彭文華 董文凱

(上海政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，上海 201701)

當前，提升刑事治理現(xiàn)代化水平，乃各國應(yīng)對日益嚴峻的犯罪形勢之關(guān)鍵所在，也是對各國國家治理能力乃至政府存續(xù)之合法性基礎(chǔ)的重大考驗[1]。2020年2月23日晚，發(fā)生在1992年3月的“南醫(yī)大奸殺案”得以偵破，強奸并殺害南京醫(yī)科大學(xué)(原南京醫(yī)學(xué)院)在校女學(xué)生林某的犯罪嫌疑人麻某某被抓獲歸案。由于該案至今已28年，超過20年的最長追訴時效期限，其追訴時效問題引發(fā)廣泛熱議。本文立足于刑法教義學(xué)，以“南醫(yī)大奸殺案”為視角，對我國核準追訴制度的適用條件以及完善等加以研究，期待藉此對提升刑事法治的現(xiàn)代化水平有所助益。

一、“南醫(yī)大奸殺案”不符合追訴時效延長條件

“南醫(yī)大奸殺案”能否延長追訴時效，需要解決兩個問題：一是該案適用79刑法(舊刑法)規(guī)定還是現(xiàn)行刑法(新刑法、即97刑法)規(guī)定。二是犯罪嫌疑人有沒有“逃避偵查或者審判”。

(一)“南醫(yī)大奸殺案”可以適用現(xiàn)行刑法規(guī)定

關(guān)于追訴時效延長制度，79刑法第77條規(guī)定：“在人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)采取強制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！?997年，立法將79刑法規(guī)定的“采取強制措施以后”修改為“立案偵查”或者“受理案件”?！澳厢t(yī)大奸殺案”發(fā)生于79刑法生效期間，犯罪嫌疑人被抓獲歸案則是在現(xiàn)行刑法生效時，這就關(guān)系到現(xiàn)行刑法的溯及力問題。由于該案發(fā)生后警方已立案偵查，卻并未采取強制措施。這樣一來，若根據(jù)79刑法規(guī)定，因該案未采取強制措施而不能適用追訴時效延長制度。若根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，則該案已被立案偵查而能適用追訴時效延長制度。那么，現(xiàn)行刑法對“南醫(yī)大奸殺案”有無溯及力呢？

根據(jù)刑法第12條規(guī)定，“南醫(yī)大奸殺案”若要適用現(xiàn)行刑法，必須是根據(jù)現(xiàn)行刑法“不認為是犯罪或者處罰較輕”，否則就要適用79刑法。問題在于，刑法第12條中的“處罰較輕”，是否包括有利于行為人的追訴時效規(guī)定在內(nèi)？若包括，判斷“南醫(yī)大奸殺案”是否延長追訴時效應(yīng)適用79刑法規(guī)定。若不包括，可適用現(xiàn)行刑法規(guī)定。對于“處罰較輕”是否包括有利于行為人的追訴時效規(guī)定，學(xué)界有兩種不同觀點。否定說認為：“處罰較輕”只是指法定刑較輕[2]，時效的規(guī)定屬于程序性規(guī)定，不屬于犯罪的構(gòu)成要件或刑罰效果內(nèi)容[3]?？隙ㄕf認為，“所謂‘按當時的法律追究刑事責任’，不僅包括適用當時法律的定罪量刑規(guī)定，也應(yīng)當包括適用當時法律關(guān)于追訴時效的規(guī)定?！盵4]不僅理論上存在爭議，司法機關(guān)與立法機關(guān)在該問題上也存在分歧。(1)根據(jù)1997年9月25日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》第1條規(guī)定，刑法第12條中的“處罰較輕”包含有利于行為人的追訴時效規(guī)定。根據(jù)2014年7月17日全國人大法工委《對刑事追訴期限制度有關(guān)規(guī)定如何理解適用的答復(fù)意見》，現(xiàn)行刑法第88條第2款屬于新增條款，且其規(guī)定屬于不利于行為人的追訴時效規(guī)定。認可其溯及既往的效力，就說明立法機關(guān)的態(tài)度是有利于行為人的追訴時效規(guī)定不屬于“處罰較輕”，否則就與刑法第12條規(guī)定相沖突。

筆者認為，“處刑較輕”不應(yīng)包括有利于被告人的追訴時效規(guī)定。根據(jù)刑法第12條規(guī)定，“處罰較輕”是以行為構(gòu)成犯罪為前提，即79刑法認為是犯罪，才會在邏輯上得出處罰較輕的結(jié)論，否則就不存在處罰輕重之別。然而，追訴時效是與犯罪及其處罰無關(guān)的，它在性質(zhì)上屬于刑罰消滅事由。過了追訴時效，意味著法律后果消滅，既不能行使求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)，也不能適用非刑罰的法律后果[5]。不能行使求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)，也就不存在是否構(gòu)成犯罪及處罰輕重問題。因此，不應(yīng)將有利于被告人的追訴時效規(guī)定理解為“處罰較輕”，刑法有關(guān)追訴時效延長的規(guī)定也不應(yīng)受從舊兼從輕原則的約束。據(jù)此，現(xiàn)行刑法對“南醫(yī)大奸殺案”具有溯及力。

(二)“南醫(yī)大奸殺案”不符合延長追訴時效的實質(zhì)條件

現(xiàn)行刑法第88條第1款對追訴時效延長制度適用規(guī)定了兩項條件：一是前提條件，即在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后；二是實質(zhì)條件，即行為人逃避偵查或者審判。符合這兩項條件才能適用追訴時效延長制度。

現(xiàn)行刑法有溯及力，意味著刑法第88條第1款可以適用于“南醫(yī)大奸殺案”，即只要公安機關(guān)立案，就具備了延長追訴時效的前提條件。何謂“立案偵查”？對此，一種觀點認為，“立案偵查”是指立案并偵查[6]。另一種觀點認為，立案偵查是指人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，決定將其作為刑事案件進行偵查或者審判[7]。第二種觀點為多數(shù)說。理由在于，“由于立案后行為人也可能實施逃避偵查的行為，因此，從有利于追訴犯罪的角度來講，將立案偵查解釋為立案則較為妥當”[8]。對于“立案”是對人立案還是對事立案，學(xué)界亦有不同理解。我們贊成對事立案。根據(jù)《刑事訴訟法》第110條規(guī)定，立案的依據(jù)是“有犯罪事實需要追究刑事責任”，此乃對事而非對人。

根據(jù)刑法規(guī)定，“逃避偵查或者審判”是延長追訴時效的實質(zhì)條件。何謂“逃避偵查或者審判”？對此理論上有積極說和消極說之別。根據(jù)積極說，“逃避偵查或者審判”在方式上“應(yīng)限于積極的、明顯的、致使偵查、審判工作無法進行的逃避行為，而不是指消極的不自首”[9]。消極說則主張，“明知司法機關(guān)要自己歸案仍消極不予到案，亦應(yīng)屬于逃避偵查或者審判”[10]。顯然，消極說過于嚴苛，不恰當?shù)財U張了打擊范圍。若說行為人照常工作、學(xué)習(xí)以及生活，會對偵查或者審判造成干擾，也是因司法機關(guān)自身能力的限制和工作方法問題造成的，不能按逃避偵查、審判論處，不能追究行為人的刑事責任[11]。事實上，行為人積極逃避更容易引起司法機關(guān)注意，這或許是刑法將“逃避偵查或者審判”作為追訴時效延長的內(nèi)在原因之一。從這一點來看，積極說更有利于實現(xiàn)刑法目的。我們贊成積極說。理由主要在于：其一，若將行為人不歸案認定為“逃避偵查或者審判”，則“逃避偵查或者審判”之限制純屬畫蛇添足，無此規(guī)定更有利于將行為人消極不歸案囊括其中。其二，在行為人知道或者應(yīng)當知道司法機關(guān)立案后，要求其自動歸案不具有期待可能性，若以之作為追訴時效限制適用依據(jù)，是強人所難。

在“南醫(yī)大奸殺案”中，警方在案發(fā)后業(yè)已立案偵查，至于警方當時是否知道犯罪嫌疑人是誰，不影響“南醫(yī)大奸殺案”之立案偵查。犯罪嫌疑人麻某某的住處離南京醫(yī)學(xué)院案發(fā)地只有五公里，案發(fā)后他并沒有被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)，也沒有潛逃或者藏匿，而是照常工作、學(xué)習(xí)、生活，不應(yīng)認定為逃避偵查。因此，“南醫(yī)大奸殺案”符合延長追訴時效的前提條件，不符合其實質(zhì)條件。

二、“南醫(yī)大奸殺案”符合核準追訴條件

刑法第87條規(guī)定：“法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準。”這便是核準追訴制度。“南醫(yī)大奸殺案”不能適用追訴時效延長制度，仍可根據(jù)核準追訴制度追究犯罪嫌疑人的刑事責任。這需要符合兩個條件，即“必須追訴”和報請最高人民檢察院核準。其中，“必須追訴”是核準追訴的關(guān)鍵。

(一)“必須追訴”的學(xué)理分析

1.“必須追訴”的判斷依據(jù)

對于“必須追訴”的理解，學(xué)界存在主觀說和客觀說之別。主觀說認為：“必須追訴是指雖然已經(jīng)完成追訴時效期限，但是司法機關(guān)認為該罪的惡劣影響依然存在，犯罪人的人身危險性依然較大，犯罪行為對社會正常秩序所造成的沖擊與破壞依然未得到恢復(fù)等?！盵12]客觀說主張：“特別是對于法定最高刑為無期徒刑、死刑的犯罪，即使已經(jīng)過了20年追訴期限，但如果從性質(zhì)、情節(jié)、后果等方面綜合考慮，認為仍有追訴必要的，還可以通過報請最高人民檢察院核準繼續(xù)對其追訴?！盵13]通說是客觀說[14]。

主觀說所忽視的是，“必需追訴“的具體判斷離不開客觀事實。如果只是強調(diào)司法人員的主觀認識和評價，容易造成判斷上的個別化和差異化，有所不妥。在客觀說中，以犯罪事實作為判斷依據(jù)是有缺憾的，因為忽視了犯罪后的“人”的因素?！昂藴首吩V的不是‘事’，而是‘犯罪事實’的‘事’與‘犯罪嫌疑人’的‘人’的有機統(tǒng)一?！盵15]如果犯罪后經(jīng)過若干年行為人仍然具有再犯危險性，就會成為核準追訴的理由之一?！叭恕钡囊蛩剡€包括社會大眾的感受，它是犯罪社會危害性的反映，能揭示被犯罪破壞的社會關(guān)系恢復(fù)程度，這是刑法設(shè)置追訴時效制度的重要目的之一。通說不僅考慮了犯罪事實，還考慮了犯罪后“人”的因素，相對來說較為全面。據(jù)此，“必須追訴”的判斷依據(jù)主要有三：一是犯罪事實，包括客觀事實和主觀事實；二是犯罪后行為人的再犯危險性；三是犯罪后所產(chǎn)生的社會影響。其中，犯罪事實存在于行為時，再犯危險性所要考評的是犯罪至核準追訴時的整個時間段行為人的人身危險性，犯罪后所產(chǎn)生的社會影響則主要指核準追訴時犯罪所具有的社會影響。

2.“必須追訴”的判斷方法

由于報請核準追訴的是法定最高刑為無期徒刑、死刑的案件，這種案件都是罪刑極其嚴重的犯罪。但是，對于法定最高刑為無期徒刑、死刑的案件，并非都是必須追訴的。因此，在明確“必須追訴”判斷依據(jù)的基礎(chǔ)上，還需要進一步厘定具備怎樣的犯罪事實、再犯危險性以及社會影響等，才能正確確定是否是必須追訴的案件。

在司法實踐中，報請核準追訴的案件通常屬于暴力重刑犯罪，對其是否核準主要有兩種不同意見：一是認為應(yīng)以核準追訴為原則，不核準追訴為例外；二是認為應(yīng)以不核準追訴為原則，核準追訴為例外。后者為多數(shù)說，因為其充分考慮了刑事司法實踐的局限，有利于維護刑事法律的權(quán)威和尊嚴以及社會秩序的穩(wěn)定[10]。而且，如果以核準追訴為原則，意味著只要報請核準原則上就核準，這將變相使得法定最高刑為無期徒刑、死刑的案件的追溯時效形同虛設(shè)，違背立法本意。如果以不核準追訴為原則，那么對于報請核準的一般性暴力重刑案件，就應(yīng)當原則上不核準追訴。以核準追訴為例外，表明只有較一般性暴力重刑案件更重的案件，才能例外地核準。

為了厘清不核準追訴與核準追訴案件的具體范疇，筆者將一般意義上的社會危害性、再犯危險性以及不良社會影響的因素稱為中性評價因子，將減輕犯罪的社會危害性、再犯人身危險性以及不良社會影響的因素稱為正向評價因子，將加重犯罪的社會危害性、再犯危險性以及不良社會影響的因素稱為負向評價因子。據(jù)此，不屬于“必須追訴”的案件包括四類：一是只存在中性評價因子的一般暴力重刑犯罪；二是正向評價因子與負向評價因子之價值相當?shù)姆缸?；三是正向評價因子較負向評價因子價值加功更大的暴力重刑犯罪；四是只存在正向評價因子的暴力重刑犯罪。屬于“必須追訴”的案件有兩類：一是只存在負向評價因子的暴力重刑犯罪；二是負向評價因子較正向評價因子價值加功更大的暴力重刑犯罪。在具體評價時，需要綜合不同評價因子加以價值判斷。

對于社會危害性而言，中性評價因子主要是指常規(guī)性、一般性的行為方式、行為結(jié)果、行為對象、犯罪時間、地點以及犯罪動機等。正向評價因子主要指較常規(guī)性、一般性犯罪情節(jié)要輕微的各種情節(jié)，負向評價因子主要指較常規(guī)性、一般性的犯罪情節(jié)要嚴重的各種情節(jié)。對于再犯人身危險性來說，中性評價因子主要是指普通犯罪人犯罪后的常規(guī)性、一般性表現(xiàn)，如隱姓埋名正常工作、生活和學(xué)習(xí)等。正向評價因子則為犯罪后悔過自新，積極、主動地做有益于國家、社會和他人的事情等。負向評價因子則指犯罪后不思悔改，繼續(xù)從事有害于國家、社會和他人的違法犯罪行為。社會影響的中性評價因子主要指犯罪所具有的一般性社會影響，正向評價因子是指核準追訴時不良社會影響消失或者顯著減少，負向評價因子是指核準追訴時不良社會影響更大。

(二)司法解釋規(guī)定的判斷依據(jù)

2012年，最高檢發(fā)布《關(guān)于辦理核準追訴案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《核準追訴規(guī)定》)，從程序上對核準追訴案件進行了規(guī)范。2013年，最高檢又頒布了《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》，對核準追訴的條件和程序作了進一步規(guī)定。根據(jù)《核準追訴規(guī)定》第5條以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第353條規(guī)定，涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和后果特別嚴重，雖然已過20年追訴期限，但社會危害性和影響依然存在，不追訴會嚴重影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴重后果，而必須追訴的。不難看出，司法解釋并未提及犯罪人的再犯危險性，令人遺憾。在司法實踐中，應(yīng)當將犯罪人的人身危險性良性轉(zhuǎn)化及其對社會作出的貢獻等，納入“必須追訴”的評價體系之中。

(三)指導(dǎo)性案例中“必須追訴”的判斷標準

2015年7月9日，最高人民檢察院發(fā)布第六批指導(dǎo)性案例，旨在以案例形式對各級檢察機關(guān)辦理核準追訴案件作出規(guī)范。第六批指導(dǎo)性案例共包括四個案例，其中兩個屬于核準的“必須追訴”的案件，兩個屬于不核準的非“必須追訴”案件。通過對四個判例的評價因子進行分析，發(fā)現(xiàn)核準追訴的案件正向評價因子少于負向評價因子，而不核準追訴的案件則正向評價因子多于負向評價因子(參見表一)。

表一 指導(dǎo)性判例的正向評價因子與負向評價因子

不難看出，指導(dǎo)性案例還是較好地實現(xiàn)了對“必須追訴”的公正、客觀判斷，但也存在一些問題，例如，關(guān)于行為人的再犯危險性評價，不核準追訴的兩個案例均提及，核準追訴的兩個案件中無一提及，明顯厚此薄彼。對核準追訴的案例來說，則讓人有避重就輕之感。因此，即使是核準追訴的案例，也應(yīng)當有行為人再犯危險性的評價。又如，在丁國山等故意傷害案中，將“未通過賠禮道歉、賠償損失等獲得被害方諒解”當成負向評價因子，作為“必須追訴”的理由之一，有所不妥。這是因為，賠禮道歉、賠償損失等獲得被害方諒解，屬于積極消除社會影響的表現(xiàn)，應(yīng)認定為正向評價因子。兩起不核準追訴案例將之作為正向評價因子，就是例證。若無賠禮道歉、賠償損失等而沒有獲得被害方諒解，是行為人犯罪后一般表現(xiàn)，則可能屬于中性評價因子，不宜作為“必須追訴”的理由。

(四)“南醫(yī)大奸殺案”屬于“必須追訴”的案件

從各方面反映的情況來看，在“南醫(yī)大奸殺案”中，可以確定的負向評價因子是被害人林某死亡，有強奸行為，在公共場所(大學(xué)校園)實施犯罪，毀尸滅跡(拋尸窨井)手段惡劣，社會影響巨大。若剔除造成林某死亡這一屬于可能適用死刑并須報請核準追訴的情節(jié)，則負向評價因子仍有4個。至于正向評價因子，根據(jù)現(xiàn)有報道尚未發(fā)現(xiàn)，需要警方進一步查明。至于網(wǎng)絡(luò)上所說的麻某某脾氣好、待人客氣，鄰里關(guān)系也一直不錯等，充其量也只是中性評價因子，并非正向評價因子。另外，鑒于行為人一直隱瞞犯罪事實至今，故其積極賠償損失、賠禮道歉等消除影響的舉措，基本上可以說不會存在(見表二)。

表二 “南醫(yī)大奸殺案”的正向評價因子與負向評價因子

通過上述分析，對“南醫(yī)大奸殺案”可以形成初步結(jié)論：這是一起社會危害性極大的惡性強奸殺人案件，行為人闖入校園將被害人強奸殺害，拋尸滅跡，社會不良影響巨大。至于行為人的再犯可能性如何，不外乎三種情形：一是麻某某悔過自新，主動、積極地做對國家、社會和他人有益的突出事情，其再犯危險性實現(xiàn)良性好轉(zhuǎn)；二是麻某某可能實施了其他違法犯罪行為，再犯危險性仍然較大；三是麻某某正常工作、生活和學(xué)習(xí)。不過，就算麻某某的再犯危險性良性轉(zhuǎn)化，該案的正向評價因子也極為有限，遠遠少于負向評價因子。立足于該案的社會危害性、再犯危險性以及社會影響等，結(jié)合最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性判例所確定的核準追訴條件和依據(jù)，可以得出結(jié)論：“南醫(yī)大奸殺案”符合“必須追訴”的條件，最高人民檢察院對該案予以核準追訴具有可行性。

三、“南醫(yī)大奸殺案”追訴時效之啟示

通過上述對“南醫(yī)大奸殺案”相關(guān)的追訴時效制度進行分析，可以發(fā)現(xiàn)我國刑法的相關(guān)規(guī)定總體上雖然有其合理性，但仍然存在一些缺憾。未來，有必要對相關(guān)制度加以進一步改進或者完善。

(一)從舊兼從輕原則的修改與完善

不同國家或地區(qū)刑法規(guī)定的“從輕”大致可分為兩種不同類型：法定刑主義和有利于行為人主義。法定刑主義乃將從舊兼從輕原則中的“從輕”的內(nèi)容限定為法定刑。我國刑法第12條采取了法定刑主義。有利于行為人主義是指對從舊兼從輕原則中的“從輕”的內(nèi)容不作限制，凡是有利于行為人的規(guī)定均可認定為“從輕”。如意大利刑法第2條規(guī)定，如果行為實施時的法律與后來的法律不同，適用其規(guī)定對犯罪較為有利的法律，除非已經(jīng)宣告了不可撤銷的判決。法定刑主義較為直觀、簡明，易于操作，有利于防止司法的不協(xié)調(diào)與不一致。其缺陷是從輕的范疇受限縮，不利于充分保障行為人權(quán)益。有利于行為人主義，有利于全面、充分地保障行為人權(quán)益。缺陷是導(dǎo)致“從輕”之適用具有一定的模糊性，有可能放縱司法自由裁量權(quán)。

筆者贊同有利于行為人主義。理由在于：首先，采取有利于行為人主義能全面、充分地保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，與憲法、刑事程序法的意旨契合，更具合理性。其次，如果將“從輕”限定為犯罪及其處罰之從輕，將極大地限縮從舊兼從輕原則的適用范疇，不利于實現(xiàn)刑法目的。最后，有利于行為人主義不局限于新法與舊法之法定刑輕重的衡量，而是將有利于被告人原則貫徹到刑罰裁量、執(zhí)行、消滅等一切與被告人的刑事處遇有關(guān)的條款中，更符合刑事法治改革的發(fā)展潮流[16]?；谟欣谛袨槿酥髁x，未來對刑法第12條可作如下修改：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者有利于行為人的，適用本法。”

(二)核準追訴制度的缺憾及完善

1.核準追訴的實體法規(guī)定與程序法規(guī)定之不協(xié)調(diào)

核準追訴具有獨特性，不可避免地會給實體法與程序法帶來一系列的挑戰(zhàn)。作為刑罰消滅事由，追訴時效期滿就表明刑罰消滅，不能再對犯罪人追究刑事責任。關(guān)于這一點，《刑事訴訟法》第16條也規(guī)定得非常明確。問題在于，刑法卻規(guī)定已過追訴時效的行為，符合核準追訴條件的仍舊可以追訴。這意味著，如果最高人民檢察院核準追訴，就要再次發(fā)動刑罰權(quán)。如此一來，在司法機關(guān)啟動立案偵查或者人民法院受理案件后，最高人民檢察院核準之前，被報請核準追訴的行為既不同于正當行為，亦不同于犯罪，究竟在刑法上如何定位，無疑是個問題。就我國《刑事訴訟法》而言，其所規(guī)定的訴訟程序顯然是針對普通刑事犯罪的，并未將極具特殊性的核準追訴行為考慮在內(nèi)，因而沒有對核準追訴程序做出相匹配的規(guī)定也就在情理之中，如《刑事訴訟法》第16條對追訴時效期限之例外的核準追訴程序就只字未提。實體法有規(guī)定而程序法無匹配規(guī)定，難免導(dǎo)致程序法與實體法不協(xié)調(diào)。

從世界各國立法狀況來看，對于超過追訴時效期限做出保留追訴規(guī)定的并不多見。除我國外，俄羅斯刑法也有類似規(guī)定，但與我國刑法規(guī)定有很大不同。俄羅斯刑法第78條規(guī)定，對實施應(yīng)處以死刑或終生剝奪自由的犯罪的人，適用時效期的問題由法院決定。如果法院不認為可以因時效期屆滿而免除該人的刑事責任，則不再適用死刑或終身剝奪自由。該規(guī)定較好地解決了超期追訴案件的性質(zhì)、定位及程序問題。因為，將待定事實交由法院認定，等于讓司法裁定行為的性質(zhì)和屬性，這在各國司法實踐中還是很常見的。司法裁定的好處是既能解決行為在實體法上的定位，又無需程序法作特別規(guī)定，因而不存在實體法和程序法的協(xié)調(diào)問題。

我國刑法規(guī)定的核準追訴行為則不然。在最高人民檢察院核準追訴之前，根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定是不應(yīng)當追究刑事責任即行為在性質(zhì)上不是犯罪行為。一方面不能追究刑事責任，另一方面又要報請核準追訴，只能說這是刑法規(guī)定的既非犯罪行為又不屬于非犯罪行為的特殊行為。基于可能追訴之需要，在最高人民檢察院核準之前，需要對報請核準追訴的行為立案偵查或者采取強制措施，這顯然需要在刑事訴訟法上有相匹配的特殊程序。遺憾的是，我國刑事訴訟法并無相應(yīng)規(guī)定，未來需要加以完善。

2.核準追訴的內(nèi)容、啟動時間和證明標準

核準追訴的關(guān)鍵是司法機關(guān)“認為必須追訴”，其核心在于“追訴”的必要性，這是能否核準的決定性因素。同時，對于核準的內(nèi)容、啟動時間以及證明標準等問題，由于相關(guān)制度沒有明確規(guī)定，要么有規(guī)定卻不明確、不清晰，需要進一步厘清和完善。

(1)核準追訴的內(nèi)容

對于何謂“追訴”，理論界與實務(wù)界存在不同意見。一種意見認為，追訴是指起訴，核準追訴是指核準起訴，不包括核準立案。另一種意見認為，追訴應(yīng)當包含立案在內(nèi)。筆者贊成第二種觀點。一方面，即使從文義上也不能將“追訴”理解成起訴?！白吩V”本身應(yīng)當包含追查和起訴的含義，追查當然包含立案偵查。另一方面，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》的規(guī)定來推斷“追訴”是指起訴，值得商榷。該規(guī)定也只是明確未經(jīng)最高人民檢察院核準，不得對案件提起公訴，其強調(diào)的是最高人民檢察院核準對于提起公訴的意義，旨在阻卻非經(jīng)核準的案件進入審判程序。至于未經(jīng)最高人民檢察院核準，是否可以對案件進行立案偵查，并未明確。即使按照《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》的規(guī)定，能夠推斷未經(jīng)最高人民檢察院核準可以立案偵查，也是沒有法律效力的。可見，如果要對行為人立法偵查，不能根據(jù)司法解釋進行推定，同樣必須根據(jù)刑法規(guī)定報經(jīng)最高人民檢察院核準。

關(guān)于共同犯罪中核準追訴的內(nèi)容，學(xué)界亦有不同見解。通常，根據(jù)共同犯罪“部分行為全部責任”的原則，很容易得出共同犯罪核準追訴的是全體共同犯罪人，而非符合必需追訴的主犯等。對此，有學(xué)者認為，對主犯核準追訴的同時，對從犯、脅從犯如果沒有追訴必要的，可以不予以核準追訴。對于部分犯罪人能夠及時歸案接受追訴，可以先核準追訴能夠追訴的犯罪人，對其余犯罪人待具備追訴條件后，再行審查決定是否核準[17]。我們贊同該觀點。共同犯罪之“部分行為全部責任”原則，是針對共同犯罪人的刑事責任根據(jù)而言的，目的在于避免將共同犯罪人的行為分割開來進行個別評價。然而，核準追訴制度是針對犯罪人的罪刑設(shè)置的特別制度，其與是否為共同犯罪人沒有關(guān)系。即使在共同犯罪中，也只有罪刑達到必需追訴條件的犯罪人才能被核準追訴。因此，對主犯核準追訴卻對從犯、脅從犯不予核準追訴，符合立法本意。對于符合條件且歸案的犯罪人先核準追訴，也是符合情理的，因為是否歸案與是否核準追訴是兩個不相關(guān)的問題，沒有必要混為一談。

(2)核準追訴的啟動時間

關(guān)于核準追訴的時間，很容易令人想到是犯罪人歸案的某個時間節(jié)點。不過，有人對此不予認同，主張報請核準追訴的時間應(yīng)當是某個時間段，而非特定時間節(jié)點?！坝械陌讣谧吩V期限未超過前就已立案，根據(jù)1979年刑法，由于當時未采取強制措施，導(dǎo)致訴訟期限超過。對這種案件，核準追訴的則是在追訴期限超過后所進行的第一個偵查行為至偵查終結(jié)前或?qū)彶槠鹪V前的追訴活動區(qū)間?！盵18]我們認為，對于核準追訴的時間，需要根據(jù)案件的實際情況和需要來確定?？陀^地說，從證據(jù)收集、辦案效率等角度來看，在犯罪人歸案后的特定時間點迅速報請核準，無疑是很有必要的。但是，核準追訴的最佳時間節(jié)點和可以核準追訴的時間段是兩個概念。如果限定為某個時間節(jié)點，那么隨著時間推移案件變得更加符合核準追訴條件，卻因過了特定時間節(jié)點而不能報請核準追訴，這顯然是不可取的。既然核準追訴的內(nèi)容包括核準立案偵查，那么報請核準追訴的時間就不應(yīng)限于偵查終結(jié)后或者公安機關(guān)將案卷材料移送檢察機關(guān)后的特定節(jié)點，而應(yīng)該是某個時間段。具體地說，對于追訴時效屆滿前未經(jīng)立案的，從一經(jīng)發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人至提起公訴前，均可報請核準追訴。

(3)核準追訴的證明標準

關(guān)于核準追訴的證明標準，分歧相對較大。有觀點認為，核準追訴的證明標準要堅持“兩個基本”的底線，確保有基本的證據(jù)能夠證實犯罪嫌疑人實施了犯罪這一基本事實即可[10]。另有觀點認為，核準追訴的證據(jù)標準應(yīng)達到批準逮捕的證據(jù)標準較為適宜，即“有證據(jù)證明有犯罪事實”[17]。還有觀點認為，核準追訴案件的證據(jù)標準不應(yīng)局限于立案標準、批準逮捕標準或者審查起訴標準等，應(yīng)采取獨立的標準，即高于批準逮捕標準，略低于起訴標準[19]。

我們認為，鑒于核準追訴的獨特性，其證明標準不應(yīng)受立案標準、批準逮捕標準或者審查起訴標準等影響，應(yīng)該有自己獨立的證明標準。但是，這并不意味著核準追訴的證明標準應(yīng)該完全與眾不同，而是要聯(lián)系核準追訴制度的立法本意以及法律對案件追訴的要求等，進行綜合確定。首先，核準追訴制度作為已過追訴時效的特定案件的特殊追訴規(guī)定，是原則范疇之外的例外追訴要求，故而對證明的要求理當更為慎重，標準應(yīng)當更高。否則將導(dǎo)致架空重大案件的追訴時效規(guī)定，不符合立法本意。其次，核準追訴的證明主要針對主要犯罪事實，即可能判處無期徒刑、死刑的犯罪事實而言的，不應(yīng)擴展到所有犯罪事實。將證明擴展到所有犯罪事實，既沒有必要，有時也是不可能實現(xiàn)的。據(jù)此，我們認為，核準追訴的證明標準應(yīng)當是“主要犯罪事實清楚、證據(jù)確鑿充分”。之所以這樣要求，主要理由在于：作為一項特殊的追訴制度，核準追訴一旦啟動將影響巨大，耗費大量司法資源。且經(jīng)過長時間依舊啟動追訴程序，需要有足夠令人信服的事實和證據(jù)，才能令人信服，也符合刑法的相關(guān)規(guī)定。只有“主要犯罪事實清楚、證據(jù)確鑿充分”，才能表明啟動核準追訴確實有其必要性。