徐璐 呂國強

摘? ? 要：侵犯著作權罪屬于行為犯、情節(jié)犯。作為有自身特殊性的侵犯著作權罪存在犯罪未遂形態(tài)，但必須在修正后的“情節(jié)嚴重”前提下進行認定。侵犯著作權罪規(guī)制了四種可以對應于著作權法的實行行為：復制行為、發(fā)行行為、出租行為與信息網(wǎng)絡傳播行為?？梢砸罁?jù)著作權法的理解來認定這四種實行行為的“著手”與“未得逞”，從而認定其犯罪未遂形態(tài)。

關鍵詞：侵犯著作權罪;犯罪未遂;行為犯;情節(jié)犯;實行的著手;沒有既遂

中圖分類號：D 923? ? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：2096-9783（2021）02-0076-10

引? 言

犯罪未遂問題一直是學界重視的疑難問題1。從上世紀80年代學界就開始爭論的數(shù)額犯、情節(jié)犯是否存在未遂形態(tài)的問題，至今意見仍有分歧。而國內針對侵犯著作權罪（以下也簡稱為“本罪”）之犯罪未遂的系統(tǒng)研究尤其缺乏。如何認定本罪屬于情節(jié)犯還是數(shù)額犯？屬于行為犯還是結果犯？以及如何認定犯罪未遂形態(tài)等問題，仍存在廣泛的學術爭議，需要進行深入的探討。由于理論上對本罪是否存在犯罪未遂形態(tài)未有定論，導致在司法審判中出現(xiàn)了許多判決不一的情形。例如，針對未經許可復制他人作品但未在市場上完成銷售的行為，有法院依照本罪的犯罪既遂定罪2，而有的法院則依照本罪的犯罪未遂定罪3。

本文從侵犯著作權罪是否存在犯罪未遂形態(tài)，以及如何認定本罪的未遂形態(tài)兩個基本性問題進行研究。

一、侵犯著作權罪性質之厘清

對于侵犯著作權罪的性質，學界討論不多且未有定論。一些學者認為本罪屬于行為犯[1]，一些學者認為其屬于結果犯[2]。更多學者認為本罪兼有情節(jié)犯與數(shù)額犯的特點，對兩者不做區(qū)分[3-4]。筆者認為，厘清侵犯著作權罪的性質是討論其是否存在未遂狀態(tài)的關鍵所在。以下將從兩個方面來探討本罪之性質：一是從行為犯與結果犯的區(qū)分上，論證其屬于行為犯而非結果犯;二是從論證情節(jié)犯與數(shù)額犯的關系著手，論證其屬于情節(jié)犯，其中包含數(shù)額犯。

（一）侵犯著作權罪屬于行為犯

行為犯是指不以危害結果發(fā)生作為犯罪構成的犯罪類型，其基本構成取決于實行行為本身[5]。

第一，從語義學分析，侵犯著作權罪的犯罪基本構成并未包含結果要件。有觀點認為，從《刑法》217條中“違法所得”這一用語可以推定本罪是結果犯，因為“違法所得”本身是一種論及結果的表述[3-4]。筆者不贊同這種觀點，筆者認為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的”并非作為一個結果要件而單獨存在，而是對前述“有下列侵犯著作權情形之一”的限制條件。另外，“違法所得數(shù)額較大”是對于侵犯著作權行為的情節(jié)方面的要求，而并非對實現(xiàn)某種結果的要求。

第二，在客觀方面，侵犯著作權罪與行為犯的特征相同。首先，行為犯行為本身的程度決定了其對合法權益的侵害[5]，侵犯著作權罪亦然。侵犯著作權罪行為的完成需要一個過程，對合法權益侵害的程度也隨著行為的逐步實行而加深，當實行行為達到一定程度時才構成犯罪既遂。因此，本罪屬于程度犯或過程犯，隸屬于行為犯。其次，行為犯行為與侵害同時發(fā)生，侵犯著作權罪亦然。行為犯有一個明顯特征：其實行行為的完成與合法權益遭到現(xiàn)實侵害是同時發(fā)生的[5]。本罪所規(guī)定的四種犯罪行為4，都是一旦實施完畢就會立即對著作權人或鄰接權人的著作權法法益產生實質性的侵害。這是因為這四種行為對應的權利，均是“排他性”的專有權利，一旦未經許可實施這些行為，就會對權利人產生侵害結果。

第三，主觀方面，侵犯著作權罪與行為犯的特征相同。由于過失犯必須是結果犯5，以及行為犯與結果犯的相對性，因此可以推斷過失不是判斷行為犯主觀方面的要求，故意才是行為犯主觀方面的特征。由于本罪的主觀構成要件是“以營利為目的”，屬于一種故意的主觀狀態(tài)。因此本罪是故意犯，與行為犯的主觀特征一致。

第四，侵犯著作權罪客體特征難以滿足結果犯對犯罪結果的要求。侵犯著作權罪不僅侵害個人權益，還會嚴重危害到我國市場經濟秩序。但是，本罪對經濟秩序的侵害是一種抽象的侵害，難以對應到一種有形的物質結果。也就是說，這種侵害無法造成有形的物質結果或者造成有實害結果的危險。因此，本罪不可能是結果犯。

綜上，本罪屬于行為犯中的程度犯。刑法理論普遍認為，程度犯基于不同程度的實行行為，必定存在犯罪的未遂形態(tài)[6]。從這一層面分析，本罪有可能存在犯罪未遂形態(tài)。

（二）侵犯著作權罪屬于情節(jié)犯

1.情節(jié)犯的內涵以及其與數(shù)額犯的關系

情節(jié)犯是指刑法分則規(guī)定的某種危害社會的行為必須以“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”為犯罪成立要件的犯罪類型[7-8]。之所以刑法要規(guī)定情節(jié)犯，是因為一般而言這種行為沒有達到嚴重的社會危害程度，只有當該行為達到刑法所規(guī)定的“情節(jié)嚴重”時，才達到了需要由刑法進行干涉的程度。因此，情節(jié)是情節(jié)犯的犯罪構成要件?！扒楣?jié)嚴重”要件可能涉及到主體、主觀方面以及客觀方面的內容[7]，還可能包括犯罪構成要件以外與犯罪有關的、能夠體現(xiàn)行為危害程度的其他因素[9]。

數(shù)額犯是我國刑法中以一定數(shù)額作為犯罪構成要件的犯罪形態(tài)[10]。筆者認為，數(shù)額犯是一種典型的情節(jié)犯，應隸屬于情節(jié)犯。首先，數(shù)額犯與情節(jié)犯具有相同的特征，即定罪除了需符合犯罪構成諸要件之外，還必須通過其他事實來衡量犯罪行為的社會危害程度。其次，情節(jié)犯中的情節(jié)涵義較廣，包含各種主客觀因素。而數(shù)額犯中的數(shù)額則是屬于各種客觀因素中的一種。因此，數(shù)額應是情節(jié)中的子類。

2.侵犯著作權罪屬于情節(jié)犯，包含數(shù)額犯

對于本罪屬于情節(jié)犯還是數(shù)額犯，學界有著不同的觀點。一種觀點認為本罪屬于數(shù)額犯[1]。另一種觀點認為其屬于情節(jié)犯[11-12]。更多的論者不把兩者做區(qū)別，把本罪直接稱為是“情節(jié)犯或數(shù)額犯”[3-4] 。

筆者認為，本罪屬于情節(jié)犯，包含數(shù)額犯，理由如下：

第一，對《刑法》217條作語義學分析，“違法數(shù)額較大”只是該犯罪行為可能出現(xiàn)的眾多嚴重情節(jié)中的一種。該條規(guī)定“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”構成對本罪的侵犯。從此處的“或者”一詞可推斷出，“違法所得數(shù)額較大”與“有其他嚴重情節(jié)”處于同等位置，即只要客觀存在這兩者中的其中任何一種情形，都可成立犯罪。同時，可以推斷出這兩者均隸屬于“嚴重情節(jié)”。“違法數(shù)額較大”只是眾多“嚴重情節(jié)”當中較為典型的一種情節(jié)。如上文所述，數(shù)額犯是情節(jié)犯的子類，這與該法條的語義邏輯完全相符。

第二，從我國情節(jié)犯設立的原因分析，侵犯著作權罪的特點符合情節(jié)犯設立之理由。在現(xiàn)實生活中，不是一切行為都會對社會產生嚴重危害，因為立法者不能預知一切構成嚴重情節(jié)的情形，又為了保證刑法的簡短價值，所以才將未達到追究刑事責任的行為以“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”的規(guī)定予以概述，規(guī)定在該行為的社會危害性達到一定嚴重程度后，才能構成犯罪[8]。侵犯著作權罪所規(guī)制的行為正是這么一個在多數(shù)情況下還達不到構成嚴重社會危害性的程度，可以通過前置性法律制度進行規(guī)制的行為。隨著社會、科技的發(fā)展，侵犯著作權行為的侵權方式、侵權作品的類型等內容會不斷發(fā)生變化6?？梢酝茰y，立法者難以通過規(guī)定侵犯著作權罪犯罪構成的某一方面的內容使之達到嚴重危害程度，也難以預見未來所有能夠對社會產生嚴重危害的情形，于是才把“情節(jié)嚴重”納入到侵犯著作權罪的犯罪構成要件之中，要求在認定該犯罪之時需綜合考慮多方面的情節(jié)再定罪。

第三，從現(xiàn)實的大量侵權案件可知，認定侵犯著作權罪不僅僅需要考慮違法數(shù)額，還要考慮其他諸多情節(jié)。誠然，具有經濟犯罪特征的知識產權犯罪，數(shù)額必是定罪情節(jié)中最典型的一種情節(jié)，對行為是否達到構成犯罪所要求的社會嚴重危害程度起到重要的量的衡量作用。但從現(xiàn)實出現(xiàn)的大量侵權案件表明，數(shù)額僅為情節(jié)中的一種類型，而不是全部。在侵權著作權罪中，還存在大量的其他情節(jié)，對“情節(jié)嚴重”的判斷起到重要作用，例如：犯罪性質為跨國犯罪與集團犯罪，犯罪對象即被侵權作品的性質與價值，對市場經濟秩序造成的直接后果和間接后果，犯罪行為持續(xù)時間長短，犯罪的手段與方法等等。

二、侵犯著作權罪之犯罪未遂形態(tài)的存在依據(jù)

（一）對侵犯著作權罪是否存在犯罪未遂形態(tài)現(xiàn)有觀點的評析

對于本罪是否存在犯罪未遂形態(tài)，學界有兩種對立的觀點。以下是兩種觀點的結論與理由：

1.侵犯著作權罪是否存在犯罪未遂形態(tài)的現(xiàn)有觀點

（1）否定說

否定說認為本罪不可能存在未遂形態(tài)，主要分為以下兩種觀點：

第一種觀點是完全否定說，認為本罪屬于情節(jié)犯，由于刑法理論普遍認為情節(jié)犯不存在犯罪未遂形態(tài)，因此直接推斷本罪不存在犯罪未遂形態(tài)[11-12]。其核心理由是：情節(jié)是判定罪與非罪的必要構成要件，若一種行為沒有達到“情節(jié)嚴重”的程度，即達不到嚴重的社會危害程度，從根本上就不成立犯罪，因此便無討論該行為是否構成犯罪未遂的必要[11-12]。

第二種觀點是法定刑否認說。該說認為本罪屬于“特殊情節(jié)犯”，與其他在刑法分則中無特定情節(jié)要求“基本情節(jié)犯”相對。該說承認特殊情節(jié)犯事實上可能存在未完成形態(tài)，但又認為在法定刑適用標準上特殊情節(jié)犯不對犯罪停止形態(tài)進行劃分，不區(qū)分既遂與未遂[13-14]。其核心理由是：符合法定情節(jié)是特殊情節(jié)犯構成犯罪的成立條件。情節(jié)要件綜合評價了行為的危害程度，其中包含了犯罪行為的進程[14]。只要行為的危害性程度符合法定情節(jié)要求，不論犯罪行為是否完成，就構成犯罪，可以適用法定刑。

（2）肯定說

肯定說認為本罪存在犯罪未遂形態(tài)，主要分為以下三種觀點：

第一種觀點是直接故意犯罪說。該說認為，本罪是故意犯罪。獲得一定數(shù)額的營利，是犯罪行為人所造成的危害結果，而這一結果是行為人所極力追求的。因此，本罪的主觀狀態(tài)是直接故意。由于刑法分則中，除舉動犯以外的直接故意犯罪都基本存在著既遂與未遂形態(tài)。因此，本罪也當然存在著犯罪未遂形態(tài)[15]。

第二種觀點是行為犯說。該說認為，本罪把違法所得、非法經營數(shù)額以及侵權物品數(shù)量等作為評價其犯罪情節(jié)的內容，當這些因素達到一定程度后就可以構成犯罪，可見本罪不以對權利人造成一定的損害結果作為犯罪的構成要件，具有行為犯的特征。又由于本罪不屬于舉動犯，因此基于不同程度的實行行為，必然存在犯罪既遂與未遂的形態(tài)[1]。

第三種觀點情節(jié)犯兼數(shù)額犯說。該說認為本罪屬于數(shù)額犯或者情節(jié)犯，由于情節(jié)犯、數(shù)額犯兩者均存在犯罪未遂，因此本罪存在犯罪未遂。該說認為，情節(jié)要件只是犯罪的眾多構成要件之一。未達到情節(jié)要件的要求只能說明該行為并未構成犯罪既遂形態(tài)，但其仍可能具備修正的犯罪構成要件而構成犯罪未完成形態(tài)。此外，缺乏法定的情節(jié)要件并不意味著該行為就屬于“情節(jié)顯著輕微”而不構成犯罪。該說同時認為由于作為犯罪構成要件的犯罪數(shù)額并不具有出罪的功能，數(shù)額犯也存在犯罪未遂。因此本罪存在犯罪未遂形態(tài)[3] [16]。

2.對現(xiàn)有觀點的評析

（1）否定說

對于否定說的第一種觀點，筆者認為，該說混淆了“犯罪未遂擴張的構成要件”與“犯罪的基本構成要件”或“犯罪既遂形態(tài)的構成要件”。刑法分則對具體犯罪的規(guī)定，其列舉的犯罪構成要件是成立該犯罪既遂形態(tài)所具備的全部要件，而不是犯罪成立的構成要件。而犯罪未遂的設立，是刑法總則對分則的構成要件進行了擴張，確立了犯罪成立的新的構成要件[17-18]，實際上降低了成立犯罪的門檻。因此，從“基本的構成要件的擴張”角度看，刑法分則中所規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，應該被理解為是構成該犯罪既遂形態(tài)的構成要件，而不是犯罪成立的構成要件。因此，一種行為的犯罪既遂形態(tài)的構成要件包含“情節(jié)嚴重”，并不能直接推斷出該種行為就沒有犯罪未遂形態(tài)。犯罪既遂形態(tài)的構成要件包含“情節(jié)嚴重”，不影響擴張后的犯罪成立構成要件中也包含擴張后的“情節(jié)嚴重”來對入罪行為進行限制。只要合理地設定擴張后的“情節(jié)嚴重”的認定標準，就不會過分擴大具體犯罪的懲罰范圍。

對于否定說的第二種觀點，筆者認為其存在幾個明顯的缺陷。第一，該說與完全否定說類似，錯誤地認為刑法分則中規(guī)定的“特殊情節(jié)犯”的構成要件是犯罪的成立條件，混淆了“犯罪未遂擴張的構成要件”與“犯罪基本構成要件”或“犯罪既遂的構成要件”。該說的邏輯基礎是刑法分則中的“基本情節(jié)犯”都是基于犯罪既遂形態(tài)標準而設立的，而其余“特殊情節(jié)犯”都不以犯罪既遂形態(tài)作為定罪標準，而以犯罪是否成立作為定罪標準。這就相當于否認了刑法總則對分則的普遍適用性與修正作用。第二，按照該說的邏輯，“特殊情節(jié)犯”中的“情節(jié)”涵蓋了“犯罪進程形態(tài)”，無論是犯罪未遂還是犯罪既遂，只要滿足了一定的情節(jié)的量的要求就成立犯罪，并且在定罪后都只按照基本法定刑進行處罰。眾所周知，犯罪未遂形態(tài)對于社會的危害程度比既遂形態(tài)低，因此其應適用的法定刑也應免除或減輕，這明顯違反了罪刑相適應的原則。

（2）肯定說

對于肯定說的第一種觀點，筆者認同本罪是直接故意犯罪。但是僅僅從本罪是直接故意犯罪就推斷出其存在犯罪未遂形態(tài)，而沒有正面回答“情節(jié)嚴重”構成要件對于其犯罪成立的作用這個至關重要的問題，依然是難以使人信服。而且，一個罪名是否可以獨立存在，與其是否存在犯罪未遂形態(tài)沒有直接的聯(lián)系，不能由此簡單推出本罪就存在犯罪未遂形態(tài)。

對于肯定說的第二種觀點，筆者認同本罪屬于行為犯，以及行為犯由于其特征普遍存在犯罪未遂形態(tài)的觀點。但是，該觀點僅僅論述了本罪屬于行為犯，卻沒有正面回答本罪屬于情節(jié)犯還是數(shù)額犯，更沒有針對情節(jié)犯與數(shù)額犯是否存在犯罪未遂形態(tài)的問題進行論述，難以與肯定說抗衡。

對于肯定說的第三種觀點，該觀點有一定的合理性，其論述的情節(jié)犯與數(shù)額犯具有犯罪未遂形態(tài)也有理有據(jù)，但仍有兩個缺陷：一是沒有理清情節(jié)犯與數(shù)額犯之間的關系;二是沒有論述清楚本罪究竟屬于情節(jié)犯還是數(shù)額犯。

（二）侵犯著作權罪存在犯罪未遂形態(tài)之辨析

從上文的論述可知，本罪屬于行為犯，同時屬于情節(jié)犯。由于學界對行為犯存在犯罪未遂形態(tài)的結論無異議，但對于情節(jié)犯是否存在犯罪未遂頗有爭議。因此，筆者辨析的核心便落在該問題的論述上。

1.情節(jié)犯存在犯罪未遂形態(tài)

對于情節(jié)犯是否存在犯罪未遂形態(tài)，學界主要有正反兩種觀點。

否定說曾得到很多學者的支持。否定說認為情節(jié)犯不存在犯罪未遂形態(tài)。學者分析的原因大體一致，即認為：情節(jié)犯的成立必須要符合法定的情節(jié)要件，否則僅僅是違法而不是犯罪。當法定情節(jié)要件具備的時候，情節(jié)犯在構成犯罪的同時構成了犯罪的完成形態(tài)。因此，情節(jié)犯不可能存在犯罪未遂形態(tài)[19-20]。還有的學者在著作權中把情節(jié)犯歸入犯罪既遂犯的范疇來論述[11]。

肯定說主要有三種觀點。第一種觀點認為，情節(jié)犯自然成為犯罪未遂。原因是：刑法理論普遍認為，一旦犯罪行為具備犯罪構成的所有要件，即成立犯罪既遂。而情節(jié)作為情節(jié)犯的犯罪構成要件，因犯罪分子意志以外的原因或障礙而不能實現(xiàn)，自然成立犯罪未遂[21-22]。第二種觀點把情節(jié)犯歸類為結果犯、行為犯和危險犯，進行逐一論述，認為無論情節(jié)犯屬于哪一種性質，均存在犯罪未遂形態(tài)。該觀點認為，性質屬于行為犯的情節(jié)犯，“行為人不僅要實施具體的構成要件行為，還必須達到刑法所要求的程度”;雖然刑法沒有將其對于對象的侵害或者危險這種意義上的結果作為構成要件，但成立犯罪依然需要存在這種意義上的結果。因此，當行為犯沒有完全實現(xiàn)該結果時，就有存在犯罪未遂的可能[23]。第三種觀點認為，情節(jié)犯的未遂是指在已具備“情節(jié)嚴重”條件的情況下，行為人之犯罪實行行為的未能得逞[24-25]。還有學者在此基礎上進行了延伸與探討，認為當行為人實施了危害行為并已具備一部分的情節(jié)要素，其客觀危害已經造成或將要造成，其主觀犯罪意圖非常明顯，然而，由于行為人意志之外的原因，使該行為沒有具備全部構成要件而中止了，這種情況下情節(jié)犯存在未完成形態(tài)[7]。該觀點進而說明，有兩種情況情節(jié)犯肯定存在犯罪未遂形態(tài)：一是以行為的某些特點作為決定性要件的情節(jié)犯;二是以某種危害結果作為決定性情節(jié)的情節(jié)犯[7]。

筆者認同肯定說的最后一種觀點，即在某些情況下情節(jié)犯存在犯罪未遂形態(tài)，尤其是以行為的某些特點為決定性要件的情節(jié)犯。原因如下：首先，犯罪未遂的性質是“擴張的構成要件”。刑法分則中所規(guī)定的情節(jié)犯與其他犯罪一樣，均受到刑法總則的調整，從原則上說可以存在犯罪未遂形態(tài)。情節(jié)犯中的情節(jié)要件是犯罪既遂形態(tài)的成立要件，而非是否構成犯罪的成立要件。但由于情節(jié)犯的特殊性，為了防止情節(jié)犯范圍的擴大，這種調整后的“擴張的構成要件”依然需要有“情節(jié)嚴重”這一構成要件。這種擴張后的“情節(jié)嚴重”的認定標準需要根據(jù)具體犯罪的不同情形進行調整。其次，當行為人實施了危害行為并已具備一部分的情節(jié)要素，行為人的主觀犯罪意圖非常明顯，客觀危害也已經造成或將要造成，其行為已經超越了一般違法行為的情況下，就可以說該犯罪行為屬于犯罪未遂形態(tài)。這是具備了“情節(jié)嚴重”前提條件下的犯罪未遂。最后，以行為的某些特點為決定性要件的情節(jié)犯，一方面來說，由于行為具有自身的發(fā)展過程，因而可以根據(jù)行為的發(fā)展過程來確定不同的犯罪形態(tài);另一方面說，因為犯罪行為的特征明顯，且刑法分則對于犯罪行為的限制條件眾多或者說構成要件細致而具體。在這樣的框架下，我們較容易在行為人的犯罪結果還未達成之前，就能夠判斷行為人的犯罪意圖，以及該行為是否或即將造成客觀的危害，其危害程度是否達到擴張后的“情節(jié)嚴重”，從而判斷是否構成了犯罪未遂行為。

2.侵犯著作權罪作為有自身特殊性的情節(jié)犯，存在犯罪未遂形態(tài)

本罪的特點決定其存在犯罪未遂形態(tài)。

第一，侵犯著作權罪以行為的某些特征為犯罪決定性要件。首先，本罪屬于行為犯中的過程犯。隨著行為一步一步的開展，行為的實施程度的加深，就一定會經歷從犯罪結果從尚未實現(xiàn)到最終實現(xiàn)的過程。因此，能夠存在犯罪未遂形態(tài)。其次，侵犯著作權罪對入罪的行為進行了嚴格的限制，這些限制條件與“情節(jié)嚴重”要件共同構成了犯罪的決定性要件。一是，主觀方面的限制，必須是“以營利為目的”。這種主觀狀態(tài)，容易在未達成危害結果之前，通過客觀的行為表現(xiàn)出來。例如，為銷售盜版書籍而通過各種渠道散布盜版書廣告，為收取在網(wǎng)絡傳播盜版電影的收益而在網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務等。二是，行為對象的限制，行為對象必須限定《刑法》217條列舉的作品對象范圍之內[26]。由于侵犯著作權必須先有對原作品的“接觸”行為，因此行為對象也容易在未達成危害結果之前，通過前期的客觀行為而確定。三是，行為方式的限制?！缎谭ā?17條明確規(guī)定了本罪的幾種行為方式，并且以這些行為的特征作為客觀方面的構成要件。這些行為的行為方式擁有鮮明的特點，可以在危害結果發(fā)生之前就通過客觀的證據(jù)所印證，例如，復制行為必然需要有復制設備如掃描機、計算機的準備，“發(fā)行”行為必然有銷售前的邀約或者銷售信息的發(fā)布。因此，筆者認為，本罪符合成立未遂犯的客觀要求。

第二，侵犯著作權罪從犯罪開始著手實行，到最后實現(xiàn)危害結果之間存在一定的時間間隔，因此容易區(qū)分犯罪未遂形態(tài)與既遂形態(tài)。刑法理論一般認為，如果犯罪行為一旦著手實行就能達到既遂，或者著手的實行與既遂之間難以分割，那么難以證明犯罪未遂形態(tài)的存在[27]。與此相反，侵犯著作權罪是一項需要有較多前期準備工作，并且要按照一定的計劃或步驟實施，才能實現(xiàn)危害結果的犯罪。以傳統(tǒng)的復制盜版書籍的行為為例：行為人要制作盜版書籍，首先需要準備掃描、復印或打印的設備，還要準備紙張和裝訂工具;其次行為人要獲得原始的圖書作品，進行掃描、文字識別或文字錄入工作;最后進行書本的印刷，裝訂成冊，制作成侵權復制品，實現(xiàn)最后的侵害結果。整個過程將會持續(xù)一段時間。如果進行數(shù)量較大的盜版書籍的復制，整個過程持續(xù)的時間間隔會更長。再以目前多發(fā)的在網(wǎng)絡上以營利為目的傳播電影作品的行為為例：行為人首先需要搭建能夠發(fā)布電影的網(wǎng)絡平臺或網(wǎng)站，購買或租借相應的服務器儲存空間;然后要獲取原版的電影，經過處理以后，再在平臺上進行發(fā)布與傳播，最后實現(xiàn)侵害結果。雖然相比傳統(tǒng)的復制與發(fā)行盜版作品而言，這種行為從實施到完成持續(xù)時間較短，但是其兩者之間依然存在一定的時間間隔，可以進行有效區(qū)分。

第三，侵犯著作權罪的行為對著作權權利以及社會主義市場經濟管理秩序有緊迫的危險性，存在未遂犯的理論前提。眾所周知，著作權是一種排他權利或專有權利，本罪所規(guī)制的四種類型的行為一旦開始著手實行，就會對著作權人與相關權利人的權利帶來可以預見的損害。這種損害直接侵害了著作權人與相關權利人的著作財產權，導致他們應當?shù)玫降呢敭a收入下降。同時，本罪還會侵害市場經濟的管理秩序。這些迫在眉睫的損害，按照結果無價值的理論，其實質是對個人以及社會法益的威脅，這也是本罪存在犯罪未遂形態(tài)的另一種有力的依據(jù)。

三、侵犯著作權罪之犯罪未遂形態(tài)的成立條件

我國刑法理論將未遂犯的特征或成立條件概括為三點：一是已經著手實行犯罪，二是未得逞，三是未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因7。本罪之犯罪未遂的成立必須要滿足這三點條件。關于本罪之犯罪未遂的認定問題，只要找準兩個關鍵點：“侵犯著作權罪實行行為的著手”與“侵犯著作權罪的既遂”。在這兩個節(jié)點之間的犯罪形態(tài)就是本罪的犯罪未遂形態(tài)。由于本罪涉及四種情形，因此筆者將首先梳理清楚四種侵犯著作權罪的具體犯罪行為，然后再確定這四種具體犯罪行為的“著手”與“既遂”標準。

刑法是所有部門法的保障法，具有第二次性違法的規(guī)范屬性[28]，這一點在刑法學界基本達成一致?；谛谭ǚ缸锒芜`法性理論，動用刑法應是在部門法進行了前置規(guī)范與制裁后仍無法有效禁止所針對的侵權行為時才采取的措施。因此，刑法的規(guī)定應該建立在相關部門法規(guī)定的基礎之上。立法者在撰寫刑法時必然需要考慮前置性的法律規(guī)范，并對其中一部分會構成嚴重社會危害性的行為設定更為嚴格的成立犯罪的構成要素進行規(guī)制。例如提升整體危害性、增加構成要素數(shù)量等[28]。據(jù)此，筆者認為確定本罪之犯罪未遂的成立條件，除了要依據(jù)《刑法》以外，還應結合《著作權法》、相關著作權條例法規(guī)以及相應的刑事司法解釋來綜合確定其具體涵義8。

（一）侵犯著作權罪之具體犯罪行為

《刑法》第217條列出了四種侵犯著作權的情形，對應不同類型的著作權侵權行為。秉承刑法二次違法性的理念，筆者將以著作權法的概念為基礎，逐一分析每種情形，從而確定侵犯著作權罪所要規(guī)制的具體犯罪行為。

1.“未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的”情形

第一種情形，是對應著作權法中著作權人的復制權與發(fā)行權而設計的。依據(jù)《著作權法》第10條第一款第5、6、7、12項，可知復制權、發(fā)行權、出租權、信息網(wǎng)絡傳播權所具體控制的行為?！缎淌滤痉ń忉專ǘ返?條，把《刑法》217條中的“復制發(fā)行”解釋為“包括復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為”;《刑事司法意見》第12條又對217條中的“發(fā)行”進行了擴大解釋，認定其“包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡傳播以及出租、展銷等活動9?！逼渲小翱偘l(fā)行、批發(fā)、零售”對應發(fā)行行為10;“通過信息網(wǎng)絡傳播”對應信息網(wǎng)絡傳播行為;“出租”對應出租行為。“展銷”按語義理解應為展覽并銷售，即在展覽后，面向公眾銷售作品的原件或復制件;單獨的展覽而沒有銷售的行為不構成“展銷”。因此“展銷”應對應發(fā)行行為，而非展覽權控制的展覽行為。

綜上，綜合刑法、著作權法以及刑事司法解釋，第一種情形中的“復制發(fā)行”行為不僅規(guī)制復制行為、發(fā)行行為，還包括出租行為與信息網(wǎng)絡傳播行為。

2.“出版他人享有專有出版權的圖書的”情形

第二種情形，是對應著作權法中出版者的版式設計權這一鄰接權而設計的?。版式設計權是對同一本出版物，出版者有權禁止他人進行完全或基本相同的復制[29]。因此，此處的“出版”應規(guī)制的是復制行為。

3.“未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像的”情形

第三種情形，是對應著作權法中錄音錄像制作者的復制權與發(fā)行權這一鄰接權而設計的。與第一種情形類似，由于刑事司法解釋把“復制發(fā)行”進行了擴大解釋，因此此處的“復制發(fā)行”應規(guī)制的是復制行為、發(fā)行行為、出租行為以及信息網(wǎng)絡傳播行為。

4.“制作、出售假冒他人署名的美術作品的”情形

第四種情形，是對應著作權法中美術作品著作權人的復制權與發(fā)行權而設計的。此處的“制作”是對原作品的復制，而出售則是發(fā)行行為的一種。因此，第四種情形所規(guī)制的行為是復制行為與發(fā)行行為。

（二）侵犯著作權罪實行行為的著手

犯罪未遂與預備區(qū)別的標志是行為人是否已著手實行犯罪。關于如何認定著手，刑法學有多種學說。目前我國的主流學說是實質的客觀說。該說認為，行為侵害法益的客觀危險達到緊迫程度時就是著手，此間不需要考慮故意[30]。

認定犯罪行為的著手，必須先考察行為人的行為是否符合刑法分則規(guī)定的類型化的犯罪行為特征[31]。如上文所述，《刑法》第217條列出了四種犯罪情形，對應著以下四種類型化的具體犯罪行為。當這四種行為開始實施并對法益侵害的危險性達到了一定緊迫程度時，就是著手。

1.復制行為的著手

根據(jù)實質的客觀說，行為人未經著許可，開始實施在有形物質載體之上再現(xiàn)他人作品，形成作品的有形復制件的行為，就是復制行為的著手。例如，行為人把他人的文字作品放置到掃描機上進行掃描后，在打印設備上按下“打印”按鈕的時候就是復制行為的著手。又如，行為人把他人的錄像作品刻錄在空白的光碟上，在放入或載入原始作品后，按下“刻錄”按鈕的時候就是復制行為的著手。再如，行為人將他人作品上傳至向公眾公開的網(wǎng)站，在計算機中選定了目標文件，按下“上傳”或“發(fā)送”按鈕的時候就是復制行為的著手。

2.發(fā)行行為的著手

著作權法意義上的發(fā)行行為有兩種方式：出售和贈與。贈與行為因不滿足“以營利為目的”的構成要件而被排除在本罪的實行行為之外。因此，行為人未經許可，開始向公眾出售作品的原件或復制件之時，就是發(fā)行行為著手。

何時為開始出售，仍需要細致論述。銷售行為得以實行，必須要有買賣雙方的客觀存在。在購買方出現(xiàn)之前，銷售方為實現(xiàn)銷售侵權商品所做的一切行為，如發(fā)布廣告、招攬顧客、存儲商品、擺放與裝飾商品等行為，都是預備行為。只有當購買者出現(xiàn)，并且買賣雙方對出售的商品達成了買賣的合意時，才能認定為開始出售。若銷售方發(fā)出邀約，購買方還未接受，那么由于缺少購買方，還不能認定為開始出售[13]。

3.既復制又發(fā)行行為的著手

對于既復制又發(fā)行的行為，是當復制行為開始實行之時屬于著手，還是發(fā)行行為開始實行之時屬于著手，需要探討。

在刑法理論中，按照實行行為的構成要素，將實行行為的構成中只有一個行為要素的情況，命名為單一實行行為;反之，將實行行為的構成中包含多個行為要素的情況，命名為復合實行行為[31]。因為既復制又發(fā)行的行為存在兩個行為要素，所以屬于復合實行行為。對于這種行為的著手認定，學界分為“前一行為說”和“具體分析說”兩種觀點。“前一行為說”認為行為人開始實施第一個要素行為就是實行的著手，不區(qū)分復合實行行為的類型[32-33]。而“具體分析說”則認為復合行為的著手，應區(qū)分兩種情形。第一種情形，各個實行行為彼此之間獨立，具有松耦合的關系，行為的著手以兩個行為中前一行為的開始實行為準。第二種情形，實行行為的整體性較強，各個實行行為之間彼此相關聯(lián)，應以兩個行為中后一行為的開始實行為準[34]。在這種情況下，復合行為的各個實行行為之間是缺一不可的關系，當前后兩個實行行為完全具備時，這種復合行為犯才成立[31]。筆者贊同具體分析說。對于既復制又發(fā)行的行為，與單獨的復制行為和單獨的發(fā)行行為相區(qū)別，應是一種先復制后發(fā)行的行為。由于只有制作了作品的復制件，發(fā)行行為才會有行為的對象——侵權商品。因此，復制行為成為了發(fā)行行為的預備行為，兩者之間具有先后順序與緊密的關聯(lián)關系，屬于第二情形的復合行為。所以，筆者認為，既復制又發(fā)行的行為，應以發(fā)行行為的開始實行之時為著手。

4.出租行為的著手

依據(jù)我國著作權法的理解，行為人未經許可，開始以有償許可的方式許可他人臨時使用相關作品之時?，就是出租行為著手。

原理與出售行為類似，當出租人與租借人雙方都客觀存在時，出租行為才存在可以開始實行的前提條件。只有當出租人與租借人達成了對作品出租的合意之時，才能認定為開始出租的行為。僅僅邀約的行為，不能認定為出租行為的著手。

5.信息網(wǎng)絡傳播行為的著手

依據(jù)著作權法的理解，當行為人未經許可，開始把作品放置于交互式的網(wǎng)絡上，使得公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品成為可能之時，就是信息網(wǎng)絡傳播行為的著手。如今互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展，居民普遍的網(wǎng)速已經達到十幾MB/s甚至更快，作品的上傳時間大大縮短。因此，開始實施上傳與上傳完成之間的時間間隔極短，可以忽略不計。又由于上傳完成能夠在服務器形成有效的記錄，能夠形成被司法人員識別的客觀證據(jù)。因此，筆者認為，可以把信息網(wǎng)絡傳播權行為的著手定為作品上傳完成之時，即使得公眾能夠接觸作品之時。例如，行為人把作品上傳至公開網(wǎng)站，當作品在網(wǎng)站的服務器中形成了復制件，使得該作品能夠被公眾所接觸時，就是著手。

（三）侵犯著作權罪的既遂

犯罪未遂成立的另一個條件是未得逞或沒有既遂。未得逞是區(qū)分未遂犯與既遂犯的基本標志。要認定侵犯著作權罪是否未得逞，只要確定既遂的標準，沒有達到既遂標準的，就是未得逞。侵犯著作權罪屬于行為犯。因此本罪犯罪既遂的標準應為侵犯著作權具體行為的完成，而不是犯罪結果的發(fā)生。

1.復制行為的既遂

對于復制行為，既遂標準就是成功使得他人作品被相對穩(wěn)定和持久地固定在有形物質載體之上，形成作品的復制件，并且該復制件與原作品構成“實質性相似”?！皩嵸|性相似”判定的具體標準可以直接采用著作權法的判斷標準。

2.發(fā)行行為的既遂

對于發(fā)行行為，既遂標準應是銷售行為的完成，實現(xiàn)侵權產品有形載體所有權的轉移。若錢貨交易完成，侵權產品有形載體的所有權完成了轉移，是典型的既遂;侵權產品的有形載體已經交付，但貨款尚未結清，因為所有權并未發(fā)生實際的轉移，不屬于既遂;侵權產品的有形載體雖未交付，但貨款已結清，理論上說所有權已轉移，屬于既遂。

3.既復制又發(fā)行行為的既遂

對于既復制又發(fā)行的行為，如上文所述，復制行為是發(fā)行行為的預備行為，因此應以后一行為即發(fā)行行為的既遂為復合行為的既遂標準。

4.出租行為的既遂

對于出租行為，從理論上說出租行為是用租金換取對作品有形載體暫時的使用權，期限為約定的租期。因此，出租行為的既遂應是租借者通過支付租金，獲得對作品有形載體的暫時使用權之時。同發(fā)行行為類似，若錢貨交易完成，是典型的既遂;侵權產品的有形載體雖未交付，只要貨款結清，屬于使用權轉移，當屬既遂;侵權產品的有形載體已經交付，但是貨款尚未結清的情況，因使用權未發(fā)生實際的轉移，不屬于既遂。

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The State of Attempted Crime of Crime of Copyright Infringement

Xu Lu， Lü Guoqiang

（School of Intellectual Property， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract： The crime of copyright infringement is a kind of behavioral offenses and crimes with circumstances. The crime of infringing copyright with its own particularities has unaccomplished states. But only on the premise of amended "gravity （flagrancy） of the circumstances" can this attempted crime be determined. In criminal law， the crime of infringing copyright regulates four kinds of actions corresponding to copyright law： copying， distribution， renting and information network communication. The start of perpetrating a crime and unaccomplished of a crime of these four criminal acts can be determined based on the concepts in copyright law.

Key words： crime of copyright infringement; attempted crime; behavioral offense; crime with circumstance; the start of perpetrating a crime; not accomplished