林思婷 董昕勻

摘 要：網絡爬蟲黑色產業(yè)可以分為上中下游三類行為。上游行為是電子數(shù)據(jù)爬取的來源問題;中游行為是網絡爬蟲技術本身;下游行為是數(shù)據(jù)的運用問題。我國刑法中，利用網絡爬蟲技術進行的非法活動尚未被規(guī)定為獨立罪名。在這種情況下，需要對網絡爬蟲的上述三類行為具體分析，并按照現(xiàn)有刑法規(guī)定進行懲治。

關鍵詞：網絡爬蟲;行為類型;刑法規(guī)制

中圖分類號：D924.3 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2021）06-0059-03

近年來，有關于網絡爬蟲相關的違法案件屢見報端，一些業(yè)界知名的通過爬蟲技術開展大數(shù)據(jù)信息服務的公司被查。大數(shù)據(jù)時代，網絡爬蟲技術的廣泛運用對電子商務等活動的發(fā)展起到了不可忽視的作用。但在運用網絡爬蟲技術進行商業(yè)或研究活動時，亟須不斷強化對其抓取行為合法性的界定，規(guī)范互聯(lián)網創(chuàng)新企業(yè)的抓取行為，增強預測行為的法律后果的能力，從而能夠在大膽探索創(chuàng)新的同時，兼顧行為的合規(guī)性合法性。

在此背景下，本文將以網絡爬蟲黑色產業(yè)作為一個切入口，對運用網絡爬蟲技術進行一些非法活動、妨害互聯(lián)網管理秩序的行為如何認定與處罰提出一些思考。

一、網絡爬蟲概念的界定

網絡爬蟲又稱為網絡蜘蛛，是一種通過設置既定規(guī)則，實現(xiàn)自動高效地檢索互聯(lián)網并抓取數(shù)據(jù)的程序或者腳本。由于該技術是通過解析代碼的方式工作，故而還有可能抓取到人工訪問中被忽略或被限制訪問的內容。

爬蟲技術被應用于當代網絡工業(yè)的各個層面。為促進爬蟲技術的良性發(fā)展，行業(yè)內制定了“網絡爬蟲排除標準”，即“Robots協(xié)議”。該協(xié)議是針對互聯(lián)網爬蟲技術的一項公認的行業(yè)規(guī)范，其作用在于限制通用型爬蟲的抓取范圍。嚴格遵守Robots協(xié)議規(guī)范爬取網頁數(shù)據(jù)的行為被稱為“善意爬蟲”，典型如一般網頁中具備的搜索功能，它的存在能夠良性增加網站的曝光度，為互聯(lián)網運營創(chuàng)造生機。與之相反的是“惡意爬蟲”，其無視Robots協(xié)議，惡意爬取網站隱私數(shù)據(jù)或不被授權的數(shù)據(jù)，在爬取數(shù)據(jù)的同時破壞網站秩序，給網站經營者帶來不必要的損失。由于Robots協(xié)議只是行業(yè)內自我約束約定俗成的條款，針對惡意違背協(xié)議的爬蟲行為并無任何懲罰性或制裁性措施，因此在當今互聯(lián)網生態(tài)圈中網絡爬蟲成為一項中立卻又游走于法律紅線邊緣的技術。

二、網絡爬蟲上游行為分析

互聯(lián)網時代充斥著海量數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)成為當代最優(yōu)競爭力。以大數(shù)據(jù)實時更新來推動生產力不斷發(fā)展離不開網絡爬蟲的功勞，因此在網絡爬蟲的適用領域，數(shù)據(jù)來源的合法性和非法性需要明確界定區(qū)分，這與是否構成違法犯罪有著密切聯(lián)系。

（一）合法的數(shù)據(jù)來源

合法的數(shù)據(jù)來源可被理解為被授權數(shù)據(jù)來源，意指數(shù)據(jù)權利人或控制者進行授權后方可使用的數(shù)據(jù)。但一定范圍內的有效授權并不代表著數(shù)據(jù)權利人或控制者失去了相應數(shù)據(jù)權利。只有數(shù)據(jù)權利人或控制者允許公眾獲取數(shù)據(jù)或者允許他人獲取數(shù)據(jù)并且不限制他人再提供給公眾，數(shù)據(jù)才失去法益保護的必要性，也即允許公眾共享才存在。

1.公開數(shù)據(jù)

公開數(shù)據(jù)的界定往往存在很大爭議，其與公開信息的概念顯然是不同的。公開在網站上的信息并非全部屬于公開數(shù)據(jù)，信息與數(shù)據(jù)有著不同的價值。信息是表達者運用一些文字、圖片或數(shù)據(jù)來表達其思想，想讓別人所感知的客觀存在，而數(shù)據(jù)是表達者享有著作權的作品。筆者認為只有同時具備網站允許爬蟲爬取數(shù)據(jù)和網站未設置反爬蟲系統(tǒng)或混淆系統(tǒng)兩個條件才能被視為是公開數(shù)據(jù)。

網絡爬蟲技術在合法運用的范圍下有利于信息的共享與交流，以此來促進行業(yè)發(fā)展。一些網站出于其經營目的并不拒絕網絡爬蟲，甚至還歡迎其提取網頁信息。但不是每個網站都希望自己的信息被爬蟲所爬取，數(shù)據(jù)提供者有權力決定數(shù)據(jù)的公開范圍和程度。除非出于公共利益或者其他強制性要求，一般網站會設置必要的反爬蟲手段防止網站數(shù)據(jù)被爬取。常見的方式包括限制或禁止某些端口、接口的訪問等。

數(shù)據(jù)權利人一般會在本網站的Robots文件中指明允許爬取的范圍。善意爬蟲會在抓取相關網絡信息前讀取該協(xié)議，對于禁止抓取的信息不進行下載。若是沒有寫明是否允許爬取信息，則看該網站是否設置反爬蟲系統(tǒng)或混淆系統(tǒng)來禁止爬蟲進入，且反爬蟲系統(tǒng)或混淆系統(tǒng)的抵御能力不能被視為可進行爬取的借口。

2.個人信息數(shù)據(jù)

所謂個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人的各種信息，包括姓名、出生日期、身份證件號碼等。其中一部分信息被稱之為個人敏感信息，意指一旦泄露、非法提供或濫用可能危害人身和財產安全，極易導致個人名譽、身心健康受到損害或歧視性待遇等的個人信息，包括身份證件號碼、個人生物識別信息等。

近年來，個人信息被廣泛運用于各種場景與平臺，例如學校收集學生的個人信息以便開展教學活動、外賣平臺在注冊時會要求用戶綁定手機號碼及送貨地址等。在注冊或登錄互聯(lián)網平臺時，網站往往會要求用戶授權平臺收集、使用必要信息以此來實現(xiàn)平臺提供產品或服務的基本功能。外部機構對個人信息進行收集時，個人信息主體需要通過書面聲明或其他有效的肯定性動作，對個人信息的使用以及特定處理做出明確的授權行為。此外，外部機構在進行個人信息的收集時應當遵循法律，不得惡意欺騙個人信息主體有關其信息的用途。收集者不得私自擴大個人信息適用范圍，要在授權之內合理使用他人信息。

如果爬蟲控制者在未經個人信息主體同意的情況下大量抓取他人信息，則有可能構成非法收集個人信息。余鋼濤使用爬蟲技術侵犯公民個人信息案即是如此。

2014年4月至6月，被告人余鋼濤在某公司工作，該集團內部的數(shù)據(jù)安全規(guī)范規(guī)定，員工個人信息數(shù)據(jù)屬于敏感數(shù)據(jù)，敏感數(shù)據(jù)的提取等使用行為必須經過授權。然而被告人余鋼濤在職期間違背上述規(guī)范的規(guī)定，私自使用爬蟲技術竊取該集團員工的個人信息共計2萬余條。2014年6月，被告人余鋼濤離職時，將儲存了大量員工個人信息的電腦硬盤秘密帶走。不僅未按合同約定返還公司財產，還涉嫌非法收集個人信息。對于該案，法院一審判決認為：被告人余鋼濤犯非法獲取公民個人信息罪，判處拘役六個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣二千元。依據(jù)《刑法修正案（九）》相關規(guī)定，余鋼濤利用職務之便竊取其原單位員工的個人信息，不僅依照集團規(guī)章這些信息在內部屬敏感數(shù)據(jù)，未經授權不得提取并使用，在刑法中也應當被歸罪。

（二）非法的數(shù)據(jù)來源

1.敏感政府數(shù)據(jù)

近些年來，隨著互聯(lián)網技術的不斷完善，大數(shù)據(jù)在城市治理中已然發(fā)揮了不可替代的作用，相關政府數(shù)據(jù)也應運而生。值得肯定的是，有許多的政府數(shù)據(jù)所帶來的效果是正面的，由此提高了城市發(fā)展的速度與質量。然而，并不是所有的政府數(shù)據(jù)都是被允許知曉的，如果網絡爬蟲將其技術的觸角延伸到敏感的政府數(shù)據(jù)領域，那么以此所獲取的數(shù)據(jù)將是非法的。具體來說，政府數(shù)據(jù)中有許多方面可能牽涉到有關國家利益、商業(yè)秘密與個人隱私方面的內容。這些數(shù)據(jù)往往都會通過一定的加密程序進行儲存。而一些以大數(shù)據(jù)為業(yè)的網絡公司或網絡愛好者，會突破這些加密程序，進而獲取到政府數(shù)據(jù)，并將其用到一些非法領域內，這會給社會治理帶來極大的麻煩。因此，筆者認為，這些政府數(shù)據(jù)是沒有被授權的，未經允許的組織和個人都沒有權限使用，爬取它們將是違法的。

2.無版權的商業(yè)數(shù)據(jù)

“數(shù)據(jù)爬蟲的違法邊界一直是互聯(lián)網爭議的熱點，尤其是在大數(shù)據(jù)時代，隨著內容數(shù)據(jù)價值的日益凸顯，爬蟲侵權案也越來越多?！贝蟊婞c評訴百度案就體現(xiàn)了該種情況。

漢濤公司是大眾點評網的經營者，該公司發(fā)現(xiàn)自2012年以來，百度公司未經許可在百度地圖、百度知道中大量抄襲、復制大眾點評網的用戶點評信息，直接替代大眾點評網向用戶提供內容。顯而易見，百度公司向客戶提供的相關內容是從大眾點評網上爬取來的數(shù)據(jù)，并將數(shù)據(jù)進行包裝后通過自己的平臺向大眾展示。百度公司在未經大眾點評網授權的情況下，為謀取利益使用網絡爬蟲技術竊取別家公司的智力成果以此來發(fā)展更大的互聯(lián)網平臺，這種獲取數(shù)據(jù)的方式明顯是違法的。

綜上所述，合法數(shù)據(jù)與非法數(shù)據(jù)的界限判別本質上就是數(shù)據(jù)是否取得了權利人的授權，是否在權利人的授權范圍內開展有關數(shù)據(jù)的收集運用活動，若是超出限定范圍則數(shù)據(jù)來源被視為非法。

三、網絡爬蟲中游行為評析

網絡爬蟲本身是一種中立的技術，只要程序員在使用的過程中遵守行業(yè)規(guī)則便無可厚非。但某些個體為了效率及利益不自覺地便逾越了法律的紅線，從而發(fā)生了一系列野蠻的爬取行為致使網站癱瘓、無法訪問。

在遭受惡意爬蟲攻擊的網站中，想必中國裁判文書網很有發(fā)言權。許多網友在使用裁判文書網時大多都會遇到相同的問題，進入網站后搜索關鍵詞時久久無法回應或是無法批量下載案例等。最高人民法院對于網友所反映的這些問題曾回應：由于中國裁判文書網公開文書數(shù)量和影響力不斷增加，訪問用戶數(shù)不斷增長。大量技術公司通過爬蟲系統(tǒng)無限制并發(fā)訪問非法獲取裁判文書數(shù)據(jù)，造成網站負荷過大，大量正常用戶請求堵塞，訪問出現(xiàn)速度慢或部分頁面無法顯示等現(xiàn)象。

由此可見惡意爬蟲不遵守網站協(xié)議肆意收集、爬取相關內容對網站的沖擊之大。這種不法侵害不僅危及網站所有者的利益，還侵犯了公眾利益，必然是一種違法行為。根據(jù)《反不正當競爭法》關于網絡的相關條款，如果網站運營者已經采取了一定的反爬蟲措施，而爬蟲控制者基于經營目的、強行突破網站運營者采取的反爬蟲技術措施，并客觀導致被抓取網站無法正常運行，則可能構成不正當競爭行為。此外，強行突破某些特定被爬方的技術措施，還可能構成刑事犯罪。

眾所周知，爬蟲技術是中立的。但爬蟲操控者若是不能依據(jù)法律法規(guī)、行業(yè)標準、道德秩序來合理使用該項技術，為了謀取不當?shù)睦妫е鴥e幸心理使用爬蟲技術，不斷試探法律的底線，那么必然會受到法律的制裁。

四、網絡爬蟲下游行為評析

爬蟲技術爬取到的數(shù)據(jù)其最終都會面臨使用行為。如果爬取的數(shù)據(jù)和爬取手段皆是合法的，但在使用過程中卻觸犯了法律也被視為違法。

（一）科研學習用途

爬蟲控制者若是為了科研學習目的合法地爬取相關數(shù)據(jù)，筆者認為是合法的。該種行為就比如在進行學術創(chuàng)作時打開中國知網，下載相關文獻進行研究從而獲取自己創(chuàng)作的靈感。學者在互聯(lián)網上尋找科研資料是當今學界較為普遍認同的方式。這種行為只要程序正當，合理合法地運用相關數(shù)據(jù)并且爬取的數(shù)據(jù)來源是經過授權的便是合理使用。

（二）投放廣告用途

平臺在用戶注冊時會要求其同意相關政策，若要享受平臺提供的服務就要允許平臺收集、使用用戶相關個人信息，比如會通過發(fā)短信的方式來推銷其會員產品等。若是平臺在用戶授權范圍內使用相關信息，采集用戶信息的目的是為了構建平臺自身的大數(shù)據(jù)庫，以此獲取用戶在該平臺的消費數(shù)據(jù)來促進該平臺更好地為用戶服務，投放用戶相對感興趣的內容或投放廣告，這種用途只要在用戶允許授權的范圍內是合法。但平臺若將自家的大數(shù)據(jù)庫轉手出售，這種行為可能會構成犯罪。

（三）違法犯罪用途

2017年摩羯科技案被曝光，該公司日常行為是爬取同行業(yè)的公司數(shù)據(jù)，根據(jù)其他網貸公司的客戶借貸信息以此判斷借款風險。該公司的存在助長了“套路貸”等違法現(xiàn)象的存在。若爬蟲控制者爬取數(shù)據(jù)是為了進行違法犯罪活動，例如爬取公民個人信息為了實施電信詐騙，這便是將中立的技術用作非法領域，其行為從整體來評價依舊是違法的。目前，運用網絡爬蟲進行的涉及犯罪的活動大多集中在這個領域，這也是目前互聯(lián)網領域犯罪的嚴重地帶。這從一個側面反映出公民個人信息的泄露問題十分嚴峻，相關爬蟲技術者法律意識淡薄，為了有關利益而突破了合法邊界。

（四）買賣銷售用途

某電商網站上經常會出現(xiàn)批量銷售中國裁判文書網數(shù)據(jù)的現(xiàn)象，商家可提供的銷售范圍較廣，數(shù)量也可由消費者自行選擇。有些消費者是因為裁判文書網經常出現(xiàn)罷工狀態(tài)，自己無法下載相關數(shù)據(jù);有些消費者是因為自己無法進行大批量下載;有些消費者是因為商家可以爬取到自己無法爬取到的某些數(shù)據(jù)。然而正是這些爬蟲控制者們對裁判文書網大量案件數(shù)據(jù)的爬取，訪客才無法正常地使用裁判文書網開展相關工作。針對此情況，筆者認為裁判文書網公開的數(shù)據(jù)屬于公共資源，數(shù)據(jù)所有權不屬于任何公民，公民可以在國家相關法律的授權下合理合法地使用公共資源，但不能跨越權限使用該公共資源為自身謀取利益，該行為違反法律。筆者認為，這也提醒廣大研究人員，在使用數(shù)據(jù)的同時，一定要在合法的領域內進行活動，強化自己的法律思維。

五、網絡爬蟲未來運用法律規(guī)避

通過對上述有關網絡爬蟲行為的中上游分析，已大致厘清了在網絡爬蟲領域，所涉及的相關數(shù)據(jù)的定性和罪與非罪的界定問題。而互聯(lián)網時代，運用網絡爬蟲的現(xiàn)象將會層出不窮，運用相關法律及手段進行一定的規(guī)制與監(jiān)管已經迫在眉睫。我們需要加強相關個人及企業(yè)對網絡爬蟲這一技術深層次內涵的理解，讓這一本身中立的技術能最大限度地發(fā)揮其應有的作用。

概括而論，沒有授權的網絡爬蟲絕大部分是非法的，這是需要重點規(guī)制的領域。而其中的重點就是相關運營商應盡量做到用戶授權鏈的完整，這將有助于從源頭控制相關的數(shù)據(jù)收集問題。更具體地說，有關部門應當盡快制定完善針對網絡爬蟲的數(shù)據(jù)安全的法律法規(guī)，使網絡爬蟲行為有法可依。若是運用網絡爬蟲進行違法活動，應當重拳出擊，不斷加大涉及相關犯罪的偵查力度，涉及有關刑事犯罪的要重點處理與懲治。

此外，目前國內的網絡爬蟲產業(yè)發(fā)展迅猛，有許多游走在灰色邊緣，很多數(shù)據(jù)的來源并不清白，這在業(yè)界早已不是秘密，甚者發(fā)展成了潛規(guī)則。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)很大程度上是由于背后巨大的利益驅動，使得許多人即使意識到數(shù)據(jù)的來源不合法，但為了利益，而選擇了無視，從而使得越過紅線者越來越多。因此，在加強法制建設的同時，應當統(tǒng)籌推進行業(yè)自律與技術監(jiān)管，增強公民的信息保護意識，齊頭并進，從而更好地推動行業(yè)的健康發(fā)展，使互聯(lián)網環(huán)境更加地澄明清澈。

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