論孤兒作品的法律保護(hù)

王紅艷　印山紅

關(guān)鍵詞：孤兒作品;法律保護(hù);域外借鑒

中圖分類號(hào)：D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2021）03 — 0118 — 03

一、中國(guó)“孤兒作品”的法律保護(hù)現(xiàn)狀

“孤兒作品”的權(quán)利人信息不全，或未標(biāo)明權(quán)利人，或權(quán)利人信息虛假，再或者與作者無法取得聯(lián)系。從而導(dǎo)致了作品雖處于版權(quán)保護(hù)期內(nèi)也未能得到有效的保護(hù)。并且，在一個(gè)作品運(yùn)營(yíng)或者使用時(shí)，由于作品的受保護(hù)性，其權(quán)利人可以隨時(shí)跳出來主張自身權(quán)利，這大大加劇了運(yùn)用“孤兒作品”的風(fēng)險(xiǎn)性，從而不利于對(duì)作品的傳播和利用。 〔1〕現(xiàn)如今，中國(guó)現(xiàn)行法律制度和規(guī)范對(duì)“孤兒作品”未進(jìn)行詳盡周密的保護(hù)。只有《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第19條、《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條、第18條、《中華人民共和國(guó)繼承法》第32條、《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》、《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》對(duì)“孤兒作品”的部分保護(hù)有所涉及。由此可見，中國(guó)“孤兒作品”的法律保護(hù)體系亟待完善。〔2〕

（一）“作者身份不明”的作品

對(duì)于“作者身份不明”的這一類型作品在中國(guó)的法律中并不是毫無規(guī)定，只是對(duì)于其規(guī)定較少，中國(guó)2002年發(fā)表的《著作權(quán)法實(shí)施條例的》第13條和第18條對(duì)于這類孤兒作品的利用問題做出了規(guī)定，但是至今也未能有完整的處理措施和規(guī)范，從而造成“孤兒作品”保護(hù)困難。

首先，中國(guó)2002年發(fā)表的《著作權(quán)法實(shí)施條例》第十三條和第十八條規(guī)定太過簡(jiǎn)單寬泛，過于粗線條。從而導(dǎo)致未彰顯出法律的公平正義也無法處理在實(shí)踐中遇到的所有這類“作者身份不明”的孤兒作品問題。此條規(guī)定僅僅是解決了知曉作品原件所有人的情形，但是未能對(duì)與著作權(quán)人無法取得聯(lián)系，甚至未能知曉作品原件所有人的情況做出規(guī)定和說明。再者，實(shí)際生活中，孤兒作品問題復(fù)雜多樣，作品原件的取得也有多種方式和途徑，除了作者本身擁有原件，其他人也極有可能通過別的方式手段獲得作品原件，在這種情形下，不僅未能對(duì)作品著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，反而侵害了其權(quán)利?！?〕

（二）“無人繼承著作財(cái)產(chǎn)權(quán)”

中國(guó)《著作權(quán)法》第19條以及《繼承法》第32條對(duì)無人繼承著作財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。中國(guó)目前著作權(quán)最終的相關(guān)權(quán)利人是國(guó)家和集體，根據(jù)2012年第三次修訂的中國(guó)《著作權(quán)法》第19條規(guī)定，公民擁有著作權(quán)的這一類型，當(dāng)公民死亡后在保護(hù)期內(nèi)的作品依據(jù)繼承法的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。法人或者其他組織擁有著作權(quán)的類型，最后由繼承權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織機(jī)構(gòu)享有，若該機(jī)構(gòu)不存在，則歸屬國(guó)家。依據(jù)《繼承法》第32條的規(guī)定，可以得出結(jié)論：無遺產(chǎn)繼承人的著作權(quán)屬于國(guó)家或者集體。但是，中國(guó)《著作權(quán)法》第19條以及《繼承法》第32條規(guī)定只對(duì)最終進(jìn)入到公共領(lǐng)域中的作品進(jìn)行了規(guī)定，而忽視了未進(jìn)入公共區(qū)域的作品?！?〕

二、域外“孤兒作品”的著作權(quán)保護(hù)及評(píng)析

美國(guó)一直致力于孤兒作品的立法完善和保護(hù)，早在2005年美國(guó)就開始進(jìn)行孤兒作品的立法。這兩部立法分別是2006年《孤兒作品法案》和2008年《孤兒作品法案》，它們分別由當(dāng)時(shí)在眾議院司法委員會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)小組委員會(huì)擔(dān)任主席的拉馬爾·史密斯提出和在眾議院監(jiān)督知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門進(jìn)行立法工作的3名代表提出。《2006年孤兒作品法案》側(cè)重于規(guī)范著作權(quán)人無法找到的孤兒作品情形，2008年《孤兒作品法案》對(duì)2006年的《孤兒作品法案》有所推進(jìn)延生。比照其思路和基本框架，進(jìn)行了更為完善的立法，其中，《2008年孤兒作品法案》提出了許多可供具體操作的規(guī)則：索賠侵權(quán)規(guī)則、勤奮努力的搜索規(guī)則、豁免禁令救濟(jì)規(guī)則、足夠的通知與合理的補(bǔ)償規(guī)則。這些規(guī)則都是基于將使用者看作侵權(quán)人，其對(duì)孤兒作品的利用被視為一種侵權(quán)行為建立的，該種模式也被為侵權(quán)行為模式?！?〕并且，該模式還提出了著作權(quán)人向使用人收取使用費(fèi)用和要求使用人停止使用行為等保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利的方法。〔6〕

英國(guó)早在1988年就出現(xiàn)了對(duì)孤兒作品的相關(guān)保護(hù)法案，英國(guó)也一直充當(dāng)著孤兒作品保護(hù)路上的先行者的角色。在英國(guó)1988年《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專利法案》第57條中，出現(xiàn)了一個(gè)值得借鑒的規(guī)定：“如果作者死亡或者版權(quán)期滿，則允許對(duì)匿名或假名作品的進(jìn)行使用”，這對(duì)“孤兒作品”的應(yīng)用給予了一定的空間。這種孤兒作品保護(hù)模式屬于法定許可模式，即規(guī)范孤兒作品使用條件，滿足以上條件的可以在一定范圍內(nèi)對(duì)孤兒作品進(jìn)行使用，這一模式大大提高了孤兒作品利用率，同時(shí)，減少了孤兒作品利用成本。〔7〕

歐盟也有一部孤兒作品保護(hù)法案，即2011年5月24日頒布的《孤兒作品處置指令法案》，該法案相較于美國(guó)和英國(guó)頒布的法案來說有一定的特別之處。該法案的建立是為了歐盟各成員國(guó)的孤兒作品能夠得到更為有效的利用，為各成員國(guó)提供一個(gè)跨越疆土邊界的合法數(shù)據(jù)訪問依據(jù)?！?〕該法案由13項(xiàng)條款組成，提出建立以公益為目的的機(jī)構(gòu)，包括電子圖書館，數(shù)字檔案館等場(chǎng)所，以便于有效利用現(xiàn)存孤兒作品。同時(shí)，該法案指出這種公益為目的的場(chǎng)所建立需在各成員國(guó)對(duì)“孤兒作品”相互承認(rèn)的基礎(chǔ)之上，并對(duì)此種情形下“孤兒作品”進(jìn)行了界定：“經(jīng)著作國(guó)教育機(jī)構(gòu)、博物館、圖書館、檔案館、膠片檔案館、公共廣播電視等場(chǎng)所，在首次出版發(fā)行該著作的成員國(guó)進(jìn)行詳細(xì)的事前調(diào)查后，并經(jīng)合理尋找，確認(rèn)其孤兒作品的身份并獲得一國(guó)官方機(jī)構(gòu)承認(rèn)的，則該著作在歐盟全體成員國(guó)中都應(yīng)該被視為“孤兒作品”。該法案不使用法定的處置方式，而是在不同的法律制度中，要求各成員國(guó)相互承認(rèn)并接納，從而，推動(dòng)孤兒作品使用事業(yè)。〔9〕早在20世紀(jì)60年代，挪威、丹麥等幾個(gè)北歐國(guó)家確定過一個(gè)叫“集體管理組織拓展性的授權(quán)模式”，即“代表授權(quán)”模式，其規(guī)定版權(quán)人自愿將權(quán)利讓渡給版權(quán)管理組織。這種模式為歐盟后來出現(xiàn)的指令法案提供了一定借鑒。

日本的《著作權(quán)法》第67條對(duì)孤兒作品進(jìn)行了如下規(guī)定：“對(duì)于孤兒作品，當(dāng)申請(qǐng)使用的人員進(jìn)了勤勉找尋義務(wù)的，可向文化廳長(zhǎng)官申請(qǐng)裁決，經(jīng)過文化廳長(zhǎng)官的判定，認(rèn)為該作品屬于公眾合法可取范圍的，文化委員會(huì)收取定額補(bǔ)償費(fèi)后可強(qiáng)制授權(quán)?！彼?，日本這種處理孤兒作品的利用模式屬于強(qiáng)制許可模式。同時(shí)，日本處理這類孤兒作品的利用問題上也會(huì)按部就班的依據(jù)以下步驟：“首先，如果電影膠片發(fā)生老化，文化機(jī)構(gòu)可以在沒有獲得著作權(quán)人許可的條件下進(jìn)行數(shù)字化處理。其次，如果屬于公共產(chǎn)品（比如過了著作權(quán)保護(hù)期的文章），使用者可不經(jīng)著作權(quán)人的許可進(jìn)行使用。再次，即使不是公共產(chǎn)品，使用者需要對(duì)著作權(quán)人進(jìn)行調(diào)查，并通過合理的、勤勉的方式尋找權(quán)利人后，可獲得對(duì)作品的使用許可。最后，如果多方查找仍然無法找到著作權(quán)人，使用者可以通過行政裁決的方式獲得使用許可?！薄?0〕

三、完善中國(guó)“孤兒作品”法律保護(hù)制度的建議

孤兒作品的保護(hù)需要使用多種方式統(tǒng)一管理，作品如何審核，其內(nèi)容的審核，使用者使用資格的審核，作品權(quán)利人如何獲得報(bào)酬，如何尋求救濟(jì)，以及后續(xù)的使用管理工作都需要明確的規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)籌規(guī)劃。只有建立起一個(gè)強(qiáng)有力的鮮明制度，才能解決權(quán)利濫用或者市場(chǎng)秩序混亂等局面，從而達(dá)到保護(hù)孤兒作品的目的?！?1〕

（一）明確“盡力查找”義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

在前面對(duì)其他各國(guó)的孤兒作品保護(hù)法案的分析中，我們得到了對(duì)孤兒作品保護(hù)至關(guān)重要的措施，即“盡力查找”。無論是美國(guó)《2006年孤兒作品法案》、《2008年孤兒作品法案》，還是英國(guó)1988年《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專利法案》，乃至歐盟2011年《孤兒作品處置指令法案》和日本的《著作權(quán)法》都明確提出了孤兒作品使用的前提是使用人進(jìn)行了“盡力查找”，因?yàn)橹挥薪?jīng)過盡力查找無果，才能確定出該作品是否屬于“孤兒作品”，是否確定是否滿足孤兒作品的成立條件，從而才能開展相應(yīng)的作品保護(hù)措施?！?2〕

首先要明確的是，對(duì)孤兒作品的“盡力查找”義務(wù)是必須在使用他人作品之前，使用人使用他人作品后所進(jìn)行的盡力查找已無任何作用，當(dāng)然，也不可以邊查找邊使用。其次，對(duì)孤兒作品的盡力查找“盡力”的標(biāo)準(zhǔn)是指一定是窮盡一切力量和手段，不可有所保留，使用人可通過在全國(guó)乃至全球性的報(bào)刊上發(fā)表查找著作權(quán)人的信息，也可以向新聞媒體進(jìn)行公開征詢，或者通過網(wǎng)絡(luò)渠道，通過向著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)提出書面查詢申請(qǐng)等方式進(jìn)行查詢。最后，使用人須保留已履行“盡力查找”義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)證據(jù)，已證明自身確實(shí)經(jīng)過窮盡一切手段的查找，更好維護(hù)自己使用孤兒作品的權(quán)利和穩(wěn)定。〔13〕

（二）限定“孤兒作品”合理使用的主體

中國(guó)著作權(quán)法在2012年進(jìn)行了第三次修訂，本來可以進(jìn)一步確定孤兒作品的使用主體為公益機(jī)構(gòu)還是營(yíng)利性的組織，或二者均可，但遺憾的是在此次修訂中未能，確立相應(yīng)法規(guī)。并且，模糊的使用主體只能使日后處理更為棘手?！?4〕

（三）確定“孤兒作品”合理的適用范圍與方式

對(duì)“孤兒作品”合理使用的法律模式，中國(guó)著作權(quán)法在2012年第三次修訂中有所涉及，但是還是缺乏精細(xì)劃分。我們可以借鑒美國(guó)的侵權(quán)行為模式、英國(guó)的法定許可模式以及日本的強(qiáng)制許可模式，取其精華，去其糟粕。并結(jié)合中國(guó)現(xiàn)實(shí)條件，進(jìn)一步完善中國(guó)孤兒作品保護(hù)模式，進(jìn)一步精確使用孤兒作品的適用范圍，歐盟就明確規(guī)定了“孤兒作品”的適用范圍，即在歐盟首次發(fā)表的作品，我們也可以此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行相應(yīng)規(guī)定?！?5〕

（四）確定“孤兒作品”權(quán)利人的補(bǔ)償機(jī)制

結(jié)合“孤兒作品”實(shí)踐中所碰到的情況，給予“孤兒作品”權(quán)利人一定的補(bǔ)償金額十分有必要，一方面體現(xiàn)了中國(guó)對(duì)著作權(quán)保護(hù)的決心，另一方面，可進(jìn)一步減少“孤兒作品”濫用事件，美國(guó)2008年法案中提到過一個(gè)思路，即：“孤兒作品”的權(quán)利人一旦出現(xiàn)，其有權(quán)要求使用者停止使用該作品，并可以得到一筆“補(bǔ)償金”，同時(shí)，美國(guó)還推出“禁止令”，即只要使用人支付了“補(bǔ)償金”，則著作權(quán)人不得再禁止使用人對(duì)其作品的二次創(chuàng)作。所以，美國(guó)就通過“禁止令”與“補(bǔ)償金”的方式相搭配，保護(hù)了“孤兒作品”權(quán)利人的利益。同時(shí)，相關(guān)部門應(yīng)該對(duì)每一個(gè)作品進(jìn)行估值運(yùn)算，根據(jù)作品種類、性質(zhì)、獨(dú)創(chuàng)性程度確立數(shù)額。而且，每個(gè)作品應(yīng)分別進(jìn)行估算，不可將一類作品進(jìn)行格式性的數(shù)據(jù)計(jì)算，必須正視作品的個(gè)體差異，并派遣專門機(jī)構(gòu)的專業(yè)人員進(jìn)行合理運(yùn)算，當(dāng)對(duì)作品估算較為復(fù)雜時(shí)，根據(jù)實(shí)際情況，邀請(qǐng)專家輔助預(yù)估，以充分保障著作權(quán)人的合法權(quán)利?！?6〕

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕呂炳斌.區(qū)塊鏈技術(shù)能否解決“孤兒作品”版權(quán)難題〔J〕.人民論壇·學(xué)術(shù)前沿，2020，（05）：82-91，99.

〔2〕黃哲超.“孤兒作品”的法律保護(hù)與利用——法解釋論角度下的《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條〔J〕.長(zhǎng)江大學(xué)學(xué)報(bào)：社科版，2015，（03）：55-58.

〔3〕賴晴宇.我國(guó)孤兒作品的著作權(quán)法律保護(hù)現(xiàn)狀、問題及對(duì)策〔J〕.產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2019，18（19）：38-39.

〔4〕羅麗婭.論孤兒作品的法律保護(hù)〔J〕.經(jīng)濟(jì)師，2013，（12）：70-72.

〔5〕吳琛.我國(guó)孤兒作品著作權(quán)保護(hù)的立法模式選擇〔J〕.文史博覽（理論），2015，（02）：64-68.

〔6〕金潞，劉青.推進(jìn)孤兒作品的公共獲取的解決之道〔J〕.圖書情報(bào)工作，2010，（09）：14-17.這是法定許可模式。

〔7〕李夢(mèng)婷.論孤兒作品的利用與保護(hù)〔J〕.法制與社會(huì)，2014，（21）：237-238.

〔8〕Have Orphan Works？Found a Home in Class Action Settlement.Chris-tina M Costanzo.Temple Law Review.2011.

〔9〕高林龍.標(biāo)準(zhǔn)著作権法（3版）〔M〕.東京：有斐閣，2010：277-282.

〔10〕米梓源，丁可寧，郝群，張立彬.國(guó)外孤兒作品合理使用問題的評(píng)介與思考——以日本、歐盟的法理思考為例〔J〕.圖書館雜志，2019，（09）：70-77.

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〔14〕王本欣，曲紅.圖書館孤兒作品利用的法定許可制度研究：以著作權(quán)法第三次修改為背景〔J〕.圖書情報(bào)工作，2013，（15）：57-82.

〔15〕劉春田.《著作權(quán)法》第三次修改是國(guó)情巨變的要求〔J〕.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2012，（05）：07-12.

〔16〕吳琛.我國(guó)孤兒作品著作權(quán)保護(hù)的立法模式選擇〔J〕.文史博覽（理論），2015，（02）：64-68.

〔責(zé)任編輯：張 港〕