張明楷

在當今社會，利用計算機非法“取得”他人財物的現(xiàn)象確實比較普遍，又由于詐騙罪的受騙者只能是人，且大陸法系國家刑法規(guī)定的盜竊對象僅限于普通財物，所以，德國刑法除了在第263條規(guī)定詐騙罪之外，還在第263a條增設(shè)了計算機詐騙罪;日本刑法第246條規(guī)定了詐騙罪，基于相同的原因，其第246條之二規(guī)定了利用計算機詐騙罪；瑞士刑法、韓國刑法也是如此。我國刑法沒有規(guī)定計算機詐騙罪，那么，能否認為我國刑法所規(guī)定的普通詐騙罪以及其他特殊詐騙罪包含了計算機詐騙呢？換言之，能否認為我國刑法中的詐騙罪的受騙者可以是計算機等機器呢？

有學者指出：“雖然我國刑法并無計算機詐騙罪的規(guī)定，但人工智能時代‘機器不能被騙’的時代意義和社會效果應(yīng)受到質(zhì)疑，應(yīng)將詐騙類犯罪擴大適用于具有財產(chǎn)處分功能的智能設(shè)備。人的身份識別信息、身份真實或權(quán)限授予的存在，是第三方支付設(shè)備的‘實質(zhì)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移條件’，行為人冒充真實用戶向第三方支付設(shè)備發(fā)出支付指令，利用支付設(shè)備正常的財產(chǎn)處分功能取財?shù)?，?yīng)構(gòu)成詐騙犯罪;回避、排除智能設(shè)備正常財產(chǎn)處分功能取財?shù)?，?yīng)構(gòu)成盜竊罪。”但是，某種智能設(shè)備是否具有財產(chǎn)處分功能，本身就沒有一個明確的標準，因此，這種觀點必然會導致詐騙罪與盜竊罪的界限模糊不清。以機器的智能程度或者某種特征為標準，認定部分機器可以成為受騙者，部分機器不能成為受騙者，不可能有確定的界限。但自然人與機器是有絕對明確區(qū)分的，只承認自然人可以成為受騙者，才能使詐騙罪與盜竊罪存在清晰的界限。當被害人一方設(shè)定了“實質(zhì)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移條件”時，行為人冒充真實用戶，向第三方支付設(shè)備發(fā)出支付指令取得財產(chǎn)的行為，由于不符合被害人設(shè)定的條件，當然屬于違反被害人的意志轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，而不是基于被害人有瑕疵的意志取得財產(chǎn)。

還有學者指出，機器能夠被騙，但是被騙的不是機器本身，而是機器背后的自然人。因為現(xiàn)代社會中的智能機器的作用是代理行為，而不是保障安全;行為人實際上是利用機器主人迷信機器的特點來使機器主人上當受騙。但是，這一觀點存在一個重大疑問：機器背后的哪一個或者哪幾個自然人受騙了？誰是基于認識錯誤處分財產(chǎn)的自然人？誠然，欺騙行為可以針對不特定的人，但無論如何，最終受騙的只能是特定的人，而不可能是抽象的一般人。認為機器背后的自然人受騙的觀點，實際上是取消了詐騙罪中受騙者基于認識錯誤處分財產(chǎn)這一要素。不可否認，智能機器的作用是代理行為，但是，它并不能代理自然人產(chǎn)生認識錯誤;利用機器主人迷信機器的特點并不等于使機器主人成為受騙者，而只是利用了機器的漏洞，或者利用了機器缺乏自然人的判斷力的特點，其依然是違反機器主人的意志，而不是使機器主人產(chǎn)生了有瑕疵的意志。

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此外還需要指出的是，不能將對自然人的欺騙行為理解為對機器的欺騙行為，進而肯定詐騙罪的受騙者可以是機器。例如，甲在某超市購物時，將便宜商品的價格條形碼與貴重商品的價格條形碼進行調(diào)換，然后將貼上了便宜價格條形碼的貴重商品拿到收款臺。收銀員乙通過光筆(價格識別器)確認商品價格，進而誤信該貴重商品的價格就是該條形碼顯示的價格，或者誤信包裝盒內(nèi)所裝的就是與條形碼顯示的價格相當?shù)纳唐?，從而按便宜價格收款，將貴重物品處分給甲(調(diào)換商品條形碼案)。在這種情況下，應(yīng)認為甲欺騙的對象是乙，而不是光筆，因為光筆只是收銀員乙確認價格的工具，陷入認識錯誤并處分財產(chǎn)的不是光筆，而是收銀員乙。收銀員乙之所以處分財產(chǎn)，是因為甲的欺騙行為導致其誤信該條形碼顯示的價格為該貴重商品的真實價格，或者誤信包裝盒內(nèi)所裝的就是與條形碼顯示的價格相當?shù)纳唐?。再如，行為人在商場購物時在POS機上使用偽造的儲蓄卡，從而騙取商品的，也應(yīng)認定為是對店員的欺騙而不是對POS機的欺騙。因為處分財產(chǎn)的是店員，而店員誤以為行為人使用的是真正的儲蓄卡;產(chǎn)生這一錯誤的原因當然是行為人的欺騙行為所致。

明確機器不能成為詐騙罪的被騙者，有利于正確區(qū)分詐騙罪與相關(guān)犯罪(尤其是盜竊罪)的界限。例如，行為人購買偽造的貨幣后，采取將假鈔與真幣剪切、拼接的方法進行變造，然后使用借記卡將假鈔存入銀行的自動存款機，再從自動取款機中取出真幣的，由于沒有自然人受騙，不能認定為詐騙罪。司法實踐中將這種行為認定為詐騙罪的做法并不妥當。例如，邵某發(fā)現(xiàn)某銀行的自動柜員機存在故障，能夠存入假幣，于是以他人名義辦理了三張某銀行借記卡，然后到該銀行的兩個分理處，采取存入假幣取出真幣的方法，先后從自動柜員機內(nèi)獲取4000元人民幣(存假幣取真幣案)。有人認為邵某的行為成立詐騙罪。因為在本案中，“實際上是銀行自動柜員機受到他的欺騙，也可以說，是邵某以隱瞞事實真相的方法欺騙了出故障的銀行自動柜員機，這種情形和詐騙罪中的虛構(gòu)事實相吻合。另外，欺騙自然人與欺騙電腦在性質(zhì)上應(yīng)當是一樣的。我國刑法規(guī)定的詐騙行為針對的對象應(yīng)當是自然人，而不是電腦或其他模擬人。但法律是滯后于社會發(fā)展的，不管制定法律時怎樣對問題超前預見，它的條款總是難以趕上社會發(fā)展步伐的……電腦作為機器人或模擬人，就它本身來說，是沒有自己的思維和想象力的，它的智慧和功能都是自然人給予的，是自然人編好運算功能和工作程序并輸入后，它才按照自然人的要求工作的……從這一點來看，詐騙行為人欺騙電腦與欺騙自然人是一致的。也就是說，名義上是欺騙了電腦，而實際上仍然是欺騙了自然人。所以，本案中邵某利用自動柜員機失靈，欺騙銀行較大數(shù)額財物的行為符合詐騙罪的特征”。我不贊成這種觀點。刑法規(guī)定詐騙罪，是為了通過確保公正交易來保護財產(chǎn)，所以，詐騙罪要求受騙者基于自己的意志處分財產(chǎn)，只不過這種意志具有瑕疵而已。詐騙罪與盜竊罪的基本區(qū)別之一在于，前者是受騙者基于有瑕疵的自由意志而處分財產(chǎn)，后者是違反被害人的意志而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。邵某將偽造或者變造的貨幣存入自動存款機后取出真幣的行為，并不是基于被害人有瑕疵的自由意志，相反，完全違反被害人的意志，因而不符合詐騙罪的特征，應(yīng)以盜竊罪論處(將假幣存入銀行的行為可能另構(gòu)成使用假幣罪)。概言之，在上述案件中，沒有人陷入認識錯誤，也沒有人基于認識錯誤處分財產(chǎn)，故邵某的行為不成立詐騙罪。況且，既然承認“我國刑法規(guī)定的詐騙行為針對的對象應(yīng)當是自然人，而不是電腦或其他模擬人”，那么，就不能僅以刑法滯后于社會發(fā)展為由，將不符合刑法規(guī)定的詐騙罪的構(gòu)成要件的行為認定為詐騙罪，否則就違反了罪刑法定原則。