我國(guó)商事登記豁免范圍的界定

馬彥楠

摘要：《商事登記條例（草案）》第五條“豁免登記”的規(guī)定，也確立了未來我國(guó)登記制度將采取強(qiáng)制登記主義與任意登記主義相結(jié)合的模式，但是對(duì)于豁免登記范圍的規(guī)定仍然具有一定的模糊性。而為實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)制度的價(jià)值，首先就需對(duì)豁免登記的范圍進(jìn)行合理的界定。而豁免登記對(duì)象的確定對(duì)于豁免登記范圍的界定起著關(guān)鍵作用，將哪些從事商品經(jīng)營(yíng)者劃入該范圍之內(nèi)，也是其首先應(yīng)該考慮的問題。

關(guān)鍵詞：商事登記;豁免登記;豁免范圍

對(duì)于采用強(qiáng)制登記模式的國(guó)家或者地區(qū)，為了彌補(bǔ)該項(xiàng)登記制度的不足，而選擇在一定范圍內(nèi)實(shí)行登記豁免是合乎實(shí)際的必然要求。在《商事登記條例登記管理?xiàng)l例（草案）》[1]在第五條明確了“豁免登記”的規(guī)定，[2]也反映了未來我國(guó)登記制度改革的方向和選擇，即將開始有選擇性的引入任意登記主義的某些做法，來構(gòu)建我國(guó)的登記豁免制度。但是《條例（草案）》中對(duì)于豁免登記范圍規(guī)定仍具有一定的模糊性，因此就有必要對(duì)其進(jìn)行較為合理的界定。而又因豁免登記的對(duì)象是該制度的核心內(nèi)容，對(duì)其明確界定，也可直接反映出豁免范圍是否合理。[3]

1.我國(guó)商事登記豁免制度的發(fā)展進(jìn)程

對(duì)于我國(guó)登記豁免制度的發(fā)展，可追溯到1951年中央貿(mào)易部制定的《行商管理暫行通則》到[4]進(jìn)行社會(huì)主義改造期間，商務(wù)部下發(fā)的相關(guān)文件[5] 到1981年國(guó)務(wù)院頒布的《關(guān)于城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)個(gè)體經(jīng)濟(jì)若干政策性規(guī)定》，[6]再到國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于城鎮(zhèn)勞動(dòng)者合作經(jīng)營(yíng)的若干規(guī)定》（國(guó)發(fā)[1983]64號(hào)）也是僅將個(gè)體工商戶的范圍予以放寬，但是并無豁免登記的規(guī)定。

再到《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》的出臺(tái)，相關(guān)規(guī)定可看出立法者對(duì)于個(gè)體工商戶采取的是任意登記主義。但是在實(shí)踐中，若未進(jìn)行登記，城鎮(zhèn)個(gè)體工商戶被視為非法經(jīng)營(yíng)者。而在2003年《無照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》中對(duì)于登記豁免制度開始有所涉及。[7]《個(gè)體工商戶條例》出臺(tái)，但關(guān)于豁免登記制度的條款在該條例中沒有被明確。只在相關(guān)條款中規(guī)定：將對(duì)沒有相對(duì)穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所攤販的管理權(quán)，交由各地區(qū)的政府。直到《無證無照經(jīng)營(yíng)查處辦法》（2017年8月6號(hào)國(guó)務(wù)院）第三條[8]，該項(xiàng)條款的規(guī)定才是登記豁免的明確規(guī)定，相較于域外相關(guān)國(guó)家的規(guī)定，其對(duì)豁免對(duì)象與范圍仍具有模糊性。此外《商事登記條例（草案）》中第五條，實(shí)際上是延續(xù)《無證無照經(jīng)營(yíng)查處辦法》中的相關(guān)規(guī)定。

2.域外商事登記豁免范圍與我國(guó)相關(guān)規(guī)定的對(duì)比

采用強(qiáng)制登記主義及制度模式的國(guó)家又大多為大陸法系國(guó)家，在這些國(guó)家或者地區(qū)，大多都在堅(jiān)持強(qiáng)制登記主義及制度模式下，規(guī)定一定范圍的登記豁免制度。

在歐洲的大陸法系國(guó)家，例如《德國(guó)商法典》，雖然經(jīng)過1998年改革廢除了第四條中關(guān)于小商人概念和制度的規(guī)定，[9]但是保留了關(guān)于豁免登記范圍的規(guī)定。[10]又如法國(guó)的手工業(yè)者、農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)者、自由職業(yè)者等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)者，登記與否的決定權(quán)是掌握在他們自己手中。[11]在亞洲，豁免登記對(duì)象被稱為“小商人”。像在《日本商法典》、《韓國(guó)商法典》的相關(guān)規(guī)定中將免于登記的對(duì)象統(tǒng)稱為“小商人”，但是劃分標(biāo)準(zhǔn)有所不同，日本通過營(yíng)業(yè)額來進(jìn)行劃分，，而韓國(guó)對(duì)于“小商人”的劃分沒有具體客觀的標(biāo)準(zhǔn)。[12]

通過對(duì)以上采用強(qiáng)制登記主義及制度模式的國(guó)家考察發(fā)現(xiàn)，他們是通過選擇在堅(jiān)持強(qiáng)制登記制度的前提下，在一定范圍內(nèi)對(duì)相關(guān)的經(jīng)營(yíng)者采取豁免登記制度，以此來緩和不同種類經(jīng)營(yíng)者之間的矛盾。

3.我國(guó)商事登記豁免范圍在學(xué)理上的探討

對(duì)豁免登記的對(duì)象的描述通常是經(jīng)營(yíng)規(guī)模不大、營(yíng)業(yè)額低等詞語，沒有客觀的標(biāo)準(zhǔn)。在此情形下，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于登記豁免的對(duì)象和范圍，眾說紛紜。有人認(rèn)為既然引入登記豁免制度，就應(yīng)該將沒有相對(duì)穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)者，甚至包括獨(dú)具中國(guó)特色的個(gè)體工商戶制度、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶列為豁免對(duì)象;[13]甚至一些學(xué)者借鑒域外一些地區(qū)對(duì)于該項(xiàng)制度的規(guī)定，在參考的基礎(chǔ)并結(jié)合我國(guó)國(guó)情的情況下，將我國(guó)的登記豁免對(duì)象明確為：（1）銷售自己種植或者養(yǎng)殖的農(nóng)副產(chǎn)品，但是銷售地點(diǎn)需要在集貿(mào)市場(chǎng)或者是行政管理機(jī)關(guān)劃定的區(qū)域進(jìn)行;（2）不違法但是沒有相對(duì)穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)者;（3）個(gè)人經(jīng)營(yíng)的以農(nóng)、林、漁、牧業(yè)為經(jīng)營(yíng)內(nèi)容的從業(yè)者和家庭手工業(yè)者;（4）個(gè)人經(jīng)營(yíng)的具有便民服務(wù)性質(zhì)且規(guī)模不大的經(jīng)營(yíng)者。[14]

通過以上分析，在登記豁免范圍的確定上，有兩個(gè)難題：一是對(duì)于該范圍的界定實(shí)際上沒有客觀的界定標(biāo)準(zhǔn);二是對(duì)于我國(guó)需要登記的主體類型存在不同的觀點(diǎn)，像獨(dú)具中國(guó)特色的個(gè)體工商戶制度，首先是其存[15]或廢[16]的爭(zhēng)議，再就是支持其存在的學(xué)者認(rèn)為可以豁免其登記[17]。而《條例（草案）》第五條的規(guī)定對(duì)該難題也沒有解決。

4.對(duì)我國(guó)登記豁免范圍的合理界定

對(duì)比之下，可看出的我國(guó)對(duì)于豁免登記制度的規(guī)定仍需完善。而出現(xiàn)豁免登記范圍不明確也是因?yàn)椋阂皇俏覈?guó)商主體的類型，沒有明確的劃分標(biāo)準(zhǔn);二是對(duì)于豁免登記對(duì)象仍具有一定模糊性。因此，筆者認(rèn)為對(duì)于豁免范圍的合理界定應(yīng)從以下三個(gè)方面入手。首先，以“承擔(dān)責(zé)任的類型”劃分商事主體，進(jìn)而實(shí)行不同的登記制度。對(duì)于承擔(dān)有限責(zé)任的商事主體，按我國(guó)目前法律的規(guī)定主要包括有限責(zé)任公司和股份有限公司，繼續(xù)強(qiáng)制實(shí)行登記制度。而對(duì)于承擔(dān)無限責(zé)任的商事主體，應(yīng)當(dāng)實(shí)行登記豁免制度。而在此進(jìn)行區(qū)分登記的基礎(chǔ)上，將豁免登記范圍限定在承擔(dān)“無限責(zé)任”的商事主體范圍內(nèi)，也是防止豁免登記范圍過寬。

其次，將豁免登記對(duì)象明確列出。因?yàn)槊鞔_界定豁免登記的對(duì)象是該制度的核心內(nèi)容，將哪些從事商品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人涵蓋在豁免范圍內(nèi)，以此確定對(duì)其施行豁免登記，是商事登記立法應(yīng)該首先考慮的問題。而且豁免對(duì)象的明確界定，也直接反映出豁免范圍是否合理。在參考借鑒國(guó)外關(guān)于豁免登記對(duì)象的規(guī)定以及我國(guó)學(xué)者在理論上的一些探討，筆者認(rèn)為《條例（草案）》第5條應(yīng)將豁免對(duì)象明確為：（1）無固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的攤販經(jīng)營(yíng)者;（2）將農(nóng)業(yè)、林業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)作為主要收入來源的經(jīng)營(yíng)者;（3）個(gè)人將自己的技能作為主要經(jīng)營(yíng)內(nèi)容且不要求取得行政許可的從業(yè)者。

最后，賦予豁免登記對(duì)象更多的自由。將《條例（草案）》中第五條中“在縣級(jí)以上地方人民政府指定的場(chǎng)所和時(shí)間”的限制取消。也有反對(duì)者會(huì)提出，這樣會(huì)導(dǎo)致豁免登記對(duì)象難以進(jìn)行管理。而我們需要明白的是，正是由于較大程度的注重安全價(jià)值，在加上對(duì)效益價(jià)值目標(biāo)的追求不夠重視才導(dǎo)致這種結(jié)果，這也反映了我們對(duì)于現(xiàn)行登記制度存在價(jià)值認(rèn)識(shí)的誤區(qū)。[18]我們期望能夠?qū)崿F(xiàn)登記制度的最大預(yù)期價(jià)值，這就需要我們做好各個(gè)方面的價(jià)值衡量，這也意味著該項(xiàng)制度的價(jià)值實(shí)現(xiàn)不能僅靠政府一頭熱，也需要將市場(chǎng)對(duì)其的影響考慮在內(nèi)。所以，在《條例（草案）》第5條應(yīng)該取消該限制性規(guī)定。

5.結(jié)語

雖然現(xiàn)有的登記制度凌亂重復(fù)，而《條例（草案）》的出臺(tái)是對(duì)于我國(guó)現(xiàn)有的登記制度的一種整合，想要使得豁免登記制度更多體現(xiàn)其價(jià)值，就需要更為合理與可行的整合方式。而按照承擔(dān)責(zé)任的不同對(duì)于現(xiàn)有的商事主體，進(jìn)行一定程度的整合則更為合理與可行，在此基礎(chǔ)上將豁免登記的范圍限定在承擔(dān)無限責(zé)任的商事主體范圍之內(nèi)，也可以避免豁免登記范圍過寬。進(jìn)一步賦予豁免登記對(duì)象更多的自由，更多的通過市場(chǎng)的作用進(jìn)行調(diào)節(jié)，這也是效率的一種體現(xiàn)，也是市場(chǎng)魅力所在。將豁免登記對(duì)象采取明確的方式與兜底條款的形式，是為了降低在實(shí)踐中適用上的分歧。

參考文獻(xiàn)：

[1]以下簡(jiǎn)稱為《條例（草案）》。

[2]《中華人民共和國(guó)商事主體登記管理?xiàng)l例（草案）》第5條：在縣級(jí)以上地方人民政府指定的場(chǎng)所和時(shí)間，銷售農(nóng)副產(chǎn)品、日常生活用品，或者個(gè)人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動(dòng)以及其他依照法律、行政法規(guī)不需要進(jìn)行登記的，免于商事主體登記。

[3]石少俠，李鎮(zhèn).論個(gè)體工商戶商事登記義務(wù)之豁免[J].經(jīng)濟(jì)縱橫，2012（01）：122-124。

[4]中央貿(mào)易部《行商管理暫行通則》（1951年）第2條、第3條。

[5]1956年商務(wù)部下發(fā)的《關(guān)于城市私營(yíng)商業(yè)社會(huì)主義改造的意見》后，城市里販賣商品的攤販，也開始作為社會(huì)主義改造的內(nèi)容，被正式列入登記管理的對(duì)象。

[6]參見國(guó)務(wù)院《關(guān)于城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)個(gè)體經(jīng)濟(jì)若干政策性規(guī)定》（1981年）第1條-第4條。

[7]參見國(guó)務(wù)院《無照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第21條。

[8]《無證無照經(jīng)營(yíng)查處辦法》中第三條，在縣級(jí)以上地方人民政府指定的場(chǎng)所和時(shí)間，銷售農(nóng)副產(chǎn)品、日常生活用品，或者利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動(dòng);依照法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定的規(guī)定，從事無須取得許可或者辦理注冊(cè)登記的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不屬于無證無照經(jīng)營(yíng)。

[9]參見《德國(guó)商法典》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2010年版，第1-23頁;[德]C.W.卡納里斯：《德國(guó)商法》楊繼譯，法律出版社2006年版，第46-58頁。

[10]參見《德國(guó)商法典》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2010年版，第1-4頁。

[11]參見[法]伊夫.居榮：《法國(guó)商法》第1卷，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第45-68頁;《法國(guó)商法典》上冊(cè)，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版杜2015年版，第52-59頁。

[12]參見[日]近藤光男：《日本商法總則.商行為法》，梁爽譯，法律出版社2016年版，第17頁。

[13]參見王妍：《商事登記中公權(quán)定位與私權(quán)保護(hù)問題研究》，法律出版社2011年版，第253-255頁。

[14]參見馮炬文：《個(gè)體工商戶豁免登記問題的思考》，《珠海特區(qū)報(bào)》2013年12月9日第6版。

[15]李友根.論個(gè)體工商戶制度的存與廢——兼及中國(guó)特色制度的理論解讀[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2010，28（04）：107-118。

[16]黃波，魏偉.個(gè)體工商戶制度的存與廢：國(guó)際經(jīng)驗(yàn)啟示與政策選擇[J].改革，2014（04）：100-111。

[17]石少俠，李鎮(zhèn).論個(gè)體工商戶商事登記義務(wù)之豁免[J].經(jīng)濟(jì)縱橫，2012（01）：122-124。

[18]鄒小琴.商事登記制度的屬性反思及制度重構(gòu)[J].法學(xué)雜志，2014，35（01）：49-59。