章劍生

摘要：兜底條款是立法者為克服成文法局限性而采用的一種立法技術(shù)。在行政法上，兜底條款適用并沒有行政裁量的空間，只要窮盡例示情形，兜底條款就有適用的可能性;“與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形相聯(lián)系”和“參照同條款已經(jīng)明確列舉的情形所設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)”作為兜底條款適用另外兩個(gè)前提，通過“季案”得到了進(jìn)一步明確。同時(shí)，“季案”還為兜底條款創(chuàng)設(shè)了同類解釋和重疊適用禁止兩個(gè)適用規(guī)則。“季案”提出的“價(jià)值上相同或相似性”“性質(zhì)、影響程度等一致性”“合立法目的性”三個(gè)兜底條款的適用條件，不僅進(jìn)一步規(guī)范了兜底條款的適用，同時(shí)也將最高人民法院在《座談會(huì)紀(jì)要》中確立的“兩條件說”發(fā)展為“三要件說”。

關(guān)鍵詞：兜底條款 同類解釋規(guī)則 法解釋技術(shù)

一、引言

富勒說，法律的清晰性要求是合法性的一項(xiàng)最基本的要素。①作為一項(xiàng)道德要求，富勒此說并不為過，但在立法技術(shù)上，法律的清晰性其實(shí)是很難實(shí)現(xiàn)的，如作為立法技術(shù)的兜底條款便是一例。然而，對(duì)于立法機(jī)關(guān)而言，采用兜底條款這一立法技術(shù)可以確保法律相對(duì)的穩(wěn)定性，并提升其面向未來的可適用性;對(duì)行政、司法機(jī)關(guān)而言，它們獲得了法律適用、裁判的一種“自由”法空間，為個(gè)案處理提供妥當(dāng)?shù)姆ㄒ罁?jù)。“從立法技術(shù)來看，在很多的規(guī)范領(lǐng)域，把列舉例子與一般條款結(jié)合在一起的做法特別值得推薦，因?yàn)樗鼈儭钅軡M足法治國家對(duì)確定性的需求，也適合法院在未來創(chuàng)制法律。立法調(diào)整典型情形中的單個(gè)法律構(gòu)成要件，給法律適用對(duì)象提供了指引，產(chǎn)生了確定性，并且給法律適用者提供受歡迎的直觀材料，在單個(gè)構(gòu)成要件不具備的情況下，讓他知道往哪個(gè)方向發(fā)展一般條款。”②因此，通過對(duì)兜底條款的法解釋，可以實(shí)現(xiàn)不通過法律修改達(dá)到用“舊法”調(diào)整新生事物的目的。作為補(bǔ)救立法局限性的一種法技術(shù)，兜底條款因其模糊性而具有面向未來的靈活適用性，進(jìn)而增添了法律的穩(wěn)定性。如龐德所言：“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖協(xié)調(diào)穩(wěn)定必要性與變化必要性這兩種彼此沖突的要求。”③

兜底條款所適用的個(gè)案，通常屬于疑難案件（hard case）。所謂疑難案件，其大意是指不能通過直接引用法律規(guī)范就可以得到處理結(jié)果的案件。之所以如此，是因?yàn)榉梢?guī)范的模糊性難以直接給出處理案件的依據(jù)。在行政法上，兜底條款與依法行政尤其是在干預(yù)行政中會(huì)產(chǎn)生一種內(nèi)在的緊張關(guān)系。為此，尋找緩解這種內(nèi)在緊張關(guān)系的妥當(dāng)性方法就變得十分重要了。通說認(rèn)為，這種妥當(dāng)性方法主要是法解釋技術(shù)，即通過法解釋將法律規(guī)范的模糊性加以厘清，找出處理案件的明確依據(jù)。因?yàn)椤鞍ǘ档讞l款在內(nèi)的法律文本的解釋必須落實(shí)到具體的個(gè)案之中，經(jīng)過思維的動(dòng)態(tài)運(yùn)作即遵循法律解釋規(guī)則，才能探尋最終意義?！雹苤挥薪?jīng)過法解釋，兜底條款才能適用于具體案件。在性質(zhì)上，兜底條款屬于不確定法律概念。⑤不確定法律概念意指該概念內(nèi)涵具有不確定性，但在具體個(gè)案中，不確定法律概念必須“確定”，否則它將失去法規(guī)范的調(diào)控作用。在法適用中，能夠?qū)⒉淮_定法律概念予以“確定”的方法就是法解釋技術(shù)。

最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（法[2004]96號(hào)）（以下簡稱《座談會(huì)紀(jì)要》）說，“法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項(xiàng)后，又以‘等‘其他等詞語進(jìn)行表述的，屬于不完全列舉的例示性規(guī)定?！雹迯牧⒎夹g(shù)上看，這種例示性規(guī)定有兩種類型：一是用連綴助詞“等”表示。如《行政處罰法》第39條規(guī)定：“行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)、立案依據(jù)、實(shí)施程序和救濟(jì)渠道等信息應(yīng)當(dāng)公示。”二是用代詞“其他”表示，這一類型又可分出兩種情形：（1）代詞“其他”用在法律條文之中。如《行政強(qiáng)制法》第29條規(guī)定：“凍結(jié)存款、匯款應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)實(shí)施，不得委托給其他行政機(jī)關(guān)或者組織;其他任何行政機(jī)關(guān)或者組織不得凍結(jié)存款、匯款?！保?）代詞“其他”用在法律條文款項(xiàng)末尾。如《行政處罰法》第9條在例示了十三種行政處罰種類之后，在末尾又規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！边@種情形學(xué)理上稱之為“兜底條款”?！岸档讞l款是以前面的各項(xiàng)規(guī)定為典型情形，對(duì)剩余的次要事項(xiàng)，以命題的形式作總括式規(guī)定，它是一種特殊形式的例示規(guī)定。”⑦本文選取季頻訴宜興市宜城公安派出所治安處罰案（以下簡稱“季案”）作為分析兜底條款適用的研究對(duì)象。基于該案的裁判理由，本文從兜底條款適用及限定、兜底條款適用條件等分析兜底條款適用的法解釋技術(shù)，以及作為最高人民法院公報(bào)案例的“季案”對(duì)兜底條款適用的法解釋技術(shù)在學(xué)理上所作的推進(jìn)，以期在法理上對(duì)法院審理類似案件時(shí)有所指引。

二、案情梗要與問題整理

（一）案情梗要

2017年1月11日上午9時(shí)左右，沈占良、沈濤及案外人徐鋒到季頻家找其父季盤鴻（季頻與季盤鴻同?。┧饕獋鶆?wù)（保證金），雙方在季盤鴻房間內(nèi)發(fā)生爭吵，季頻及閔衛(wèi)金、妹妹季斐聽到爭吵聲后進(jìn)入該房間，后雙方發(fā)生肢體沖突，季頻受傷被送往醫(yī)院治療。宜城派出所于當(dāng)日接到季斐報(bào)警后指派民警到現(xiàn)場處理，于當(dāng)天傳喚季盤鴻與沈占良、沈濤分別進(jìn)行詢問調(diào)查。同年1月15日、22日，宜城派出所對(duì)季斐、季頻分別進(jìn)行了詢問調(diào)查。

2017年1月27日，宜城派出所根據(jù)前期調(diào)查情況予以受案登記。同年2月2日，宜城派出所向徐鋒進(jìn)行詢問調(diào)查。同年6月30日、7月1日，宜城派出所再次對(duì)沈占良、沈濤分別進(jìn)行詢問核實(shí)。7月4日，宜城派出所辦理延長案件辦理期限的審批，延長辦案期限30日。7月5日，宜城派出所對(duì)案外人史國平進(jìn)行詢問調(diào)查。8月4日，宜城派出所作出終止調(diào)查決定，認(rèn)為因季頻被故意傷害案具有證據(jù)不足、辦案期限屆滿的情形，根據(jù)修改前的《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》）第233條第1款之規(guī)定，決定終止調(diào)查，并于次日將終止調(diào)查決定送達(dá)季頻。

（二）裁判理由

設(shè)置兜底條款，作為一種立法技術(shù)，固然是為了避免法律的不周延性，以適應(yīng)社會(huì)情勢的變遷。但是，行政機(jī)關(guān)通過行政裁量適用兜底條款時(shí)，不得任意適用，應(yīng)與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形相聯(lián)系，參照同條款已經(jīng)明確列舉的情形所設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)，來確定能否適用。適用兜底條款的情形，應(yīng)與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形具有相同或相似的價(jià)值，在性質(zhì)、影響程度等方面具有一致性，且應(yīng)符合該條款的立法目的。修改前的《程序規(guī)定》第233條第1款明確列舉的“沒有違法事實(shí)、違法行為已過追究時(shí)效、違法嫌疑人死亡”這三種情形都是確定性的事實(shí)，該事實(shí)的出現(xiàn)使得公安機(jī)關(guān)無法或沒有必要再針對(duì)該案件采取任何調(diào)查措施，即該事實(shí)的出現(xiàn)足以產(chǎn)生終局性的、不可逆的終止案件調(diào)查的效果。

宜城派出所以“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”為由終止調(diào)查，顯然該情形與上述條款明確列舉的情形在性質(zhì)、影響程度上并不具有相同或者相似的價(jià)值?！稗k案期限屆滿”并非終止案件調(diào)查的合理理由，而“證據(jù)不足”也不應(yīng)產(chǎn)生終止案件調(diào)查的效果。即使確如宜城派出所在上訴狀及二審詢問中所稱的“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”這一終止案件調(diào)查的理由存在書寫表達(dá)欠妥，實(shí)際終止原因是“證據(jù)不足”，即結(jié)合案情不能完全排除涉案人員存在違法事實(shí)的可能性。但是，根據(jù)依法行政原則，在沒有充分的證據(jù)證明涉案人員違法事實(shí)成立的情況下，宜城派出所應(yīng)當(dāng)按照修改前的《程序規(guī)定》第147條第1款第（3）項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)涉案人員作出不予處罰決定。其后公安機(jī)關(guān)又發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，使違法行為能夠認(rèn)定時(shí)，可以根據(jù)2019年1月1日起施行的《程序規(guī)定》第172條第2款的規(guī)定，依法重新作出處理決定，并撤銷原不予行政處罰決定。所以，即使確如宜城派出所所言，實(shí)際終止調(diào)查的原因是“證據(jù)不足”的情況下，宜城派出所作出終止調(diào)查決定也是缺乏依據(jù)的。

（三）問題整理

1.兜底條款適用的一般原理。“立法是基于典型范例而被建構(gòu)的?！雹嘁虼?，法律的不周延性便是它自身難以克服的一種局限性，對(duì)此，學(xué)理上提出了多種解決或者緩和其局限性的方法，⑨設(shè)置兜底條款便是其中的一種方法。如本案裁判理由所言，“設(shè)置兜底條款，作為一種立法技術(shù)，固然是為了避免法律的不周延性，以適應(yīng)社會(huì)情勢的變遷?！痹谛姓ㄉ希畏N情形下可以適用兜底條款，行政機(jī)關(guān)有一定的裁量空間。但裁量附有不得任性、恣意義務(wù)。因此，本案裁判理由明示，“行政機(jī)關(guān)通過行政裁量適用兜底條款時(shí)，不得任意適用，應(yīng)與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形相聯(lián)系，參照同條款已經(jīng)明確列舉的情形所設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)，來確定能否適用。”但如何把握兜底條款適用的上述限定，這是本文要討論的第一個(gè)問題。

2.兜底條款適用的條件。兜底條款與列于其前的例示情形相互依存，因此，如何厘定兜底條款與例示情形之間的關(guān)系是兜底條款適用的核心問題?！袄局哂信e以為例，提供樣板以作比類、比照，即具有未列舉完畢之意，其后再加上抽象的上位概念，以概括沒有窮盡的其余事項(xiàng)，故又具有抽象性?！雹鈱?duì)此，本案裁判理由進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，“適用兜底條款的情形，應(yīng)與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形具有相同或相似的價(jià)值，在性質(zhì)、影響程度等方面具有一致性，且應(yīng)符合該條款的立法目的?！比绾卫斫獗景柑岢龆档讞l款適用“三條件”成為本文討論的第二個(gè)問題。

3.兜底條款法解釋技術(shù)的發(fā)展。最高人民法院《座談會(huì)紀(jì)要》中對(duì)兜底條款法解釋技術(shù)是，“法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項(xiàng)后，又以‘等、‘其他等詞語進(jìn)行表述的，屬于不完全列舉的例示性規(guī)定。以‘等、‘其他等概括性用語表示的事項(xiàng)，均為明文列舉的事項(xiàng)以外的事項(xiàng)，且其所概括的情形應(yīng)為與列舉事項(xiàng)類似的事項(xiàng)?！贝_立了“以外事項(xiàng)”和“類似事項(xiàng)”兜底條款適用“兩條件”說，但在本案中，最高人民法院發(fā)展出了兜底條款適用“三條件”說。如何看待這個(gè)變化構(gòu)成了本文討論的第三個(gè)問題。

三、評(píng)析

（一）兜底條款適用及其限定

1.兜底條款適用與裁量。在法規(guī)范結(jié)構(gòu)上，兜底條款列于例示情形之末，在適用時(shí)，優(yōu)先考慮例示情形，只有在窮盡例示情形之后，兜底條款才有適用的空間。從這個(gè)意義上講，在兜底條款適用上并無裁量空間。“季案”裁判理由說，“行政機(jī)關(guān)通過行政裁量適用兜底條款時(shí)，不得任意適用……”這個(gè)判定值得商榷。所謂行政裁量，是指當(dāng)法規(guī)范構(gòu)成要件成就后發(fā)生 N 種法效果時(shí)，由行政機(jī)關(guān)從中選擇一種最為妥當(dāng)?shù)姆ㄐЧ??？梢?，適用例示情形條款還是兜底條款，適用者并沒有所謂的行政裁量。也就是說，只要例示情形被全部排除，只能適用兜底條款。此時(shí)，應(yīng)無所謂存在裁量空間。

那么，對(duì)于兜底條款本身適用是否存在行政裁量呢？答案也是否定的。在比較法上，的確有要件裁量之說。?但就我國實(shí)定法規(guī)定看，應(yīng)該并不承認(rèn)要件裁量。?因?yàn)?，一旦將要件成立與否當(dāng)作裁量問題，若是行政處罰爭議，那當(dāng)事人行政違法行為構(gòu)成與否也可以調(diào)解方式結(jié)案？正如陳敏教授所言：“就‘構(gòu)成要件部分，法治國家之行政法并不許可有裁量權(quán)。在法律之構(gòu)成要件中使用不確定法律概念時(shí)，雖然法律之拘束亦因之而放松，但并未容許行政有如同裁量之選擇自由?！?“季案”誤用“行政裁量”的裁判理由，雖無關(guān)乎裁判結(jié)論，但也需要加以指明。

2.兜底條款適用前提。如前所述，只有在例示情形被全部排除時(shí)，才能考慮適用兜底條款。這僅僅是解決了兜底條款適用前提之一。在適用兜底條款上，“季案”裁判理由還給出了另外兩個(gè)前提：（1）應(yīng)與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形相聯(lián)系。也就是說，即使在適用上轉(zhuǎn)向兜底條款，也并不能當(dāng)然推斷應(yīng)當(dāng)適用兜底條款，只有與明確列舉情形“相聯(lián)系”，才能適用兜底條款。那么，何謂“相聯(lián)系”？由于兜底條款是因?yàn)槔厩樾尾荒芨F盡時(shí)采用的一種立法技術(shù)，“隱含”于兜底條款中未被例示情形，與已被例示情形邏輯上必然具有同質(zhì)性，因此，這里所謂的“相聯(lián)系”應(yīng)是兩者在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上存在某種關(guān)聯(lián)性。正如有學(xué)者所言：“從語義學(xué)的角度來看，‘其他是一個(gè)形容代詞，通常用在名詞的前面做定語，在列舉的場合表示前述同類事項(xiàng)列舉未盡之意，對(duì)列舉性規(guī)定具有補(bǔ)充和完善的作用，因此，兜底條款的內(nèi)容必然會(huì)受到列舉性規(guī)定的制約。在解釋兜底條款時(shí)，不能脫離其所在的法律條文，而應(yīng)當(dāng)聯(lián)系其前面的列舉性規(guī)定確定兜底條款的具體含義與邊界?！?（2）參照同條款已經(jīng)明確列舉的情形所設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)。何謂“標(biāo)準(zhǔn)”？例示情形表述雖然各異，但它明示或者暗含某種統(tǒng)領(lǐng)各種例示情形實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的準(zhǔn)則。這種統(tǒng)領(lǐng)各種例示情形實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的準(zhǔn)則，即為這里的“標(biāo)準(zhǔn)”。如在黃樓燕訴杭州市規(guī)劃和自然資源局不履行法定職責(zé)案中，法院認(rèn)為：“根據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記資料查詢暫行辦法》第19條之規(guī)定，符合下列條件的利害關(guān)系人可以申請(qǐng)查詢有利害關(guān)系的不動(dòng)產(chǎn)登記結(jié)果：（1）因買賣、互換、贈(zèng)與、租賃、抵押不動(dòng)產(chǎn)構(gòu)成利害關(guān)系的;（2）因不動(dòng)產(chǎn)存在民事糾紛且已經(jīng)提起訴訟、仲裁而構(gòu)成利害關(guān)系的;（3）法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。通過該條第（1）（2）項(xiàng)的列舉式規(guī)定看，‘利害關(guān)系人應(yīng)系與不動(dòng)產(chǎn)的歸屬和利用有關(guān)且登記結(jié)果影響或可能影響其合法權(quán)益之人。故第（3）項(xiàng)規(guī)定的‘法律法規(guī)規(guī)定的其他情形同樣應(yīng)與該條第（1）（2）項(xiàng)所體現(xiàn)的‘利害關(guān)系人的內(nèi)涵及外延相一致，即指向未窮盡列舉的、與不動(dòng)產(chǎn)登記結(jié)果有利害關(guān)系的其他行為領(lǐng)域。黃樓燕所代理的民間借貸案件與不動(dòng)產(chǎn)的歸屬和利用無涉，其所提交的申請(qǐng)材料亦不能證明與被查詢不動(dòng)產(chǎn)之間具有利害關(guān)系，無法直接建立與被查詢不動(dòng)產(chǎn)之間的利害關(guān)系連接點(diǎn)。故黃樓燕認(rèn)為，《律師法》《民事訴訟法》規(guī)定的律師調(diào)查權(quán)符合第（3）項(xiàng)之規(guī)定，從而其具有不動(dòng)產(chǎn)查詢利害關(guān)系的再審申請(qǐng)理由明顯不能成立?！?本案中，“利害關(guān)系人”即為例示情形的明示性標(biāo)準(zhǔn)。在“季案”中，《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第233條第1款規(guī)定：“經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)行政案件具有下列情形之一的，經(jīng)公安派出所、縣級(jí)公安機(jī)關(guān)辦案部門或者出入境邊防檢查機(jī)關(guān)以上負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，終止調(diào)查：（1）沒有違法事實(shí)的;（2）違法行為已過追究時(shí)效的;（3）違法嫌疑人死亡的;（4）其他需要終止調(diào)查的情形。”在這里，終止調(diào)查情形都有一個(gè)共性，即確定性事實(shí)，如同裁判理由所說，它具有終局性的、不可逆的終止案件調(diào)查的效果。在這里，確定性事實(shí)是例示情形的暗含標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，“季案”中“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形沒有聯(lián)系，也不能參照同條款已經(jīng)明確列舉的情形所設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)，違反了兜底條款適用的條件。

3.同類解釋規(guī)則。同類解釋規(guī)則早已有之。如在“羅馬法上的‘同類規(guī)則（eusdem generis）是指在證書、制定法等文件中先寫上特定的事項(xiàng)，然后再附加一般事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)解釋為：一般事項(xiàng)只限于與特定事項(xiàng)同類的事項(xiàng)。這里所說的一般事項(xiàng)，就是指那些‘概括用語。根據(jù)同類規(guī)則，對(duì)概括用語的解釋結(jié)果，應(yīng)當(dāng)與法律規(guī)定的原有內(nèi)容同源，與法律中已經(jīng)規(guī)定的事項(xiàng)或其他可以參照的因素同類。即使文本中沒有出現(xiàn)概括用語，這一規(guī)則也同樣適用。”?在比較法上，如英國1853年《賭博法》（Betting Act）禁止在住所、辦公室、房間或其他地方與人打賭。在一個(gè)案子中涉及“賽馬場”是否屬于該法律規(guī)定中的“其他地方”。英國上議院解釋認(rèn)為，賽馬場不屬于該法律中所講的“其他地方”，因?yàn)樽∷?、辦公室和房間都指戶內(nèi)一類，而賽馬場則在戶外。?由此可見，同類解釋規(guī)則在解釋兜底條款時(shí)，它是為我們提供判斷兜底條款適用所指向的情形與例示情形是否屬于同類事項(xiàng)的一種邏輯指引。這種邏輯指引既能確保解釋內(nèi)容的體系性，又能提供類型化的思維方式。如在南京良仕醫(yī)療器械有限公司訴靖江市財(cái)政局不服招投標(biāo)投訴處理決定糾紛案中，法院認(rèn)為：“《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》第74條在列舉六項(xiàng)惡意串通行為之外，第（7）項(xiàng)亦概括規(guī)定：‘供應(yīng)商與采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)之間、供應(yīng)商相互之間，為謀求特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交或者排斥其他供應(yīng)商的其他串通行為。因此，惡意串通投標(biāo)行為，若未在法律明確列舉的特定情形之中，仍需考察是否符合法律的概括規(guī)定。根據(jù)上列兜底條款，對(duì)投標(biāo)人之間謀求中標(biāo)或排斥特定投標(biāo)人的聯(lián)合行動(dòng)均應(yīng)認(rèn)定為惡意串通投標(biāo)的行為，故即使法律未明確禁止夫妻二人代表不同投標(biāo)人參加同一招投標(biāo)活動(dòng)，并不當(dāng)然可以排除存在串通投標(biāo)的事實(shí)。”?本案中，對(duì)于夫妻二人代表不同投標(biāo)人參加同一招投標(biāo)活動(dòng)是否認(rèn)定為“其他串通行為”，在法院看來，與其他投標(biāo)人之間關(guān)系相比，夫妻關(guān)系中雙方惡意串通可能性同樣也是存在的，夫妻關(guān)系并沒有特殊性可以成為排除雙方惡意串通可能性的理由，所以，不能將“夫妻關(guān)系”排除在“投標(biāo)人之間關(guān)系”之外，兩者具有同類性。

在“季案”中，“沒有違法事實(shí)、違法行為已過追究時(shí)效、違法嫌疑人死亡”這三種法定情形都是確定性的事實(shí)，而“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”與之沒有同類性，因?yàn)椋绶ㄔ核f，“根據(jù)依法行政原則，在沒有充分的證據(jù)證明涉案人員違法事實(shí)成立的情況下，宜城派出所應(yīng)當(dāng)按照修改前的《程序規(guī)定》第147條第1款第（3）項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)涉案人員作出不予處罰決定。其后公安機(jī)關(guān)又發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，使違法行為能夠認(rèn)定時(shí)，可以根據(jù)2019年1月1日起施行的《程序規(guī)定》第172條第2款的規(guī)定，依法重新作出處理決定，并撤銷原不予行政處罰決定?！痹诜ㄔ嚎磥恚白C據(jù)不足、辦案期限屆滿”不具有確定性事實(shí)之本質(zhì)，與例示情形沒有同類可比性。

4.重疊適用之禁止。一般而言，兜底條款是“立法者在面對(duì)欲調(diào)整的事項(xiàng)難以窮盡時(shí)，先列舉幾個(gè)典型事項(xiàng)，再連綴助詞‘等或代詞‘其他，最后加上抽象的上位概念以作全面涵蓋的法條形式。”?列于兜底條款之前的例示情形，與兜底條款中的“上位概念”之間是一種包含關(guān)系，即例示情形都屬于兜底條款中上位概念的“種類”。進(jìn)而“法條中的‘等與‘其他所指代的事項(xiàng)處于上位概念語義的模糊區(qū)域，它與列舉的典型事項(xiàng)之間不是全同、包含或被包含的關(guān)系，也不是全異的排斥關(guān)系，而是一種類似關(guān)系。因此，針對(duì)一個(gè)具體的事項(xiàng)，只有考慮相關(guān)因素，才能相對(duì)準(zhǔn)確地判斷其是否被‘等與‘其他所指代?！?基于這樣的邏輯關(guān)系，在適用時(shí)不得將例示情形與兜底條款重疊適用，否則將構(gòu)成法律適用不當(dāng)。如在北京三正通聯(lián)科技有限公司訴國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)權(quán)無效宣告請(qǐng)求行政糾紛案中，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在商標(biāo)無效宣告請(qǐng)求裁定書中認(rèn)為，爭議商標(biāo)未構(gòu)成2001年《商標(biāo)法》第11條第1款第1項(xiàng)所指“僅有本商品通用名稱”的情形，亦未構(gòu)成第11條第1款第2、3項(xiàng)所指僅直接表示商品特點(diǎn)或者其他缺乏顯著特征的情形。對(duì)此，法院認(rèn)為：“2001年《商標(biāo)法》第11條第1款第3項(xiàng)所指‘其他缺乏顯著特征的情形是指2001年《商標(biāo)法》第11條第1款第1項(xiàng)、第2項(xiàng)以外的在指定使用商品或服務(wù)上不具備區(qū)分、識(shí)別商品或服務(wù)來源功能的標(biāo)志。雖然《商標(biāo)法》第11條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)可能在判斷某些標(biāo)志時(shí)存在一定的模糊區(qū)域，但不宜同時(shí)適用，否則，相關(guān)條項(xiàng)的立法設(shè)計(jì)將失去意義，也有違兜底條款適用的一般法理。本案中，原審判決認(rèn)定爭議商標(biāo)違反2001年《商標(biāo)法》第11條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的理由與認(rèn)定爭議商標(biāo)違反2001年《商標(biāo)法》第11條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的理由，均是爭議商標(biāo)描述了商品的功能、用途，屬于法律適用不當(dāng)，本院亦予以糾正?！?1在法院看來，這種重疊適用表面上看是引用法條完整，但實(shí)質(zhì)上是充滿著內(nèi)在矛盾的，不符合行政行為明確性的要求。

（二）兜底條款適用條件的展開

具備兜底條款適用前提之后，我們需要進(jìn)一步討論兜底條款適用的條件?！凹景浮辈门欣碛烧J(rèn)為：“適用兜底條款的情形，應(yīng)與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形具有相同或相似的價(jià)值，在性質(zhì)、影響程度等方面具有一致性，且應(yīng)符合該條款的立法目的?！被谶@一裁判理由，關(guān)于兜底條款適用條件，“季案”提出了“價(jià)值”“性質(zhì)、影響程度等”和“立法目的”三項(xiàng)內(nèi)容，本文稱之為“三條件說”，分述如下：

1.價(jià)值上相同或相似性。任何法律規(guī)范都需要某種價(jià)值上的指引，方能達(dá)成立法目的。有的法律規(guī)范在制定過程中就被明確賦予了某種價(jià)值。如《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第2條規(guī)定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個(gè)人的房屋，應(yīng)當(dāng)對(duì)被征收房屋所有人（以下稱被征收人）給予公平補(bǔ)償?！痹摲梢?guī)范中，有征收即補(bǔ)償?shù)牧⒎▋r(jià)值十分明顯。有的法律規(guī)范預(yù)留了價(jià)值判斷空間，由適用者在個(gè)案處理中補(bǔ)充，兜底條款便是其中一例。一般來說，“立法預(yù)留了價(jià)值判斷空間的情形可以區(qū)分為兩種類型：一種是限于立法技術(shù)水平或者不宜由立法者預(yù)先作出價(jià)值判斷的事項(xiàng)，立法者有意在實(shí)在法秩序中為法官預(yù)留下價(jià)值判斷空間;另一種是立法雖然無意交由法官進(jìn)行價(jià)值判斷，但是，因?yàn)閮r(jià)值沖突、立法漏洞或者現(xiàn)實(shí)操作性等原因，仍然需要法官繼續(xù)通過價(jià)值判斷來實(shí)現(xiàn)立法目的，兩者顯然都屬于法官對(duì)立法價(jià)值判斷的補(bǔ)充?！?2兜底條款屬于前者。

在“季案”中，兜底條款表述為“其他需要終止調(diào)查的情形”。在這一兜底條款中，“終止調(diào)查”并沒有明顯的價(jià)值內(nèi)容，因此它可以被看作是立法者有意留給適用者進(jìn)行立法價(jià)值判斷的空間，由適用者根據(jù)具體個(gè)案加以價(jià)值證成。被告以“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”為由作出終止調(diào)查的決定，顯然是認(rèn)為“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”屬于終止調(diào)查的情形之一，在價(jià)值上與“沒有違法事實(shí)的”“違法行為已過追究時(shí)效的”和“違法嫌疑人死亡”一致。在訴訟中，“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”是否屬于“終止調(diào)查”情形，需要經(jīng)過兩層次價(jià)值判斷：（1）假設(shè)“沒有違法事實(shí)的”“違法行為已過追究時(shí)效的”和“違法嫌疑人死亡”的立法價(jià)值為 X，那么，在邏輯上“終止調(diào)查”的立法價(jià)值也應(yīng)當(dāng)是 X。（2）假設(shè)“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”為 Y，若能夠證明 Y=X，那么，原告訴訟請(qǐng)求就不能成立。從價(jià)值上我們可以認(rèn)識(shí)到，對(duì)于 Y（“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”），無論是哪一種情形，它們都內(nèi)含了主觀努力與客觀事實(shí)之間的某種緊密關(guān)系，即只要盡到足夠的主觀努力，就存在改變客觀事實(shí)情況的可能性。而對(duì)于 X（“沒有違法事實(shí)的”“違法行為已過追究時(shí)效的”和“違法嫌疑人死亡”）來說，無論哪一種情形，都是人的主觀努力所無法改變的客觀事實(shí)。因此，兩者所體現(xiàn)的價(jià)值完全不一致，即 Y ≠ X。

2.性質(zhì)、影響程度等一致性。例示情形是具體的，如“違法嫌疑人死亡”，可以直接確定它的性質(zhì)、影響。而“其他需要終止調(diào)查的情形”中的“情形”則是抽象的，難以確定它的性質(zhì)、影響。兜底條款適用的“性質(zhì)、影響程度等一致性”所要求的是，（1）具象化。即將兜底條款中的“情形”具象化，其方法是個(gè)案，離開個(gè)案，就無法展開這樣的論證。（2）類比。類比通常從兩個(gè)面向展開，一是事物的性質(zhì)，即對(duì)事物本質(zhì)的定性。在性質(zhì)面向上，強(qiáng)調(diào)兩者的同質(zhì)性。二是事物的影響，即對(duì)他者產(chǎn)生的作用。在影響面向上，重在影響程度的相當(dāng)性。兜底條款適用涉及兩個(gè)對(duì)象之間性質(zhì)、影響程度等一致性的判斷。

在“季案”中，被告提出的“終止調(diào)查”情形是個(gè)案中的“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”。從“季案”查明的事實(shí)看，“證據(jù)不足”是因?yàn)榧绢l及其母閔衛(wèi)金不予配合，未到所接受詢問。如果以這樣的理由終止調(diào)查程序，那么當(dāng)事人就可能以此方法規(guī)避不利的法律后果，相關(guān)法益也難以獲得充分保護(hù)。法律設(shè)置“辦案期限”的目的是為了督促公安機(jī)關(guān)及時(shí)履行法定職責(zé)，提高行政效率。辦案期限長短，公安機(jī)關(guān)自身努力與否是一個(gè)具有決定性的因素。如果將“辦案期屆屆滿”納入可以“終止調(diào)查”情形，那么，是否終止調(diào)查完全可能被公安機(jī)關(guān)自身的“努力”所掌控?？梢?，“季案”中公安機(jī)關(guān)提出終止調(diào)查的情形在性質(zhì)上具有很強(qiáng)的主觀性，與例示情形的客觀性不一致。兜底條款適用性質(zhì)上的一致性的確具有重要意義，在最高人民法院其他判例中，我們也可以找到這樣的判定方法。如在胡顯珍與國土資源部行政賠償案中，法院認(rèn)為：“《國家賠償法》第4條第（4）項(xiàng)盡管是一個(gè)兜底條款，但也并不是無所不包甚至沒有內(nèi)涵邊界的條款，還需要與該條前三項(xiàng)內(nèi)容聯(lián)系起來進(jìn)行解釋和適用。從該條前三項(xiàng)所列舉的賠償范圍來看，行政賠償?shù)姆秶?，?yīng)當(dāng)是受害人因行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)而直接遭受的財(cái)產(chǎn)權(quán)損害，兜底條款適用的情形必須與前三項(xiàng)所明確列舉的情形，在行為性質(zhì)和損害方式上具有內(nèi)在一致性和統(tǒng)一性。當(dāng)事人因?qū)π姓袨椴环暾?qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟是其法定的救濟(jì)權(quán)利，在尋求此類救濟(jì)過程中所支付的相應(yīng)費(fèi)用，在行為性質(zhì)和損害方式上與《國家賠償法》第4條第（1）至（3）項(xiàng)所列舉的賠償情形，存在實(shí)質(zhì)性的差異和區(qū)別，因此，即使行政行為被確認(rèn)違法，當(dāng)事人對(duì)該行政行為尋求行政復(fù)議或訴訟救濟(jì)所支付的相關(guān)費(fèi)用，也不宜解釋為《國家賠償法》第4條第（4）項(xiàng)‘造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為的情形。由此可見，胡顯珍以國土資源部此前未依法履行行政復(fù)議職責(zé)已被法院確認(rèn)違法為由，要求國土資源部賠償其在尋求救濟(jì)期間所支付的費(fèi)用，不符合《國家賠償法》第4條所規(guī)定的行政賠償范圍?！?3在影響方面，例示情形作為一種確定性事實(shí)，可以終止行政處罰程序，對(duì)當(dāng)事人（違法嫌疑人死亡除外）來說，他可以回歸到正常的生活狀態(tài)。但是，“證據(jù)不足”可以通過其他方法補(bǔ)足，而“辦案期限屆滿”也可以程序重開，當(dāng)事人仍處于可能要被追究法律責(zé)任的狀態(tài)之中?？梢?，兩者在影響上也是不一致的。

3.合立法目的性。立法者設(shè)置兜底條款都有特定的立法目的，因此，欲將例示之外的情形劃入兜底條款，必須與兜底條款立法目的保持一致。“任何法律均有其意欲實(shí)現(xiàn)之目的，解釋法律應(yīng)以貫徹目的為主要任務(wù)，故法律目的為何？解釋之初，首須予以掌握?！?4“季案”中，例示情形“沒有違法事實(shí)的”“違法行為已過追究時(shí)效的”和“違法嫌疑人死亡”的立法目的是，在此種情形下，不予追究當(dāng)事人的法律責(zé)任，若要追究，則失去法理上的正當(dāng)性。而“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”并不能滿足兜底條款立法目的。因?yàn)?，“證據(jù)不足”若存在人為的因素，不予追究行為人的法律責(zé)任與法理不合;因“辦案期限屆滿”為由不追究法律責(zé)任也與法律責(zé)任創(chuàng)設(shè)法理相悖，所以，將兩者列入“季案”所涉的兜底條款都沒有法理上的正當(dāng)性。

在“季案”之前，合立法目的性這一條件在地方法院判例的兜底條款適用中也得到了體現(xiàn)。如在方才女訴淳安縣公安局消防行政處罰案中，法院認(rèn)為：“從內(nèi)容來看，該條是對(duì)居住的出租房屋能否視為《治安管理處罰法》第39條規(guī)定的‘其他供社會(huì)公眾活動(dòng)的場所的解釋。由于‘其他供社會(huì)公眾活動(dòng)的場所為不確定法律概念，其內(nèi)容與范圍并不固定。居住的出租房物理上將毗鄰的多幢、多間（套）房屋集中用于向不特定多數(shù)人出租，并且承租人具有較高的流動(dòng)性，已與一般的居住房屋只關(guān)涉公民私人領(lǐng)域有質(zhì)的區(qū)別，已經(jīng)構(gòu)成了與旅館類似的具有一定開放性的公共活動(dòng)場所?！?5《治安管理處罰法》第39條立法目的是為了保護(hù)旅館、飯店、影劇院、娛樂場、運(yùn)動(dòng)場、展覽館或者其他供社會(huì)公眾活動(dòng)的場所中不特定公眾的安全，因此法律要求這類場所的經(jīng)營管理人履行諸如消防等安全義務(wù)。方才女將私房出租他人用于營利活動(dòng)，該私房是否屬于“其他供社會(huì)公眾活動(dòng)的場所”，在法院看來，“其他供社會(huì)公眾活動(dòng)的場所”具有與保護(hù)旅館、飯店、影劇院、娛樂場、運(yùn)動(dòng)場、展覽館中公共安全一樣的立法目的，因此，要將方才女出租的私房歸入兜底條款情形，必須滿足例示情形的立法目的。在給出了“居住的出租房物理上將毗鄰的多幢、多間（套）房屋集中用于向不特定多數(shù)人出租，并且承租人具有較高的流動(dòng)性，已與一般的居住房屋只關(guān)涉公民私人領(lǐng)域有質(zhì)的區(qū)別，已經(jīng)構(gòu)成了與旅館類似的具有一定開放性的公共活動(dòng)場所”裁判理由之后，法院支持了被告的觀點(diǎn)。

（三）兜底條款適用條件變遷

兜底條款適用是法適用、法裁判中的常見現(xiàn)象。最高人民法院曾經(jīng)在《座談會(huì)紀(jì)要》中表達(dá)過關(guān)于兜底條款適用的相關(guān)觀點(diǎn)，現(xiàn)在又通過“季案”提出了不同的兜底條款適用條件。這一變化值得關(guān)注。

1.《座談會(huì)紀(jì)要》：“兩條件”說。最高人民法院在《座談會(huì)紀(jì)要》中說：“以‘等‘其他等概括性用語表示的事項(xiàng)，均為明文列舉的事項(xiàng)以外的事項(xiàng)，且其所概括的情形應(yīng)為與列舉事項(xiàng)類似的事項(xiàng)?！庇纱?，我們可以提煉出兜底條款適用的條件：（1）除外事項(xiàng)?！蹲剷?huì)紀(jì)要》“明文列舉的事項(xiàng)以外的事項(xiàng)”說明兜底條款指代事項(xiàng)與例示事項(xiàng)之間應(yīng)構(gòu)成“全異的排他關(guān)系”。此條件可以導(dǎo)出重疊適用之禁止規(guī)則。前文引用的北京三正通聯(lián)科技有限公司訴國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)權(quán)無效宣告請(qǐng)求行政糾紛案便是一例。（2）類似事項(xiàng)。即兜底條款情形與例示情形之間必須類似。此條件可以導(dǎo)出兜底條款適用必須遵守同類解釋規(guī)則。兜底條款中的“兜底”并非無所不包之意，在適用到具體個(gè)案時(shí)，必須要對(duì)它的邊界作出明確的限定。當(dāng)然這種限定并非內(nèi)容限定，而是解釋方法限定，否則，立法可以消滅兜底條款。這里所提到的解釋方法就是同類或類似解釋，即例示情形應(yīng)當(dāng)與兜底條款情形屬于同類或者類似，亦可以稱為“類比推斷”。它可以被認(rèn)為法律賦予了適用者作“類比推斷”的解釋權(quán)。此規(guī)則前文已詳述，不再重復(fù)。

2.“季案”：“三條件”說。在“季案”中，最高人民法院歸納的裁判摘要是，“適用兜底條款的情形，應(yīng)與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形具有相同或相似的價(jià)值，在性質(zhì)、影響程度等方面具有一致性，且符合該條款的立法目的。”本文將其稱之為“三條件說”。與《座談會(huì)紀(jì)要》中的“兩條件”說相比，無論是形式上還是內(nèi)容上似乎有很大的差異，兩者之間看不出其中的“變遷”關(guān)系。其實(shí)，細(xì)究起來，“三條件說”其實(shí)是對(duì)“兩條件說”中的“類似事項(xiàng)”這一條件的細(xì)化、深化，兩者之間變遷印跡明顯?！凹景浮笔枪珗?bào)案例，它代表了最高人民法院審判委員會(huì)的意見，對(duì)各級(jí)人民法院審理類似案件具有事實(shí)上的拘束效力。26從某種意義上說，它與《座談會(huì)紀(jì)要》具有相當(dāng)?shù)男ЯΑＨ绻f《座談會(huì)紀(jì)要》是“舊法”，“季案”是“新法”，那么今天無論是司法還是行政，在適用兜底條款時(shí)應(yīng)當(dāng)采用“三條件說”。

四、結(jié)語

“季案”提出的兜底條款解釋問題，其法治意義不可輕視。盡管兜底條款本身具有不確定性，但它具有面向未來的可適用性。兜底條款給了適用者較大的解釋空間，但通過預(yù)先設(shè)定好解釋規(guī)則，可以最大限度地驅(qū)使適用者解釋權(quán)的正當(dāng)行使，所以，我們不能因?yàn)槎档讞l款可能導(dǎo)致適用者濫用解釋權(quán)而拒絕采用兜底條款技術(shù)。但在實(shí)務(wù)中，拒絕采用兜底條款的情況在行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件中并不少見。如“對(duì)實(shí)行告知承諾的事項(xiàng)，有關(guān)主管部門要依法準(zhǔn)確完整列出可量化可操作、不含兜底條款的經(jīng)營許可具體條件，明確監(jiān)管規(guī)則和違反承諾的后果，一次性告知企業(yè)，并提供告知承諾書示范文本?！?7“地方行業(yè)主管部門要結(jié)合本地區(qū)實(shí)際和本領(lǐng)域特點(diǎn)，商同級(jí)投資主管部門制定可行性研究報(bào)告申報(bào)范本，允許項(xiàng)目單位自行編制可行性研究報(bào)告，鼓勵(lì)采用表單方式明確文本內(nèi)容，著力消除模糊和兜底條款，避免機(jī)械套用、簡單比照城市建設(shè)項(xiàng)目?！?8這種做法顯然是因噎廢食。

兜底條款適用歸根到底是一個(gè)法解釋技術(shù)問題。從“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法條款出發(fā)，對(duì)于兜底條款的法解釋，需要一種更高位階的法價(jià)值引領(lǐng)：涉及權(quán)力性兜底條款的，宜作限縮性解釋;而涉及權(quán)利性兜底條款的，宜作寬松性解釋，如《行政訴訟法》第12條第1款第12項(xiàng)。29進(jìn)而言之，涉及權(quán)力性立法的，宜少用兜底條款;而涉及權(quán)利性立法的，則可以多用兜底條款。這個(gè)由對(duì)“季案”思考引出的法價(jià)值層面問題，值得另外作進(jìn)一步專題討論。

Abstract： The underwriting clause is a legislative technique used by legislators to overcome the limitations of statutory law. In administrative law， there is no room for administrative discretion in the application of the underwriting clause， and the underwriting clause has the possibility of application as long as the exemplary circumstances are exhausted. With "in connection with the circumstances already explicitly listed in the same clause" and "with reference to the standards set by the circumstances already explicitly listed in the same clause" being two other prerequisites， the application of the underwriting clause has been further clarified by the "Ji Case". At the same time， the "Ji Case" also created two rules for the application of the underwriting clause， namely， similar interpretation and overlapping application prohibition. The "Ji case" proposed "identical or similar in value"， "consistency in nature and degree of influence" and "conformity with the purpose of the law". The three conditions for the application of the underwriting clause not only further regulate the application of the underwriting clause， but also develop the "two conditions" established by the Supreme People's Court in the "Summary of the Symposium" into the "three elements".