層組織、鄉(xiāng)(鎮(zhèn)、街道)人民政府、社會組織向人民法院提出申請法律援助的，應(yīng)當(dāng)由人民法院指派律師提供法律援助，支持援助律師需要開支的必要費用由司法部門或是文化主管部門承擔(dān)。對“文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)”而提供公益訴訟的主體，在遇到非遺項目侵害的緊急情況時，如果不及時制止，可能導(dǎo)致非遺所處的生態(tài)環(huán)境難以恢復(fù)，文物、非遺依附的物質(zhì)載體、文化空間遭到嚴(yán)重破壞，非遺資源可能被不當(dāng)使用的，公益訴訟的原告可以向法院申請“禁止令”。法院認(rèn)為有必要，可以發(fā)出“禁止令”，責(zé)令被告立即停止侵害行為。非遺相關(guān)產(chǎn)品或技術(shù)如果涉及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的，需要采取訴前行為保全的，使用《專利法》第七十二條、《商標(biāo)法》第六十五條、《著作權(quán)法》第五十六條和《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，涉及行為保全而需要提供擔(dān)保金的，由起訴主體向文化主管部門申請，符合條件的，由文化主管部門承擔(dān)，從基金專戶開支，文化主管部門提起訴訟的由其自行從基金專戶開支。其它關(guān)于保全的未盡事宜使用《民事訴訟法》和司法解釋關(guān)于保全的各項規(guī)定。

(六)在非遺公益訴訟中采用舉證責(zé)任倒置規(guī)則

舉證責(zé)任分擔(dān)的原則是“誰主張、誰舉證”，按照民事訴訟法關(guān)于證明責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，一般侵權(quán)案件中證明責(zé)任的分配，由原告對侵權(quán)行為、損害結(jié)果、侵權(quán)行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系、具有主觀過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，而被告對法定的免責(zé)、減責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任，因侵權(quán)糾紛引起的非遺公益訴訟案件，根據(jù)審判公平的原則，在非遺的侵權(quán)案件中侵權(quán)行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系事實由被告承擔(dān)，因為對非遺案件中的被告來說 ，主觀上肯定否認(rèn)侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，客觀上非遺商業(yè)利用的被告一般都掌握著大量證據(jù)，而且從財力、人力、專業(yè)知識方面具有很強(qiáng)優(yōu)勢，被告也會積極收集對其有利的證據(jù)進(jìn)行證明，這樣的設(shè)置符合主客觀統(tǒng)一原則。同時使用無過錯原則，主觀過錯在非遺侵權(quán)案件中不是需要證明的事項，不需要由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。因合同糾紛引起的非遺糾紛案件證明責(zé)任的分配中，應(yīng)引入具有“授權(quán)契約”的減免責(zé)事由，由被告一方承擔(dān)舉證責(zé)任，其它證明事項沿用民事訴訟法關(guān)于合同糾紛案證明責(zé)任分配規(guī)則。許可使用的事實、事先告知同意的事實和來源地披露的事實的證明責(zé)任，作為法定的侵權(quán)認(rèn)定條件之一或是減、免責(zé)事由應(yīng)被告一方承擔(dān)舉證責(zé)任。

(七)關(guān)于非遺公益訴訟的費用

在訴訟費用的承擔(dān)上有些學(xué)者主張無償訴訟，不收取費用，基于濫訴和保持與民事訴訟法相一致的考慮，筆者認(rèn)為訴訟費用由敗訴方承擔(dān)的規(guī)則不變，但最終承擔(dān)的主體在非遺法中稍作調(diào)整，最終由文化主管部門從基金專戶開支或是由被告承擔(dān)。因為考慮到在非遺領(lǐng)域有些涉及知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)的，案件受理費用較高，起訴人一般在財力、人力等方面與被告懸殊很大，同時要承擔(dān)很大的敗訴風(fēng)險，基于訴訟成本的降低和鼓勵傳承人、村寨或社區(qū)基層組織等訴訟主體在非遺受到侵害時積極起訴兩方面的考慮，在非遺公益訴訟費用的承擔(dān)上可規(guī)定由文化主管部門先行墊付，最后由敗訴方被告或是文化主管部門承擔(dān)。在訴訟費用的承擔(dān)上考慮設(shè)置非遺公益訴訟基金，基金的來源可以分兩部分，一部分從文化主管部門非遺財政管理費用中支出，另一部分可以從勝訴的非遺公益案件獲得的賠償中提取一定比例，由文化主管部門設(shè)立專戶管理，并且可以規(guī)定傳承人、村寨或社區(qū)基層組織、社會組織提起非遺公益訴訟勝訴的可以獲得一定的獎金，獎金設(shè)置由文化主管部門按照當(dāng)?shù)貙嶋H情況進(jìn)行規(guī)定，獎金來源由勝訴后從被告罰金中提取，存入基金專戶，統(tǒng)一開支。

結(jié) 論

為彌補(bǔ)現(xiàn)存的我國非遺法律保護(hù)的不足，構(gòu)建非遺公益訴訟制度在我國是非常有必要的，它有助于解決我國非遺保護(hù)的司法困境，有利于保護(hù)文化多樣性，有利于促進(jìn)政府部門依法管理非遺事務(wù)，也將成為保護(hù)非遺的重要手段。在我國實行非遺公益訴訟符合保護(hù)非遺領(lǐng)域內(nèi)公共利益的目的 ，現(xiàn)行的公益訴訟制度也為非遺保護(hù)提供了制度空間，具有一定的實踐經(jīng)驗，在我國構(gòu)建非遺公益訴訟制度是可行的。構(gòu)建我國非遺公益訴訟制度具體包括三個方面，一是通過立法把非遺納入公益訴訟范圍，保證司法實踐有法可依。二是構(gòu)建我國非遺公益訴訟的原告資格，保證非遺受到侵害時，有起訴的主體。三是構(gòu)建好我國非遺公益訴訟程序，暢通非遺公益案件進(jìn)入司法程序的渠道，加大程序保障力度，保證司法救濟(jì)的長久性和穩(wěn)定性。

我國非遺的公益訴訟制度構(gòu)建設(shè)想，具體表述為：在我國符合法定條件的傳承人、村寨或社區(qū)基層組織、鄉(xiāng)(鎮(zhèn)、街道)人民政府、社會組織、縣級以上文化主管部門和各級人民檢察院，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公共利益遭受損害或可能遭受損害時，依據(jù)《非遺法》(修訂版)規(guī)定，采用特殊的起訴規(guī)則、舉證責(zé)任倒置規(guī)則等程序，充分借鑒環(huán)境公益訴訟和消費者權(quán)利保護(hù)公益訴訟的經(jīng)驗，使用《民事訴訟法》和《行政訴訟法》及其司法解釋等其它各項關(guān)于公益訴訟的規(guī)定，向人民法院依法提起的一種保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)公共利益的訴訟制度。