耿倩

【摘要】隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及與互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的推廣，具有高粘度活躍用戶的網(wǎng)絡(luò)平臺和網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用占據(jù)著絕對的市場份額。這些網(wǎng)絡(luò)平臺利用自身的市場支配地位和競爭優(yōu)勢針對競爭對手、消費(fèi)者實(shí)施的惡性競爭與濫用市場支配地位的行為，對市場競爭秩序、其他經(jīng)營者與消費(fèi)者的合法權(quán)利造成了損害。本文將通過對反壟斷法的研究，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)平臺的特征，對相關(guān)問題進(jìn)行反思，在此基礎(chǔ)上提出有效的規(guī)制措施。

【關(guān)鍵詞】反壟斷法;互聯(lián)網(wǎng)平臺;市場份額;支配地位

一、網(wǎng)絡(luò)平臺不正當(dāng)競爭的體現(xiàn)

隨著網(wǎng)絡(luò)平臺的蓬勃發(fā)展，其不規(guī)范的競爭行為表現(xiàn)也越來越明顯。尤其是其利用市場支配地位實(shí)施的以“二選一”的限制交易行為，不僅擾亂了市場競爭秩序，而且侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)利。接下來，筆者將從以下三個(gè)方面來說明其具體表現(xiàn)。

（一）對經(jīng)營者的規(guī)制

平臺對經(jīng)營者的規(guī)制主要體現(xiàn)在，平臺會強(qiáng)迫經(jīng)營者只能在此一家平臺進(jìn)行交易，以獲得獨(dú)家經(jīng)營權(quán)。通常是以經(jīng)營特權(quán)為籌碼或經(jīng)營限制為脅迫手段，強(qiáng)制平臺內(nèi)經(jīng)營者只能與其進(jìn)行交易活動，放棄與其他平臺合作經(jīng)營。在此種情況下，平臺通過以削減經(jīng)營者活動資源的 “隱形脅迫”為手段，“迫使”商家與其簽訂“獨(dú)家經(jīng)營協(xié)議”雖然平臺內(nèi)經(jīng)營者最終做出的選擇行為表面上是自主經(jīng)營權(quán)的體現(xiàn)，但其本質(zhì)卻是基于超級網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的“利誘”或“威逼”。[1]平臺內(nèi)經(jīng)營者的自主經(jīng)營權(quán)受到強(qiáng)制性的限制，侵害了經(jīng)營者的利益、對市場有序競爭構(gòu)成威脅。

（二）對用戶的規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)平臺對用戶的規(guī)制是指為取得優(yōu)勢地位而不顧用戶合法權(quán)益，強(qiáng)迫用戶在該平臺與其他平臺之間做出選擇的行為。其中最為典型的是“3Q大戰(zhàn)”，即2010年11月，騰訊宣稱QQ軟件將在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行，用戶若想使用QQ必須先卸載360軟件，這實(shí)質(zhì)上是強(qiáng)迫用戶在360軟件和QQ軟件之間做出選擇。[2]而這種做法的根源往往來自于其在市場上的絕對壟斷地位和用戶的廣泛性。

（三）對合作商的規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)平臺對合作商的規(guī)制主要表現(xiàn)為要求其合作商不能使用其他品臺，即對合作商合作對象、交易對象的強(qiáng)迫。即限制交易相對人不能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易。[3]最典型的是百度明確要求其合作伙伴必須安裝一個(gè)安全插件以禁止360瀏覽器的使用。可以看出，網(wǎng)絡(luò)平臺利用自身的市場支配力來限定交易相對人不與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易，其行為在本質(zhì)上仍然符合限制交易的本意。

綜上可以見得，這些網(wǎng)絡(luò)平臺尤其是用戶數(shù)量較大、實(shí)質(zhì)上占市場支配地位的實(shí)施的限制交易行為已經(jīng)對市場公平競爭秩序造成一定沖擊，侵害了其他經(jīng)營者與消費(fèi)者的利益，應(yīng)當(dāng)受到《反壟斷法》規(guī)制。

二、反壟斷法網(wǎng)絡(luò)規(guī)制失靈的體現(xiàn)

（一）《反壟斷法》在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)平臺市場支配地位方面難以適用

科學(xué)合理地認(rèn)定企業(yè)的市場支配地位是判斷超級網(wǎng)絡(luò)平臺是否構(gòu)成壟斷的前提，網(wǎng)絡(luò)平臺不同于傳統(tǒng)的市場，通常以免費(fèi)的方式吸引用戶，并通過交叉補(bǔ)貼的方式從第三方市場獲得收益。因此往往這類平臺擁有的用戶數(shù)量眾多，極易形成壟斷趨勢。如騰訊QQ軟件，用戶往往會受身邊人的影響而使用，且使用時(shí)間越久依賴程度越大，即便有新的替代，絕大部分用戶也會選擇不替代，平臺的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)可見一斑。[4]然而，《反壟斷法》對市場的認(rèn)定依然停留在傳統(tǒng)的商品用途、特性等方面。

另外，市場份額在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域更加難以計(jì)算。首先，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域作為一個(gè)動態(tài)的市場，市場結(jié)構(gòu)也時(shí)刻處于動態(tài)變化中，收集相關(guān)數(shù)據(jù)、計(jì)算市場份額難度加大。其次，高市場份額與市場支配力之間并不存在必然聯(lián)系可見，我們通過《反壟斷法》認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)平臺的市場支配地位不能過分依賴傳統(tǒng)的市場份額，更應(yīng)當(dāng)綜合考慮其他因素的作用。

（二）《反壟斷法》難以解決大數(shù)據(jù)背景下的不正當(dāng)競爭

大型的網(wǎng)絡(luò)平臺掌握海量的數(shù)據(jù)價(jià)值，而這些數(shù)據(jù)對競爭十分重要，從而具有引發(fā)濫用數(shù)據(jù)優(yōu)勢的可能，這些為追求壟斷利益而實(shí)施的排除、限制競爭行為已經(jīng)對市場競爭秩序造成了不良影響，利用大數(shù)據(jù)實(shí)施排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。[5]另外，在大數(shù)據(jù)背景下的平臺很可能由競爭轉(zhuǎn)為合謀，前期是競爭關(guān)系，后期則完成合并從而對市場競爭帶來損害。除此之外，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)平臺掌握了足夠的用戶信息后，將利用其大數(shù)據(jù)優(yōu)勢，獲取消費(fèi)者剩余，使過去只存在于教科書上的、對所有消費(fèi)者收取不同價(jià)格的“第一類價(jià)格歧視”成為現(xiàn)實(shí)，例如，判定用戶急需訂票便提高價(jià)格，固定路線叫車報(bào)價(jià)更高等。而《反壟斷法》對此種種行為沒有確切的規(guī)定和有效的規(guī)制手段。[6]

三、對完善《反壟斷法》在網(wǎng)絡(luò)平臺的作用的思考

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，產(chǎn)業(yè)的高度集中化極易滋生網(wǎng)絡(luò)平臺的寡頭壟斷，導(dǎo)致眾多競爭者無法與之相抗衡競爭。作為維護(hù)市場競爭秩序“高壓線”的《反壟斷法》在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用卻面臨諸多困境，亟需調(diào)整《反壟斷法》的適用規(guī)則，并建立相應(yīng)的司法制度予以協(xié)調(diào)。

（一）促進(jìn)《反壟斷法》與《電子商務(wù)法》的協(xié)調(diào)適用

《電子商務(wù)法》與《反壟斷法》共同肩負(fù)保護(hù)用戶權(quán)益、維護(hù)市場競爭秩序的使命。就《反壟斷法》而言，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺限制交易行為首當(dāng)其沖的任務(wù)便是界定該超級絡(luò)平臺的相關(guān)市場以及是否具有市場支配地位，而《電子商務(wù)法》則無須以認(rèn)定市場支配地位為前提，更側(cè)重于對平臺違法行為的認(rèn)定，第35條1就直接針對電商平臺經(jīng)營者不合理限制、附加不合理?xiàng)l件或者收取不合理費(fèi)用的違法行為進(jìn)行了規(guī)制。《電子商務(wù)法》與《反壟斷法》在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺限制交易行為上一脈相承，且《電子商務(wù)法》在《反壟斷法》基礎(chǔ)上進(jìn)一步延伸以彌補(bǔ)其規(guī)制不足，包括懲罰機(jī)制上兩者也可相輔相成。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺無法或難以被認(rèn)定具有市場支配地位時(shí)，《電子商務(wù)法》能夠有效彌補(bǔ)《反壟斷法》規(guī)制失靈的缺口。[7]不會因?yàn)椤斗磯艛喾ā返倪m用高門檻而放棄對限制交易行為的追究。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)逐步形成以《反壟斷法》為主、《電子商務(wù)法》為補(bǔ)充的組合方式對超級網(wǎng)絡(luò)平臺“二選一”行為進(jìn)行有效規(guī)制。

（二）適當(dāng)采取舉證責(zé)任倒置原則

筆者認(rèn)為，法院審理互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件應(yīng)適當(dāng)減輕原告的舉證責(zé)任。我國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件鮮有成功先例的主要原因之一在于原告舉證難。根據(jù)《民事訴訟法》舉證責(zé)任分配的規(guī)定，以主張者舉證為一般原則，舉證責(zé)任倒置為例外?！斗磯艛喾ā返?5條與2012年最高人民法院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第7條至第10條對舉證責(zé)任倒置均有所規(guī)定，表明我國立法在一定程度上有緩解原告舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)的傾向，但在司法實(shí)踐中仍鮮有認(rèn)定被告構(gòu)成壟斷的案例，充分說明相關(guān)市場的界定以及市場支配地位的認(rèn)定具有專業(yè)性和復(fù)雜性。[8]其次，原告承擔(dān)的舉證責(zé)任依舊過重，具體表現(xiàn)為由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)變化過快，原告自行收集或委托專業(yè)機(jī)構(gòu)收集的數(shù)據(jù)需要耗費(fèi)巨大成本，且收集到的相關(guān)數(shù)據(jù)未必與法院審理后認(rèn)定的相關(guān)市場相吻合。此外，反壟斷案件的原被告之間存在嚴(yán)重的信息不對稱且相關(guān)市場、市場占有率、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等都需要收集大量信息進(jìn)行嚴(yán)密的計(jì)算論證。

因此，對網(wǎng)絡(luò)平臺壟斷地位的論證不能生搬硬套民事訴訟制度。筆者建議可以建立由原告初步證明被告具有市場支配地位且實(shí)施了排除競爭效果的行為，轉(zhuǎn)而由被告對其不具備市場支配地位以及行為具有合理性進(jìn)行舉證的制度。[9]

（三）建立反壟斷案件的公益訴訟制度

筆者建議在反壟斷司法制度層面構(gòu)建反壟斷案件的公益訴訟制度，采取雙重訴訟機(jī)制?，F(xiàn)行法規(guī)中，法律對檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的范圍僅在環(huán)境污染、食品藥品安全領(lǐng)域做出明確的規(guī)定。破壞市場公平競爭秩序的行為不僅抑制其他網(wǎng)絡(luò)平臺的創(chuàng)新發(fā)展，還會損害社會公共利益和消費(fèi)者合法權(quán)益，就公益訴訟價(jià)值追求而言，維護(hù)市場公平的競爭秩序與公益訴訟追求的價(jià)值一致。[10]因此，將公益性質(zhì)的反壟斷訴訟案件納入檢察院公益訴訟的范圍具有可操作性。另外，檢察院代表國家提起公益訴訟有利于保障反壟斷法的全面實(shí)施，具有私人訴訟不可替代的作用，能夠樹立《反壟斷法》執(zhí)法司法的權(quán)威性，對壟斷者起到震懾和懲罰作用。

四、總結(jié)

隨著網(wǎng)絡(luò)平臺的發(fā)展壯大，通過《反壟斷法》的完善來構(gòu)建一個(gè)公平合理的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)秩序勢在必行，這需要從立法到司法的全面完善，從而保證既不影響網(wǎng)絡(luò)平臺的自身成長，也要確保市場競爭有序進(jìn)行，和網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)利。

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西北政法大學(xué) 法律碩士教育學(xué)院