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      風險社會的立法法理學*
      ——不確定性、社會選擇與程序正義

      2021-07-28 09:48:34丁建峰
      中山大學學報(社會科學版) 2021年4期
      關鍵詞:協(xié)商防控

      丁建峰

      引言

      安全,是人類生活的基本需求。人們需要安全的環(huán)境,不亞于需要陽光、空氣和水。然而,人類卻越來越處在一個充滿風險的世界中,霧霾、酸雨、核事故、毒奶粉、傳染病、恐怖主義、網絡病毒……各種各樣的風險無處不在,逼人而來。進入2020 年以來與新冠肺炎有關的種種震動人心乃至催人淚下的事件,都無比清晰地提醒我們,人類正處在一個全球性的“風險社會”之中。

      風險社會的概念,最早是由德國學者烏爾里?!へ惪嗽?0世紀80年代提出的。他指出,現(xiàn)代化進程中,“生產力的指數式增長,使危險和潛在威脅的釋放達到了一個我們前所未知的程度”①[德]烏爾里?!へ惪酥?,何博聞譯:《風險社會》,南京:譯林出版社,2014年,第15,22頁。。盡管人類的生存一直面臨挑戰(zhàn),前現(xiàn)代社會的人類生活甚至更為艱難而充滿危機,但“風險社會”則是現(xiàn)代工業(yè)文明的專屬特征。氣候、生態(tài)、金融、高科技帶來的風險是全球性的,它們與人類活動高度相關,并帶來大規(guī)模的、長期的、系統(tǒng)的、不可逆的傷害,甚至威脅到全人類的生存。“風險社會是一個災難社會。在其中,異常的情況有成為屢見不鮮的情況的危險?!雹冢鄣拢轂鯛柪锵!へ惪酥?,何博聞譯:《風險社會》,南京:譯林出版社,2014年,第15,22頁。然而,“風險社會”作為一個專門描述現(xiàn)代社會的重要理念,也預設了人們對風險有預測、預防和干預的能力。技術水準之提升,社會協(xié)調能力之增強,使得今人不同于古人之聽天由命或束手無策,可以在更廣泛的領域內抗御風險。通過制定規(guī)則來防控風險,特別是在法治的框架下,提高風險管理的水準,是當前應對風險挑戰(zhàn)的必由之路。對此,“頭痛醫(yī)頭,腳痛醫(yī)腳”式的實用主義策略不是長遠之計,傳統(tǒng)的法解釋學或法教義學也難能勝任,必須展開深入細致的法理研究。而社會科學在這一領域,理當發(fā)揮重要作用。正如季衛(wèi)東教授所論,21 世紀的法學需要從風險性、多元性和復雜性的角度,推動理論范式的轉換①季衛(wèi)東:《風險社會與法學范式的轉換》,《交大法學》2011年第2卷,第13頁。。

      盡管對于風險社會的具體法律問題,當代學者已經有了相當多的研究,但對于多元的、復雜的風險社會中采取何種方式立法,則鮮有探討②與風險社會相關的法學論著數量甚多,有代表性的如張明楷:《“風險社會”若干刑法理論問題反思》,《法商研究》2011年第5期;勞東燕:《風險社會中的刑法——社會轉型與刑法理論的變遷》,北京:北京大學出版社,2015年;何國強:《風險社會治理與侵權法的轉型》,《學術研究》2018 年第6 期;張富利:《全球風險社會下人工智能的治理之道——復雜性范式與法律應對》,《學術論壇》2019年第3期。但這些論著大多集中在部門法領域,一般性的法理探討則較為少見。。本文試圖以跨學科的理論視角,對風險社會立法中的法理問題,給出一個整體性的框架和思路。筆者的基本觀點是:人們對風險的態(tài)度千差萬別,集結不同個體偏好而成為社會偏好的社會選擇理論,在這一領域將起到不可替代的作用,而協(xié)商民主和程序正義則對形成合理的社會選擇結果具有實質意義。本文第一部分辨析風險和不確定性的概念,并概述當代風險管理理論與行為經濟學的因應之道。第二部分引入社會選擇理論,探討利益與風險偏好不同的個人,如何形成相對統(tǒng)一的應對風險的法律規(guī)則。第三部分探討社會選擇與程序正義的關系。最后我們對整體理論框架進行總結和展望。

      一、不確定性、預防原則與成本收益分析

      要探究風險社會的立法問題,首先要搞清楚何謂“風險”。經濟學中的“風險”和“不確定性”實為兩個不同的概念。1921年,芝加哥學派的先驅弗蘭克·奈特首先區(qū)分了“風險”和“不確定性”這兩個概念:“‘不確定性’應當這樣被理解:它從根本上不同于我們熟悉的‘風險’概念,以前我們從來沒有恰當地把它們分開。”③Knight,F(xiàn)rank,Risk,Uncertainty,and Profit,Boston and New York:Houghton Mifflin Company,The Riverside Press,1921,p.19.按照經濟學的標準區(qū)分,風險中的隨機性是可測量、可計算的,比如擲勻質骰子或扔硬幣中的概率。風險中的決策者面臨的是數理統(tǒng)計學足以處理的客觀概率。而不確定性則指向更難于處理的隨機性,它包含著一系列無法預估概率的可能事件,于是,決策者在不確定事件中面臨的是主觀概率,只能根據非常不充分的信息,對模糊的前景加以預判。故而,“風險”比“不確定性”具有更高的確定程度。當然,我們還可以設想更為嚴重的不確定性,在這種不確定性中,決策者不但無法估算隨機事件發(fā)生的概率,而且連未來究竟可能發(fā)生哪些隨機事件也缺乏明確的認知?!帮L險社會”的研究者所論述的“風險”實際上等同于經濟學意義上的“不確定性”。如烏爾里?!へ惪怂f,科學的計算標準在不可預知的風險和災難面前是失效的,“馬克斯·韋伯的‘理性化’的概念已經無法把握這由成功的理性化產生的晚期現(xiàn)代化的現(xiàn)實。伴隨技術選擇能力增長的,是它們的后果的不可計算性”④[德]烏爾里?!へ惪酥尾┞勛g:《風險社會》,第20頁。。由于現(xiàn)實世界的高度復雜性和科學本身的局限,工業(yè)社會的風險評估會變得越來越難??植婪肿釉诤螘r采用何種手段發(fā)動襲擊?全球變暖的生態(tài)影響如何?下一次流行病將在何時出現(xiàn)?甚至,我們無法預期下一次災難到底是什么,所有一切都是未定之數。風險社會所面臨的是前所未有的、廣泛的、部分可控但必須付出巨大代價的不確定性⑤由于“風險社會”“風險管理”“風險防控”“風險規(guī)制”已成為約定俗成的名詞,我們在下文會按照語境交替使用“風險”和“不確定性”兩個詞,但本文中它們都指代隨機事件概率無法預估的高度不確定的情形。。

      風險社會立法的最大困難之處,在于我們要對不可預知的未來立法。在風險社會,風險往往是整體的、系統(tǒng)性的,因此,傳統(tǒng)的、主要由個體采取的風險防控手段,例如儲蓄、購買保險、參加互助組織等方式,都很容易失效。然而既然風險是整體性的,也就意味著對風險的管理控制具有公共產品性質,必須由政府提供或制訂法律加以協(xié)調。未來的不可預知性,挑戰(zhàn)著規(guī)則制定者的能力極限。不確定性下的決策,可以比喻為賭博,如果輸贏的投注不大,那么賭徒只需要最大化預期利益即可;但如果一旦輸了會喪身失命,并且輸贏的概率不可確知,那么,理性的決策者將不會像一般的賭徒那樣冒險,而會盡量地采取謹慎小心的策略。于是,“預防原則”(precautionary principle)就應運而生。

      “預防原則”是現(xiàn)代風險管理的基本原則,它的核心內容是:如果人類行為帶來了風險,就應當在實際危害發(fā)生之前對其加以預防。弱版本的預防原則認為,凡有風險,皆當預防,不能等待科學作出絕對確定的因果證明。強版本的預防原則主張,任何可能帶來風險的活動都應該禁止或嚴格限制,除非我們能確切證明它們是安全可靠的。很顯然,預防原則的強弱程度依系于所要求的證明力度。弱預防原則要求對危害的因果關系證明不需要達到絕對準確,這幾乎是一條常識——如果要等到科學百分之百地證明危害發(fā)生的機制,必將延誤時機,一旦大錯鑄就,悔之晚矣。弱預防原則歷史悠久,現(xiàn)實中也得到廣泛應用,體現(xiàn)于氣候變化、環(huán)境保護、食品安全、新技術規(guī)制等諸多領域的法律和國際公約之中①Zander,Joakim,The Application of the Precautionary Principle in Practice,Cambridge:Cambridge University Press,2010.另外,我國還有學者支持更強的預防原則,參見陳景輝:《捍衛(wèi)預防原則:科技風險的法律姿態(tài)》,《華東政法大學學報》2018年第1期。。相對而言,強預防原則引起的爭議較大,其缺陷也較多。首先,強預防原則無視預防成本,必將導致過度預防和過度規(guī)制。例如,科學尚不能完全排除使用手機的致癌風險,這并不意味著因此就禁止人們使用手機②Adam Burgess,Cellular Phones,Public Fears,and a Culture of Precaution,Cambridge:Cambridge University Press,2004.。其次,風險經常是相互關聯(lián)的,清除一種風險會帶來另外的風險。此時,強預防原則將面臨進退兩難、無法決策的困境③Goklany 用整本書的篇幅討論了在DDT 殺蟲劑的使用、轉基因食品和全球變暖3 個案例中預防措施本身帶來的風險,第一章的標題《逃離魔窟,又入狼窩》(Escaping goblins,only to be captured by wolves)很形象地說明了這一問題。參見Goklany,Indur M,The Precautionary Principle a Critical Appraisal,Washington D.C.:Cato Institute,2001。。

      成本—收益分析(cost-benefit analysis)是應對風險的另一種基本理論。它的思路是經濟學的:既然無法清除所有的風險,那么,就必須進行利益和代價的權衡,只有在預期收益大于預期成本的時候,才應當采取安全預防措施,否則,我們不如承受一定的風險。成本收益分析主張,政府應當努力評估風險的規(guī)模,考察風險規(guī)制措施帶來的各種效應,包括規(guī)制措施本身的成本和危害,同時,不斷研究那些能達到同樣目標但成本較低的替代方案。例如,如果措施A和措施B效果相同而成本不同,那么應該采取成本較低的措施;再如,如果一個預防措施減少了風險C 卻帶來了更大的替代性風險D,那么我們就不應該采取這個措施④例如,歐盟曾經立法禁止在兒童玩具中使用聚氯乙烯塑料(PAC),但隨之其他材質的塑料玩具涌入市場,兒童的健康反而變得更不安全了。參見B.Duriodé,“plastic panics:european risk regulation in the Aftermath of BSe”,in J.Morris(ed.),Rethinking Risk and the Precautionary Principle(Butterworth-heinemann,2000),pp.142-167。。但成本收益分析也有局限之處,因為在風險防控的決策中,往往涉及多個不同領域價值的權衡取舍與非貨幣價值的估算問題,對于這些問題,迄今為止尚沒有公認有效的成本—收益估計方法。

      大部分合理的風險控制方案都必須在預防原則與成本收益分析之間,走一條合理的“中間道路”。我們大致可以把風險防控措施從嚴格到寬松排列出一個順序:最嚴格的是強版本的預防原則,主張不惜一切代價防控所有可能發(fā)生的危險;最寬松的是不采取法律上的預防措施,把風險防范交給社會自治?,F(xiàn)實中的風險應對抉擇,總是落在這兩個極端情形之間。基于不同的理論基礎,風險防控的理想目標和理想方案可能會大相徑庭。比如,歐盟和美國對于轉基因食品的規(guī)制,就采取了完全不同的方案。歐盟采取的是嚴格的強制性措施,而美國則側重自治,主要通過市場化方式予以規(guī)范,其他國家的規(guī)制措施也各有不同①孫良國:《法律家長主義視角下轉基因技術之規(guī)制》,《法學》2015年第9期。。問題在于,當一個社會需要相對統(tǒng)一的風險管理策略時,在這些林林總總的風險防控方案之中,社會究竟應該如何進行選擇呢?

      二、風險社會立法中的社會選擇問題

      社會選擇是規(guī)范經濟學的重要分支,是一門研究集體決策過程與程序的專門之學。如阿馬蒂亞·森在諾貝爾經濟學獎獲獎演說中所說:“如果說有一個可以視為社會選擇理論的中心問題的話,那就是:在社會中不同個人所面臨的給定偏好、關懷和困境情況下,如何達致恰切的社會總和判斷(aggregative judgements)?!雹冢塾《龋莅ⅠR蒂亞·森著,李風華譯:《理性與自由》,北京:中國人民大學出版社,2006年,第60頁。社會選擇是匯集不同的口味、偏好或價值判斷從而作出選擇的過程,體現(xiàn)了民主立法的要求。以往的社會科學在風險社會的立法和規(guī)則制定方面做了許多有益的工作,但其缺陷在于:研究者直接把自己放在立法者的位置上提出自己認為最合理的建議,沒有考慮到選擇的多元性。我們生活在一個意見和利益高度分化的時代,廣泛地吸納公眾參與,通過社會選擇過程匯總不同意見,充分保障立法中的程序正義,是建立合理的風險管理法治體系的必由之路。

      (一)專家意見的局限與社會選擇的必要性

      風險評估、風險管理都是專業(yè)性很強的工作,專家在其中起到舉足輕重的作用,而公眾則缺乏這些方面的知識與技術。同時,普通大眾對于小概率事件缺乏確切認知,在風險決策時往往容易犯錯。桑斯坦和泰勒等人曾提出“家長主義”的方案,亦即立法機構不能受大眾影響,應當直接聽取行為科學專家的意見制定默認規(guī)則③Sunstein,Cass R,Why Nudge?Politics of Libertarian Paternalism,Cambridge,Massachusetts:Yale University Press,2015.。筆者的看法恰恰相反。在風險社會的立法過程中,專家的意見只是決策的重要依據,社會選擇的過程是不可替代的。我們在此提出若干理由:

      第一,專家意見或許是專業(yè)的,但不一定是客觀的,也未必正確。即以最“科學化”的成本—收益分析為例,為了估計相應的成本和收益,我們必須給各種結果賦予貨幣價值,比如,森林、新鮮空氣、自然環(huán)境、動物和人的生命價值。這種賦值必然帶有社會文化因素,不可能是純粹客觀的④Douglas,Mary and Aaron Wildavsky,Risk and Culture,Berkeley:University of California Press,1992,pp.70-73.。與一般人的印象不同,在很多領域,專家的預測能力并不顯著優(yōu)于普通公眾。耶魯大學的泰特洛克(Philip E.Tetlock)比較了專家、業(yè)余愛好者和擲飛鏢的黑猩猩在國際政治轉型、經濟增長、核擴散、國家間暴力等問題上的預測,發(fā)現(xiàn)專家的預測能力并不比業(yè)余愛好者高,而人類的預測能力也只是略微好于黑猩猩⑤[美]菲利普·E·泰特洛克著,季乃禮等譯:《狐貍與刺猬:專家的政治判斷》,北京:中國人民大學出版社,2013年,第22、56—60頁。。這主要是因為專家在工作時面臨的是一個相對確定的“小世界”,而真實的風險社會則是一個充滿不確定性的“大世界”,而其復雜程度與“小世界”不可同日而語,必須匯集多方面多角度的經驗,方能在復雜世界中作出明智的決策。

      第二,法律的正當性建立在公眾知情的基礎上,公眾是真正的利益相關者,很多風險防控的措施,將會對部分公眾甚至全體民眾的利益造成損害,自上而下強制實施,是難于順暢通行的。專家既不是政府官員,也不是立法機構的成員,有籌劃之能,卻無問責之實。既然專家無法為自己的方案承擔法律責任,也就只能對立法提出建議,而不能以“全有或全無”的方式,越俎代庖地確定最終方案。而且,所有風險管理的法律必然涉及強制力量的使用,涉及既有權利的重新劃定。這就需要公眾的參與和立法機關的嚴格審議,否則,法律必然是不正當的,也得不到大眾的認同。正如哈耶克所評論的:“只有在確使人們遵守大多數人或至少是某個多數所認可的正當行為規(guī)則的時候,才應當準許實施強制……除非指導強制性權力的原則是多數人所認可的,否則任何強制性權力的實施都是不合法的。”①[奧地利]哈耶克著,鄧正來譯:《法律、立法與自由》(下冊,第二、三卷),北京:中國大百科全書出版社,2000年,第273—274頁。

      第三,在某些關鍵問題上,是社會公眾而不是專家擁有信息優(yōu)勢。專家之所以是專家,就在于他對某一領域有專深研究,但立法是一個綜合系統(tǒng)的工程,專家之專是優(yōu)勢也是劣勢,容易局于一隅而作出錯誤判斷。盡管公眾很可能在概率方面犯錯誤,但很多風險防控的規(guī)則并不需要估計概率(比如突發(fā)事件應急的具體方式)。再者,一些事關風險防控的重要問題,例如法律體系是否存在漏洞、法律之間是否存在矛盾抵牾、法律應該如何構建有效的實施機制等,不需要特殊的專業(yè)知識,更為需要的是健全的常識感和勇于“挑錯”的責任心。更為重要的是,復雜社會的風險防控需要整個社會的通力協(xié)作,特別是民間組織的運作,而對這一領域,社會公眾顯然具有更充分的信息。公眾固然容易犯錯誤,但這種錯誤在立法過程中可以糾正,而數目眾多的公眾群策群力,集思廣益,更容易發(fā)現(xiàn)未來法律實施過程中可能出現(xiàn)的問題,將會極大地提高立法的質量。

      退一步說,即使我們是精英主義者,相信專家勝于普通公眾,仍然無法回避社會選擇過程——專家本身也經常會出現(xiàn)意見分歧。此時,立法者也必須借助某種機制來匯總專家之間的不同意見。當然,最理想的情形是專家、公眾和立法者之間分工協(xié)調,各自發(fā)揮比較優(yōu)勢,共同設計并實施有效的風險管理機制。

      (二)單峰偏好與多數同意規(guī)則

      在風險社會的立法工作中,專家和立法者(行使立法權的立法機構,或立法機構中的專門委員會)應當有充分的分工協(xié)調。專家的任務,在于初步估算各種不同風險防控方案的代價,在技術上確定一條權衡取舍的“可能性邊界”。例如,如果要減少由于環(huán)境污染帶來的災難性事件,就必須負擔減排、治污帶來的成本,同時,還可能帶來成本拉動型的物價上升、產出下降和失業(yè)問題。最終,我們總會面臨一個邊界,這是由技術和資源的有限性決定的,不可能處處“兩全其美”。

      如圖1 所示,考慮上文所述的環(huán)境污染治理問題,可以把“安全”和“產出”視為兩個必須關注的維度,圖上的曲線代表了一條技術可能性邊界。在這條邊界上,安全程度的增加必然帶來產出的減少,x、y、z三點分別代表“低安全、高產出”“中安全、中產出”“高安全、低產出”的三個風險防控方案,在邊界之內的所有點都代表在技術上缺乏效率,故而不應被采納。必須指出,當可能性邊界和不同的可行方案初步確定下來之后,并不存在選擇的客觀標準。雖然我們可以粗略而模糊地了解客觀的技術權衡(例如采取不同的傳染病防控策略的代價不同),但仍然無法比較不同方案的優(yōu)劣。這種不同方案的選擇是一個“艱難選擇”(hard choice):我們無法確定哪個選擇具有終極的正確性,因為表面上看起來是“安全”和“產出”之間的取舍,實則是“環(huán)境安全”和“經濟安全”之間的取舍,兩個價值維度之間勢均力敵,無法兼得,意見分歧也就在所難免。

      圖1 權衡取舍的標準模型

      在社會選擇理論中,匯總偏好的方法甚多,迄今為止已經發(fā)現(xiàn)了幾十種匯總規(guī)則,例如博達加權計算法、否決法、錦標賽法、最大最小法、需求顯示法、逐次排除最劣者法等等②Gaertner,Wulf,A Primer in Social Choice Theory:Revised Edition,Oxford:Oxford University Press,2009,pp.102-119.。這些規(guī)則各有優(yōu)劣,但其中最有影響力的是“全體一致同意”(Unanimity rule)和“多數同意”(Majority rule)兩種方法。一致同意規(guī)則是指一項提案只有全體參與人都同意的情況下才能通過。取得一致同意,也就意味著全體參與者達成了高度共識。一致同意是非常理想的社會選擇結果,它意味著法案是可以自動推行的,不會有任何人反對。聯(lián)合國安理會五大常任理事國的投票規(guī)則、英美陪審團作出判決遵循的規(guī)則,都體現(xiàn)了一致同意的要求。但在一個立法機構實行一致同意,會產生巨大的協(xié)調成本,否則法案無法通過。故而,多數同意,亦即少數服從多數,是更為優(yōu)良的規(guī)則。

      然而,多數通過的方式可能會遇到困難,如圖2(a)所示,如果有甲、乙、丙三個人(或三個群體),其偏好滿足甲:x 優(yōu)于y,y 優(yōu)于z;乙:y優(yōu)于z,z 優(yōu)于x;丙:z 優(yōu)于x,x 優(yōu)于y,則多數意見會產生循環(huán),甲和丙認為x 優(yōu)于y,甲和乙認為y 優(yōu)于z,乙和丙認為z 優(yōu)于x,如是,則多數意見會認為x 優(yōu)于y,y 優(yōu)于z,z 又優(yōu)于x。這種循環(huán)是不理性的或者缺乏決斷力的,它無法在三個方案中得出最終選擇。這被稱為“孔多塞悖論”或“投票悖論”①本文對孔多塞悖論的描述可參見Sen,Amartya,Collective Choice and Social Welfare:An Expanded Edition,Cam?bridge,Massachusetts Harvard University Press,2017,p.3。。

      圖2 偏好結構與孔多塞悖論

      雖然“孔多塞悖論”是社會選擇中的一個基本難題,也是對多數同意規(guī)則的一個有力反駁,但在單峰偏好之下,這一悖論可以被化解掉。所謂單峰偏好,是指如果把所有的備選項排成一列,則每個人的偏好只能找到一個極大值,在這個峰值所有可能的“側翼”,偏好逐漸遞減而非遞增②單峰偏好的數學化表述參見Arrow,Kenneth,Social Choice and Individual Values,Cambridge,Massachusetts:Yale University Press,1963,p.77。。圖2(a)中的偏好結構之所以出現(xiàn)了悖論,就是因為丙的偏好有兩個峰值x和z,如果丙的偏好變成了圖2(b)中所畫的那樣,就不會出現(xiàn)悖論。此時,甲、乙、丙分別代表“風險偏好”“中庸”和“風險畏懼”。風險偏好的人(甲)能夠接受高風險、高產出的方案x,他的合理偏好應該是x 勝于y,y 勝于z;風險畏懼的人(丙)則最喜歡低風險、低產出的方案,其合理偏好應該是z 勝于y,y 勝于x;風險態(tài)度中庸的人(乙)則最喜歡中等風險和產出的方案,其合理偏好可以是y 勝于x,x 勝于z。在這樣的偏好結構下,孔多塞悖論是不可能出現(xiàn)的,無論如何改變比較的次序,y 都會獲勝。在涉及安全與風險的問題上,單峰偏好是相對合理的,因為絕大多數正常人要么敢于冒險,要么小心謹慎,要么偏好中庸,中間狀態(tài)都不可能是最差選項,這就使得風險社會中的社會選擇問題變成了集結多數意見的問題。這對于社會而言是個很大的福音,因為多數意見具有天然的合理性,符合我們對立法的一般認識,并且具有很多優(yōu)良性質:在認識論方面,多數意見集結了盡可能多的信息,更容易達到對社會現(xiàn)象的正確認知;如果我們承認“最大化最大多數人幸福”的合理性,那么,多數意見也比較容易滿足社會福祉最大化的功利主義要求③Goodin,Robert and Christian List,“A conditional defense of plurality rule:generalizing May's theorem in a restricted informational environment”,American Journal of Political Science,Vol.50,issue 4,2006,pp.940-949.。

      然而,這里仍然會存在疑點,以上我們僅僅談論了單維度(單一風險)的單峰偏好問題,而如果將單維度的沖突問題變?yōu)槎嗑S價值沖突(例如“多、快、好、省”之不可兼得)的情形,那么,則仍然有可能出現(xiàn)多峰偏好和循環(huán)多數④Muller,Dennis,Public Choice III,Cambridge:Cambridge University Press,2003,p.87.。另一個問題也很突出,那就是“服從多數意見”僅表現(xiàn)為形式上的合理性,但它對偏好的內容是不加判斷的。然而在風險情境下,人們恰恰很容易在概率估計、防控措施等方面犯下系統(tǒng)性的錯誤,不是過度樂觀,就是過度小心謹慎,或者囿于一己私利作出短視的決策。如果說傳統(tǒng)意義上的民主立法必須避免出現(xiàn)“多數人的暴政”,那么,風險社會下的民主立法則要相當謹慎地避免“多數人的愚蠢”。故而,我們需要的不僅是匯集不同意見,還要有效率的匯總信息,以達成正確意見。協(xié)商民主和多數規(guī)則的結合,或許是一條可行的路徑。

      (三)社會選擇與協(xié)商民主

      在具有多元價值的風險社會中探討規(guī)則制定問題,面臨的不僅僅是不同意見的匯總,還包括它們之間的交匯、對話、碰撞乃至交鋒。于是,社會選擇必然要與“協(xié)商民主”①關于deliberative democracy 有多種譯法,例如“慎思民主”“慎議民主”“商談民主”“審議民主”等。這些翻譯方法各有其理據,本文為方便起見,在行文中取學界比較通行的“協(xié)商民主”譯法。相關聯(lián)。協(xié)商民主是一種通過對話達成集體決策的方法。在對話過程中,理性而無偏私的參與者提出各種論據,通過說服而不是壓制的方式作出決定②Elster,Jon,Deliberative Democracy,Cambridge:Cambridge University Press,1992,p.7.。協(xié)商民主與社會選擇之間的碰撞與交融,是當代社會選擇理論的一個發(fā)展前沿。傳統(tǒng)的社會選擇理論認為,人的偏好是先驗給定的、不變的,社會選擇的任務就是匯集這些給定的偏好,而協(xié)商民主則與之相反,認為在公開、理性、包容的對話過程中,對話者可以改變他們的判斷、偏好或觀點,不斷給出更為明智的判斷?!懊裰鞯谋举|是協(xié)商,而不是投票、利益聚合與憲法權利甚或自治。”③[澳大利亞]約翰·S.德雷澤克著,丁開杰等譯:《協(xié)商民主及其超越:自由與批判的視角》,北京:中央編譯出版社,2006年,“前言”第1頁。盡管曾經有一些學者認為協(xié)商民主和社會選擇是對立的、不相容的,但更多的當代學者認為兩者之間是互補的,協(xié)商民主和社會選擇是同一個立法程序的兩個部分,社會選擇的意見匯總是跟隨著協(xié)商民主而來的。協(xié)商民主相當于一個“助跑”階段,它有助于形成實質性的、平衡的公眾討論。這意味著在立法過程中所有不同意見、不同視角、不同論據都可以拿出來討論,同時,這些討論將會實質性地改變參與人的觀念和對不同方案的偏好④Fishkin,James,When the People Speak:Deliberative Democracy and Public Consultation,Oxford:Oxford University Press,2009.。

      由此我們可以看到,協(xié)商民主具有教育功能,理性對話可以進一步使人們的偏好變得理智而易于達成一致意見。正如揚·埃爾斯特所指出的:“比起單純的加總或者過濾偏好,政治體系應當著意于通過辯論或對話來改變偏好……加總機制將沒有任何存在的必要,因為理性的對話將會帶來一致的偏好?!雹軪lster,Jon,"The Market and the Forum",J.Elster and A.Hylland e.d.,F(xiàn)oundations of Social Choice Theory,Cambridge:Cambridge University Press,1986,pp.103-132.通過對話而達成一致,將讓社會選擇變成極為順暢之事。然而常識告訴我們,指望對話能改變根深蒂固的偏見,或許只是一廂情愿。協(xié)商和慎思對人們偏好的改變,只能是局部的、漸進的、潛移默化的。針對早期一些研究者的樂觀猜測(協(xié)商可以達成共識)和另一些評論者的悲觀預期(協(xié)商不能改變任何意見),李斯特提出了“元共識假說”(Meta-consensus Hypothesis),亦即,要想避免多數同意的悖論,我們并不需要追求絕對的一致意見,只需在“我們討論的主要議題是什么”這個問題上達成共識,就足夠了。通過討論和對話,人們至少可以厘清關鍵分歧之所在,并且進一步澄清自己的立場,從而為進一步的匯集多數意見,打下良好的基礎⑥List,Christian,"Deliberation and Agreement,"in S.W.Rosenberg e.d.,Deliberation,Participation and Democra?cy:Can the People Govern?Basingstoke:Palgrave Macmillan,2007,pp.64-81.。例如關于環(huán)保的議題,最后總可以歸結為“環(huán)?!喘h(huán)?!钡臎_突,然后,可以從左到右排列出一個譜系,每個人都可以在這條線上確定自己的位置,于是,多維度的復雜分歧就變?yōu)閱尉S度的峰值選擇問題;即使對那些難以解決的多元價值分歧,也可以通過商談清除極端偏好,達到“準單峰偏好”的狀態(tài)①準單峰偏好(proximity to single-peakedness)的思想在于,即使我們不能排除多峰偏好,只要多峰偏好在人群中的比例足夠小,多數決策仍然是最有效的匯總偏好的方式。參見Niemi,Richard G,“Majority Decision-Making with Partial Unidimensionality”,American Political Science Review,1969,p.63,pp.488-497。。理性協(xié)商不必達成一致意見,卻可以使多數決策成為最可行的匯總規(guī)則。于是,從協(xié)商民主到社會選擇,構成了一個民主立法、民主決策的連續(xù)過程。

      但筆者需要指出,如果把協(xié)商民主的價值僅局限于引導出形式意義上的“元共識”,則忽略了協(xié)商民主的重要功能——匯集信息和糾正不合理偏好。從根本上說,對話交流之所以有益,在于它能通過信息傳遞,讓人突破狹隘視域的限制。宇宙無窮,規(guī)律無盡,人之視野不過如盲人摸象,每個人的認知都只是局部的,貴在自知其所知為局部,則不至于陷入夜郎自大的泥坑。對話協(xié)商的本旨,就是建構一個有效的交流機制,讓信息自由流動,相互嵌合,集眾人之力,共同組合出一幅巨大的鑲嵌畫,構建起一幅認識世界的完整圖像。在對規(guī)律的認識更為深入全面的基礎上,佐之以專家之力,終將構想出更為正確的抵御風險的方案。在這一過程中,同時可以改變那些不正確的、非理性的偏好,讓參與人自身變得更為明智。對話與協(xié)商的過程,可以帶來更優(yōu)質的新方案。本文圖1描繪的專家給出的“可能性邊界”和“可行方案”本身可能只是初步的意見,對話和信息流動可以提出新的應對之策,把可能性邊界外推,同時改善若干個相互沖突的目標(例如,有效實施的問責機制將提高傳染病的預防能力,同時極大地降低預防成本)。當然,這些改善可能僅僅是“邊際”的而不是根本性的,但看似微小的邊際改善在很多情境下仍是關鍵性的。當現(xiàn)實中的市場由于自身局限無法發(fā)揮其匯總分散信息的作用時,思想市場作為匯集分散信息的工具,其作用是不可替代的。

      與改進風險防控方案同樣重要的是:對話情境可以實質性地改善人們的信念。在對話和討論開始之前,人們的相關知識是不足的,不但對一己之私的考慮經常壓倒所有其他的考慮,而且,也沒法比較準確地定義個人利益。不難想象,如果一項旨在防止全球變暖的提案損害了大多數人的經濟利益,那么,即使它可能最終有利于所有人,也無法得到多數意見的支持,這無疑是“多數人暴政”的另一個看起來較為溫和、實質上卻可能帶來更嚴重后果的版本。事實上,人們在對社會問題作出判斷的時候,總是有兩種不同的、經常相互沖突的動機在起作用:一種是對事關個人利益的特定結果的逐求,一種是帶有社會視角和倫理動機的價值判斷。如果人們只考慮特殊利益,那必然會使社會選擇難以達成,最終也會反過來損害“明智的利己主義”意義上的個人利益。這是因為個體的信息與知識往往囿于一隅,而對話會打破“坐井觀天”的狀態(tài),開啟另一個視角。比如,在環(huán)保和經濟利益的權衡中,當人們意識到“健康”和“子孫后代”這兩項價值維度的極端重要性,原先的觀念很可能會松動,從而為開啟新的、更為安全的社會提供可能。

      然而,“通過對話改進偏好”的可能性,取決于參與人是否虛心明理、善于聽取并接納不同意見。如果參與人一開始就是反智的,或為某種先入之見裹挾,那么,這種交流必然會變成自說自話,甚至會由于溝通中的爭端而引致觀點的兩極分化乃至嚴重對立,這也是協(xié)商民主的質疑者和批判者們時常論及的話題②Gardner,James A,“Shut up and Vote:A Critique of Deliberative Democracy and the Life of Talk”,Tennessee Law Re?view,1996,p.63,pp.421-451;Sunstein,C,Going to Extremes.How Like Minds Unite and Divide,Oxford:Oxford University Press,2009.。但實證研究表明,相較于那些具有強烈意識形態(tài)色彩的話題(比如“英國是否應當保留君主制”),人們在環(huán)保、科技、能源、健康之類的話題上更容易被說服,也更容易接受“有一分證據說一分話”的理性價值觀①關于協(xié)商民主影響和改變偏好的實證研究,參見Fishkin,James and Robert Luskin,2005。“Experimenting with a Democratic Ideal:Deliberative Polling and Public Opinion”,Acta Politica,40,284-98;Farrar,C.,et al.(2010).“Disag?gregating Deliberation’s Effects:An Experiment within a Deliberative Poll”,British Journal of Political Science(40):333-347;List,C.,et al.(2013).“Deliberation,Single-Peakedness,and the Possibility of Meaningful Democracy:Evidence from Deliberative Polls”,Journal of Politics 75:80-95。最后一篇文章展示了不同類型話題的對話效果的差異。。而上述話題涵蓋了風險社會很大一部分風險來源。這意味著促進風險防控方面的理性對話,更有可能得到令人滿意的結果。從常理也可推知,關于風險防控方面的話題,與人的內在信仰關聯(lián)不甚密切,且往往與常識相關,易于從現(xiàn)實中得到驗證,而非單純取決于固有的信念,所以人們的偏好比較容易發(fā)生改變,并且這種轉變大多是有益的。鑒于現(xiàn)實中有關風險防控的對話過程并不僅僅是認知過程,還涉及利益分配,并且與社會公眾初始的科學素養(yǎng)與政治理念相互關聯(lián),故而,對話并不足以解決所有的社會選擇難題,但它至少可以打破相當一部分人的思維定式,改進其偏好結構。這對于良法善治的達成與推行,必將起到積極的作用。

      三、風險社會立法中的程序正義

      社會選擇的多數規(guī)則、平等開放的協(xié)商對話,實際上指向一個問題:風險社會的立法仍然要遵循一般意義上的程序正義原則。關于程序正義問題,以往的研究更多地是探討司法程序中的公平正義,例如審判公開、法官獨立行使審判權、非法證據排除等。但實際上程序正義應當貫穿于法律程序的始終,立法作為法律的源頭,也必須滿足程序正義的要求。司法中的程序正義,傳統(tǒng)上認為必須滿足兩項源于“自然正義”的基本原則:第一,任何人都不得做自己案件的法官;第二,公正而充分地聽取各方意見。其他的程序正義原則,例如說明決定理由、決定前后一致等,都可以看作這兩個原則的拓展和延伸②Shauer,F(xiàn)rederick F,“English Natural Justice and American Due Process:An Analytical Comparison”,William &Mary Law Review,18,1976,p48.。實際上,這兩項原則體現(xiàn)著更為基本的理性決策原理,如果我們希望得到正確合理的公共決策,就必須盡可能地廣泛收集來自各個源頭的信息,并且盡可能地站在不偏不倚的立場上決策。立法過程,作為典型的公共決策過程,也必然要滿足這樣的原理。在現(xiàn)代法治社會,法律本身的正當性也取決于它是否匯集了多數人的意見。Amy Gangl 概括了立法中正當程序的三個特征:第一,人們必須相信他們的立場在立法過程中得到了表達;第二,人們必須相信決策過程是公正而中立的,所有的觀點得到了平衡考慮,沒有任何先入為主的優(yōu)勢觀點;第三,他們必須信任他們的代表和立法機構能夠負責任地作出決策。這三個特征概括而言,即“無偏而負責任的立法者充分地代表公眾做出立法決策”,這可以看作自然正義原則在立法過程中的對應。Amy Gangl 等人的實證調查表明,立法程序越能滿足程序正義原則,法律的正當性就越強,也越能得到民眾普遍而自愿的支持③Gangl,Amy,“Procedural Justice Theory and Evaluations of the Lawmaking Process”,Political Behavior 25,2003,pp.119-149.。由此我們也可以看出,社會選擇的合理標準(例如多數決策規(guī)則),離不開實質意義上的公民理性判斷,協(xié)商民主則是達成理性判斷的途徑,立法中的程序正義則可以整合協(xié)調這兩者,并將之落實于法律制度與法治實踐之中。

      立法者盡量處在不偏不倚的位置,并且在立法中增進公眾參與,原本是立法過程應當謹遵恪守的基本原則。但對于風險社會的立法,很多人會發(fā)生疑惑——這樣的立法是否在維護程序正義的同時放棄了效率考量?在絕大多數領域和絕大多數情境下,公正和效率并不存在沖突,公正可以看作在多個有效率方案中的篩選機制①Kaplow,Louis and Steven Shavell,F(xiàn)airness Versus Welfare,Cambridge,Massachusettes:Harvard University Press,2002,pp.3-4.。但是,在風險社會的立法過程中,程序正義則仿佛與社會的整體效率發(fā)生了沖突。比如重大災難發(fā)生而無法可依之時,臨時制定的法律規(guī)范維護了社會總體的防控效率,但勢必無法廣泛征求公眾意見,也無法進行充分的協(xié)商對話,由此出現(xiàn)某種程度的協(xié)調難題。但筆者認為,這種沖突發(fā)生的場合是有限的,現(xiàn)代社會的風險分為多種類型、多重層次,必須區(qū)別對待,分而治之。需要固守的要領仍然是“為之于未有,治之于未亂”。因為現(xiàn)代社會的絕大多數風險,例如氣候變化、環(huán)境問題、人工智能、基因技術等,都不會在轉瞬之間給人類帶來滅頂之災?;谶@些問題的復雜性,立法之前充分的公開討論是必不可少的。即使那些事關緊急狀態(tài)的預警機制、應急預案,也必須在平日經過精心設計,并非臨時拼湊可以奏效??傮w而言,即使是風險社會的立法,程序正義仍然必須放在優(yōu)先的位置,這不僅是一個形式上的要求,同時也是實現(xiàn)最優(yōu)防控的效率要求。當然,對于那些極其重大、猝不及防的風險,如果沒有任何預警機制可言,或者已經設計好的預警機制臨時發(fā)現(xiàn)有重大偏失,則應在設計時就預留出必要的裁量權限和裁量空間,便于行政機關臨機應變。這是合宜的權變之策,也應當同時成為立法者預先考量的要點。事實上,這也體現(xiàn)了更為廣義的利益權衡,因為“事急從權”之時,討論和商談的成本變得十分高昂。但值得注意的是,在緊急時期,盡管不可能像平時那樣從容審議,立法機構也應當留出聽取民意和商談討論的空間和通道,以使法律靈敏地應對情勢的變化,修正可能出現(xiàn)的錯誤。

      眾所周知,程序正義必須在現(xiàn)實的法律過程中得到充分實現(xiàn),通觀中國的立法體制,其正式規(guī)定和很多舉措,合理地反映了科學立法、民主立法的要求,體現(xiàn)了程序正義的原則②例如,我國《立法法》第三十六條規(guī)定,立法須采取座談會、論證會、聽證會等多種形式,聽取各方面的意見。第三十七條規(guī)定了法律案必須向社會征求意見,且不少于三十日,征求意見的情況應當向社會通報。第六十七條規(guī)定行政法規(guī)在起草過程中,應當廣泛聽取社會各界意見,草案也應當公布并征求意見。這些正式規(guī)定都體現(xiàn)了程序公正的要求,并在我國的立法實踐中不斷得到落實。。但也不可否認,我國的“部門立法”“關門立法”的弊端比較突出,立法中的公眾參與也時常流于形式。然而在風險控制、新技術規(guī)制等領域的立法,“專家立法”“關門立法”致使法律缺乏充分的程序正當性,已經成為一個國際性問題。比之西方式的由利益集團、院外活動主導的立法體制,我國的立法機制或許更接近協(xié)商民主和程序正義的理想。然而這種理想必須通過合適的途徑得以實現(xiàn)。具體到風險社會的立法,大致而言,我們需要在如下幾個方面作出改進。

      第一,及時廣泛的風險溝通。風險溝通是個體和機構之間交流關于風險信息的過程,公眾在此過程中表達對風險事件的關注,也獲得風險防控的信息與知識。它雖不屬于正式立法過程,卻構成了風險社會立法的背景。我國的立法機構、政府和媒體不能僅滿足于突發(fā)風險事件中的“輿情應對”,而應當在平日就增進溝通,加強教育,促進對話。立法機關應當拓展立法公開渠道,保障公民通過報紙、電視、網絡等傳媒方便快捷地獲得立法信息,由此促使人們更為理性地認知風險,于防御風險、個體利益、子孫后代利益之間權衡輕重,避免懈怠無知與過度恐慌等極端情形,為風險社會的科學立法與法律的有效實施,打下良好的認知基礎。

      第二,公正無偏的決策機制。我國的立法程序比較嚴密,法案審議步驟相對嚴格,但也不可避免地受到局部利益的牽扯,在環(huán)境保護、新技術規(guī)制等事關重大風險防控的領域,法律碎片化、部門主導立法的弊端時有發(fā)生。在這些領域,探索委托利益無關的第三方起草法律草案,并加強人大代表、人大各專門委員會的審議工作,是比較合理的改進途徑。對某些重要的風險防控法案,甚至可以委托多個競爭性的第三方起草,形成更多可供選擇的方案。同時也必須注意:立法程序的公正無偏不應僅僅是形式上的,還應當有類似于“實體性正當程序”的實質保障。因為風險防控的預防和應急措施必然導致一部分人的損失,而社會從這些應急措施中的獲益將會大于相關利益者的損失總和(否則風險防控就失去了意義),于是,必須在立法中對這些損失者予以補償,以昭公正。這種補償,也會使風險防控的結果趨向于“帕累托改進”,體現(xiàn)出我國法律代表人民利益的本質屬性。

      第三,積極有效的公民參與。目前我國采用多種形式鼓勵公民參與立法,例如公開征集立法建議,公布法律草案并征求意見,公民旁聽人大常委會,召開立法座談會、論證會、聽證會等,然而公民參與的力度和影響力仍有不足,難免存在走過場、走形式的弊端。風險防控措施涉及眾多社會群體的利益分配與風險分擔,更應在立法過程中堅持人民本位,廣開言路、海納百川、集思廣益,逐漸樹立起科學立法、民主立法的有效范式。知情是參與的前提,立法在規(guī)劃立項階段就應當公開信息,充分保障公民的立法知情權;改進立法聽證會的運作模式,讓公眾在聽證過程中真正行使話語權,提高立法聽證的實效性;適當延長法律草案征集意見期限,對采納或不采納特定意見說明理由;改進立法后評估體系,構建公民對法律提出改進意見的常態(tài)化機制等等。這些都是改進公民參與的有效方式,相關改進還必須有制度化的落實機制。

      本文的主要關注點是理論層面的探討和基本框架的論證?,F(xiàn)實中立法程序的改進,涉及復雜的制度設計,其本身也要經過社會選擇和民主程序方能成立,筆者在此只能作“點到為止”式的一般性勾畫。盡管讓理想中的制度“一步到位”并不現(xiàn)實,然而我們的基本旨趣是清楚的:“正義的理念”必須有序地轉變?yōu)椤翱吹靡姷恼x”。這是在充滿不確定性的風險社會中,必須確定的基本信念。

      結語與展望

      處在當今瞬息萬變的風險社會,通過預先立法、確立規(guī)則的形式應對未來可能發(fā)生的種種風險與危機,是事關人類共同體命運的大事。然而,這件大事同時也是難事,不僅是因為對未知之事立法的技術困難,更在于人們具有多元的風險偏好和利益訴求,集結紛紜不一的意見而形成統(tǒng)一的社會規(guī)則,仿佛難上加難,實為一個重大挑戰(zhàn)。本文認為,在風險防控的立法過程中,社會選擇、協(xié)商民主和程序正義三者應當協(xié)調為一個統(tǒng)一的整體,如鼎之三足,相互撐持:專家給出初步的風險調控方案與損益估算,經由社會選擇過程,立法機構可以集結多數意見,選擇較為合理的立法方案;協(xié)商民主則通過廣泛的對話協(xié)商,充分整合專家意見與大眾智慧,更加深思熟慮地設定和改進風險防控規(guī)則,避免出現(xiàn)“多數人的愚蠢”;體現(xiàn)程序正義基本原則的立法程序,則為此過程提供制度保障與實施機制,以公正的立法程序保證法律規(guī)則的可接受性與可實施性。此三者相互協(xié)調,共同形成風險社會立法的法理基礎。

      當然,筆者提出的只是一個多少有些理想化的初步構架,如何在現(xiàn)實中充分實現(xiàn)這一構架,則需要相當細致的調查研究和具體的制度設計。例如,如何讓專家、公眾與立法者在立法過程中密切結合,公眾的意見和評判在最終的立法過程中將被賦予多少權重。當公眾認知發(fā)生嚴重錯誤時應當如何糾正,風險管理的成本和收益究竟應當如何衡量,風險防控中受損民眾的損失補償的具體途徑,這些都是中國法治乃至世界法治必須面臨并亟待解決的重大問題。

      作為人類命運共同體中的重要一員,中國自身也進入了后工業(yè)時代的“風險社會”,并且在全球的風險防控體系中發(fā)揮著越來越重要的作用,在此領域的立法也取得了長足進展。然而高懸的理想與現(xiàn)實之間的差距仍不可忽略,我們必須繼續(xù)努力。在風險偏好與利益訴求各不相同的社會成員之中,以傳統(tǒng)意義上的“開門立法”,綜匯其信息,表達其利益;以當代之協(xié)商民主,糾正其偏差,化導其分歧;以立法中的程序正義,取得其支持,鞏固其信念。使得社會選擇、協(xié)商民主、程序正義“三位一體”,融合、整合社會的多元利益、多維訴求、多重價值,于風險防御的過程之中,保持社會的良序運行,從而化危為機——化“風險社會”之“危”,為“有機社會”之“機”。這是在風險叢生的荊棘中踏出一條道路的必由之策。

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