陳航

摘要：2019年11月12日，最高人民法院審判委員會(huì)第1781次會(huì)議通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》由。此規(guī)定對(duì)行政協(xié)議的范圍進(jìn)行了一定的擴(kuò)大，引發(fā)業(yè)界熱議。行政協(xié)議同時(shí)具備行政性和合同性，其性質(zhì)認(rèn)定和處理一直頗有爭(zhēng)議。尤其是政府與社會(huì)資本合作協(xié)議，長(zhǎng)久以來(lái)，實(shí)務(wù)界通常把它按照民事合同處理。但《行政協(xié)議規(guī)定》將許多從前當(dāng)做民事合同處理的協(xié)議劃歸到行政協(xié)議的范疇，必將對(duì)相關(guān)協(xié)議的合同自由和糾紛解決產(chǎn)生重大影響。

關(guān)鍵詞：行政協(xié)議;司法解釋;受案范圍

行政協(xié)議是指政府等行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)社會(huì)公共利益，行使行政職權(quán)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的包含行政法上權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。與傳統(tǒng)的具體行政行為相比，它采用了更加平和的契約方式，是新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下應(yīng)運(yùn)而生的產(chǎn)物，在加快政府職能轉(zhuǎn)變上發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。

一、問(wèn)題的提出

最高人民法院審判委員會(huì)在2019年11月12日通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（下稱“《規(guī)定》”）。該規(guī)定第一條界定了行政協(xié)議（本文對(duì)“行政協(xié)議”和“行政合同”不做區(qū)分）的的概念，對(duì)行政協(xié)議和民事合同作出區(qū)別。第二條列舉了行政協(xié)議的類型，其中將符合第一條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議也納入行政協(xié)議的范疇。

近年來(lái)，我國(guó)法院受理的行政訴訟案件逐年攀升。根據(jù)最高人民法院工作報(bào)告，2019年度我國(guó)依法審結(jié)一審行政案件28.4萬(wàn)件，同比上升13.1%。其中行政協(xié)議案件占據(jù)相當(dāng)大一部分[3]。數(shù)據(jù)顯示，截至2020年6月29日，中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)官員行政協(xié)議裁判文書(shū)已超過(guò) 49878 篇。關(guān)于行政協(xié)議的“民告官”案件逐漸成為熱點(diǎn)。而長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)對(duì)行政協(xié)議沒(méi)有系統(tǒng)性的法律法規(guī)，行政合同與民事合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的不明確，為行政訴訟的處理也帶來(lái)了極大的困難。行政機(jī)關(guān)隨意擴(kuò)大行政協(xié)議范圍、濫用行政優(yōu)益權(quán)等問(wèn)題亟待解決。

二、行政協(xié)議的界定

要準(zhǔn)確界定行政協(xié)議，我們需要從以下幾個(gè)方面綜合考量。

第一，行政合同的一方必須是行政主體，享有行政權(quán)力，包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)以及規(guī)章授權(quán)的其他組織。行政合同的目的是實(shí)施行政管理，維護(hù)和穩(wěn)定社會(huì)公共利益，如高效開(kāi)發(fā)國(guó)家礦產(chǎn)資源、修建橋梁等大型公共設(shè)施等，行政主體與社會(huì)資本簽訂的共同投資建設(shè)合同等。

第二，行政協(xié)議在必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。行政主體在行政協(xié)議的履行、變更、解除等方面，享有行政優(yōu)益權(quán)，而普通民事主體是不具備的。

第三，行政協(xié)議雙方當(dāng)事人必須在平等自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商一致。

根據(jù)最高法解釋，在以上三要素基礎(chǔ)上，行政協(xié)議的識(shí)別可以再?gòu)囊韵聝煞矫鏄?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行：一是形式標(biāo)準(zhǔn)，即行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間在簽證行政協(xié)議時(shí)是否協(xié)商一致;二是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即行政協(xié)議的內(nèi)容和標(biāo)的必須包含行政法上的權(quán)利義務(wù)，該權(quán)利義務(wù)表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)是否為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)和公共服務(wù)，是否合法行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé);是否具有優(yōu)益權(quán)。

但是這樣的界定方法存在很多問(wèn)題，對(duì)個(gè)別要素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，在實(shí)務(wù)上容易產(chǎn)生分歧。例如，在目的要素上，行政協(xié)議的簽訂是為了維護(hù)公共利益。但是，公共利益這一概念比較抽象，礦業(yè)等自然資源出讓、大型交通設(shè)施的建設(shè)、以及房屋器具的出租買(mǎi)賣(mài)等都可以歸入公共利益的范疇，導(dǎo)致出現(xiàn)個(gè)別行政機(jī)關(guān)假借維護(hù)公共利益之名與相對(duì)方簽訂行政合同，隨意解除合同或單方違約而不進(jìn)行賠償?shù)默F(xiàn)象。

三、行政協(xié)議的受案范圍

《規(guī)定》第二條具體列明了行政協(xié)議的受案范圍。根據(jù)法學(xué)大數(shù)據(jù)實(shí)證研究平臺(tái)調(diào)查顯示，自2004年2020年，中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)及其他權(quán)威來(lái)源已公布的裁判文書(shū)（其他權(quán)威來(lái)源包括但不僅限于：各地方法院官方網(wǎng)站、各年度“兩高”發(fā)布的指導(dǎo)性案例等）共錄入行政行為種類屬于行政合同的案件總數(shù)為12784件，將案件的管理范圍繪制如下統(tǒng)計(jì)圖1[2]。其中鄉(xiāng)政府以及土地行政管理部門(mén)與社會(huì)資本簽訂的合同多為政府與社會(huì)資本合作協(xié)議（簡(jiǎn)稱“PPP”協(xié)議）。

在此之前，部分協(xié)議在實(shí)務(wù)上曾被納入民事合同的范疇。例如，針對(duì)政府投資的保障性住房的租賃、買(mǎi)賣(mài)等協(xié)議，有學(xué)者認(rèn)為這些合同在性質(zhì)上不屬于行政協(xié)議，如此擴(kuò)張行政協(xié)議的范圍會(huì)導(dǎo)致行政過(guò)度干預(yù)合同訂立，對(duì)交易穩(wěn)定和交易安全產(chǎn)生影響。PPP協(xié)議，是政府由于自身專業(yè)、資金方面等能力不足而與社會(huì)資本合作，這份協(xié)議的簽訂于社會(huì)資本而言通常是出于營(yíng)利目的而非公共利益，將其納入行政協(xié)議的范疇會(huì)在一定程度上打消資本方的積極性。

由于我國(guó)行政協(xié)議的立法較晚，在2014年出臺(tái)《行政訴訟法》后這一概念才被真正在全國(guó)推廣，所以存在行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍的條件問(wèn)題。2019年12月12日，最高人民法院發(fā)布了《行政協(xié)議案件典型案例》[3]。如果是《行政訴訟法》修改之前簽訂的行政合同，通常不納入行政訴訟受案范圍，而是告知當(dāng)事人提起民事訴訟方式處理相關(guān)爭(zhēng)議。

四、《規(guī)定》施行可能產(chǎn)生的影響

查閱中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，對(duì)2015年至2018年最高人民法院審理的行政協(xié)議案件做統(tǒng)計(jì)，篩選出行政協(xié)議性質(zhì)判定的案件分析。數(shù)據(jù)顯示，在這四年中，最高人民法院共審理土地、房屋征收征用協(xié)議共36件，其中只有12件認(rèn)定為行政協(xié)議。探礦權(quán)出讓合同、土地使用權(quán)出讓合同則均被認(rèn)定為民事合同。

很顯然，《規(guī)定》擴(kuò)展了行政訴訟權(quán)利保障的邊界。在一定程度上使得協(xié)議的非行政主體在訴訟過(guò)程中有法可依，但是它打破了長(zhǎng)久的實(shí)踐慣例，必將對(duì)行政協(xié)議的簽訂自由和爭(zhēng)議解決產(chǎn)生重大的影響。

（一）打擊PPP協(xié)議中社會(huì)資本方的積極性

根據(jù)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)官方數(shù)據(jù)顯示，目前最高人民法院和地方各級(jí)人民法院處理的PPP爭(zhēng)議案件中，有1568件被認(rèn)定為民事合同，按照民事訴訟法進(jìn)行審理，占所有PPP案件的82%。另外，只有341件被認(rèn)定為行政合協(xié)議，按照行政訴訟法處理。在《規(guī)定》出臺(tái)之前，實(shí)務(wù)界普遍把PPP協(xié)議當(dāng)做民事合同處理。本次行政協(xié)議司法解釋將政府與社會(huì)資本的合作協(xié)議（PPP協(xié)議）納入行政協(xié)議的范疇，使得協(xié)議的雙方地位不再平等。無(wú)論是在簽訂過(guò)程中，還是后續(xù)履行和爭(zhēng)議的解決中，行政主體所享有的法律賦予的優(yōu)益權(quán)都將使社會(huì)資本方處于劣勢(shì)地位。誠(chéng)然，立法者初衷是為了促使行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力以維護(hù)社會(huì)公共利益，但由于公共利益這一概念的模糊性很容易造成行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力。

（二）限制合同糾紛中非行政主體的司法救濟(jì)途徑

《規(guī)定》第二十六條對(duì)仲裁條款的無(wú)效約定，也進(jìn)一步減少了行政協(xié)議爭(zhēng)端解決的途徑。目前行政協(xié)議只能通過(guò)行政訴訟的方式解決，民事訴訟和仲裁都被排除。

與訴訟相比，仲裁是一種更加快速解決爭(zhēng)議的方式，費(fèi)用較低，以不公開(kāi)的方式進(jìn)行有利于保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密和當(dāng)事人的商業(yè)信譽(yù)。而以訴訟程序復(fù)雜，費(fèi)用往往偏高。在保證公正合理的前提下，仲裁具有效率高、成本低、程序靈活等優(yōu)點(diǎn)。立法者排除行政協(xié)議的仲裁解決方式，雖然在一定程度上維護(hù)了行政機(jī)關(guān)的公信力和權(quán)威，但是在便民效率方面，顯然不滿足非行政主體方的需要。

另外，第二十六條中將我國(guó)參加的國(guó)際條約排除，將會(huì)使國(guó)內(nèi)外資本合作差異化。顯然這一條件旨在保護(hù)外資的救濟(jì)權(quán)利，但是隨著我國(guó)的不斷開(kāi)放，域外資本越來(lái)愈多參加中國(guó)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。在簽訂的行政協(xié)議發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，我國(guó)的資本方不能申請(qǐng)仲裁而外資可以，這將對(duì)我國(guó)本土資本方是很大的打擊。

五、結(jié)語(yǔ)

作為一種新型的行政管理和公共服務(wù)方式，行政協(xié)議在很大程度上促進(jìn)了我國(guó)政治參與的民主化。但由于行政協(xié)議是行政性和合同性的創(chuàng)造性結(jié)合，故在其處理上一直存在頗多爭(zhēng)議。最高院的新《規(guī)定》擴(kuò)展了行政訴訟權(quán)利保障的邊界，在一定程度上使得協(xié)議的非行政主體在訴訟過(guò)程中有法可依，但是它打破了長(zhǎng)久的實(shí)踐慣例，必將對(duì)行政協(xié)議的簽訂自由和爭(zhēng)議解決產(chǎn)生重大的影響。新法施行，行政機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)時(shí)刻謹(jǐn)記維護(hù)公共利益的重要職責(zé)，在公共利益與私人利益發(fā)生矛盾時(shí)，優(yōu)先考慮公共利益的實(shí)現(xiàn)，在法定職權(quán)內(nèi)訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議，才能使這一方式發(fā)揮更大的作用。

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注釋

參見(jiàn)《最高人民法院工作報(bào)告——2020年5月25日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上》，中國(guó)軍網(wǎng)（2019-06-02），http：//www.81.cn/2020zt/2020-06/02/content_9826443.htm，最近訪問(wèn)日期[2020-06-29]

2部分樣本缺失，造成缺失樣本的原因?yàn)榉ㄔ汉喜?、變更造成不能和?biāo)準(zhǔn)的法院進(jìn)行匹配導(dǎo)致提取缺失所致。

3參見(jiàn)《行政協(xié)議案件典型案例》，最高人民法院，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-208691.html，最近訪問(wèn)[2020-6-28]

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