網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”犯罪的類型化分析

汪 明 亮，段 一 鳴

一、問題提出

(一)網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”及其危害性

網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”作為程序而言，指的是通過修改數(shù)據(jù)或者欺騙服務(wù)器，給予使用者超過其他玩家權(quán)限或者能力的軟件，大部分外掛使用者的目的都是為了獲得這種“特權(quán)”或者說是“征服感”。早在單機(jī)游戲時(shí)期，外掛以“金手指”“修改器”“作弊器”等為名，由于只修改單機(jī)游戲，其本身并不具備多大危害性，有的玩家通過修改簡(jiǎn)單的數(shù)據(jù)，達(dá)到 “天下無敵”“富可敵國(guó)”，降低游戲難度，獲得爽快的游戲體驗(yàn)，也有玩家通過更深層面的數(shù)據(jù)修改，達(dá)到跳過關(guān)卡或游玩隱藏內(nèi)容的效果。這些對(duì)于游戲數(shù)據(jù)的修改帶來的影響，實(shí)際上僅僅局限于使用者本身和其個(gè)人電腦，并不會(huì)波及其他游戲玩家，而且這種修改也并不被游戲廠商所排斥，因?yàn)樵诔Ｒ?guī)情況下，使用修改器的前提是擁有游戲本體，而售賣本體就是游戲廠商的目的，至于玩家購(gòu)買過后是否正常使用、獲得正常的游戲體驗(yàn)，大多不在游戲廠商的考慮之內(nèi)。就如同售賣一輛自行車，商家只需要，也只意圖保證自行車在售出時(shí)本身的質(zhì)量，而消費(fèi)者購(gòu)回后自主改裝則與商家無關(guān)。在單機(jī)游戲領(lǐng)域內(nèi)，修改器甚至一度被游戲廠商和玩家同時(shí)提倡，許多單機(jī)游戲都自帶“內(nèi)掛”這一賣點(diǎn)，玩家只需要在游戲中按照廠商預(yù)先設(shè)定的規(guī)則進(jìn)行一系列操作，就可以獲得前述的一些屬性，獲得自己想要的游戲體驗(yàn)。這種“內(nèi)掛”的修改方式，提高了單機(jī)游戲的可玩性，讓其可以滿足各類玩家的需要從而增加銷量，同時(shí)也省去了玩家自行修改之麻煩，可以說是雙贏的舉措。至于外掛，也就是被單機(jī)游戲玩家作為外掛的修改器，在研發(fā)初始并不是為了修改游戲，而是為了一定的程序功能，如“變速精靈”類軟件可以改變特定程序的運(yùn)行速度；“金山游俠”類修改器可以對(duì)程序內(nèi)存數(shù)據(jù)進(jìn)行修改和跟蹤，可以說他們的應(yīng)用范圍十分廣泛，在某種程度上可以說是有利無害。但由于中國(guó)早期市場(chǎng)監(jiān)管不力，社會(huì)上“盜版無罪”風(fēng)氣盛行，數(shù)據(jù)修改類程序被廣泛地不當(dāng)使用，如用來改變未注冊(cè)軟件的試用時(shí)長(zhǎng)、跳過論壇登錄環(huán)節(jié)直接進(jìn)入等，這些行為也助長(zhǎng)了網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的產(chǎn)生和發(fā)展。

而到了網(wǎng)絡(luò)游戲時(shí)代，這種“萬物皆可修改”風(fēng)氣的惡果便顯現(xiàn)了出來。任何網(wǎng)絡(luò)游戲投入市場(chǎng)，都會(huì)有一部分玩家或者說是“投機(jī)分子”想盡辦法來修改游戲以獲得其他玩家沒有的權(quán)限，甚至以此謀利，這對(duì)游戲行業(yè)和市場(chǎng)帶來了極大的損害。在網(wǎng)絡(luò)游戲誕生初期，游戲廠商并沒有對(duì)抗外掛的經(jīng)驗(yàn)，在服務(wù)器和客戶端中沒有可靠的技術(shù)手段保障，導(dǎo)致許多游戲甚至都可以用前述的、純粹的本地修改器進(jìn)行修改。這種修改可能性一旦被某些玩家現(xiàn)實(shí)化，便不可避免地被傳播開來，導(dǎo)致整個(gè)游戲環(huán)境的崩塌，從而使游戲走向下坡路。最典型的例子就是《石器時(shí)代》這款游戲，它一度火爆全國(guó)，是計(jì)算機(jī)普及早期能夠在互聯(lián)網(wǎng)上與他人一同游玩的極少數(shù)的游戲之一，是許多80后的啟蒙游戲。該游戲在游玩流程后期需要大量的“經(jīng)驗(yàn)值”，而“經(jīng)驗(yàn)值”按照廠商的設(shè)定必須由玩家人工操作獲得，許多玩家都對(duì)此感到枯燥乏味，怨言頗多，而外掛的出現(xiàn)改變了這一局面，玩家們只需要輕點(diǎn)鼠標(biāo)，外掛就會(huì)自動(dòng)“打怪升級(jí)”，形成了“有掛炫耀、無掛想要”的局面。而由于缺乏技術(shù)手段保障，外加游戲廠商的忽視，這款游戲很快便被透支了娛樂內(nèi)容，被玩家們所拋棄。此類事件的發(fā)生也給其他游戲廠商敲響了警鐘，他們只好不斷提高數(shù)據(jù)加密手段來防止修改，投入大量資源保證游戲內(nèi)部的平衡性。但由于國(guó)家法律法規(guī)層面的缺失，導(dǎo)致游戲廠商只能孤軍奮戰(zhàn)，成效不佳，甚至有廠商不得不通過“招安”外掛制作者的方式來避免被外掛吞噬。

隨著數(shù)據(jù)加密、驗(yàn)證等技術(shù)手段的發(fā)展，“修改器”類外掛逐漸退出舞臺(tái)，取而代之的是“腳本類”外掛，當(dāng)然二者之間仍然有著緊密的技術(shù)傳承。腳本類外掛更接近于當(dāng)今的“AI”概念，外掛通過獲取網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行數(shù)據(jù)，結(jié)合自動(dòng)化處理，使得許多玩家對(duì)抗玩家(PVP)的游戲變成了玩家對(duì)抗電腦(PVE)。眾所周知，計(jì)算機(jī)程序的反應(yīng)速度和操作精度是遠(yuǎn)大于人的，在正確的腳本指導(dǎo)下，外掛使用者同樣可以獲得“天下無敵”的屬性，這對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲平衡性來說是毀滅性的，有網(wǎng)民將其評(píng)價(jià)為“比在地鐵里吃榴蓮還要惡劣”。這類外掛至今都層出不窮，比如2017年投入市場(chǎng)的《絕地求生》、2018年投入市場(chǎng)的《堡壘之夜》、2019年投入市場(chǎng)的《APEX》和老牌游戲《反恐精英》系列都有對(duì)應(yīng)的外掛市場(chǎng)。這類游戲大多是射擊類游戲，玩家需要靠自己的反應(yīng)能力和游玩過程中培養(yǎng)的操作熟練度來贏得游戲，具有更高的難度，因此這類游戲的勝利也會(huì)給玩家?guī)頍o與倫比的成就感，從而深受年輕人追捧。而腳本類外掛可以讓玩家獲得“透視尋人”“百發(fā)百中”“無后坐力”等優(yōu)勢(shì)，徹底破壞了游戲的平衡性，導(dǎo)致大量玩家“退游”。在國(guó)內(nèi)，上述的游戲目前雖然還處于正常運(yùn)營(yíng)狀態(tài)，但實(shí)際上靠的是部分玩家的真誠(chéng)熱愛、直播領(lǐng)域的內(nèi)容需要以及大型游戲廠商本身的“家底厚”，但外掛問題依然沒有得到緩解。可想而知，有多少優(yōu)秀的游戲和開發(fā)商因?yàn)橥鈷於爸械辣篱恪保螒虍a(chǎn)業(yè)作為現(xiàn)代社會(huì)第三產(chǎn)業(yè)的重要組成部分又受到了多么大的損害。而且不同于一些真正的高科技犯罪，外掛犯罪的學(xué)習(xí)門檻實(shí)際非常之低，許多網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)者都是沒有高等教育經(jīng)歷的無業(yè)網(wǎng)民，他們?cè)趪?guó)內(nèi)外一些技術(shù)論壇看到相關(guān)內(nèi)容后，搜尋相關(guān)開發(fā)軟件“有樣學(xué)樣”，很容易就可以開發(fā)出有一定功能的外掛。而隨著電商和電子支付的普及，外掛的傳播可謂是暢通無阻，作為“虛擬”程序，一經(jīng)開發(fā)就可以無限復(fù)制、無限傳播，根本無法在流通過程中予以阻止，因此具有極強(qiáng)的“感染性”。

(二)網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”司法和理論現(xiàn)狀

就網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的刑法規(guī)制這一問題，主要存在兩方面的爭(zhēng)議。一是在理論界內(nèi)部，國(guó)內(nèi)學(xué)界主要對(duì)其罪名存在爭(zhēng)議。大部分學(xué)者主張適用非法經(jīng)營(yíng)罪或侵犯著作權(quán)罪等罪名，小部分學(xué)者主張適用計(jì)算機(jī)犯罪相關(guān)罪名。二是實(shí)務(wù)界的判決亦與理論界的主流觀點(diǎn)不同。根據(jù)裁判文書網(wǎng)檢索，按“網(wǎng)絡(luò)游戲外掛”“刑事案由”“判決書”關(guān)鍵詞，在2013年到2020年間共有判決書41份，排除適用詐騙相關(guān)罪名的判決，分布見表1。①(1)① 參見裁判文書網(wǎng)：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=e96e155da7119d29691cd5e75944802f&s21=%E7%BD%91%E7%BB%9C%E6%B8%B8%E6%88%8F%E5%A4%96%E6%8C%82。

表1 判決分布2013-2020

從判決數(shù)來看，計(jì)算機(jī)犯罪相關(guān)罪名與其他罪名的適用呈相持狀態(tài)，但從判決實(shí)踐來看，以2018年為分界點(diǎn)，早期的判決大多適用非法經(jīng)營(yíng)罪、侵犯著作權(quán)罪，提供工具類犯罪的適用主要集中在2019、2020年。反觀理論界，根據(jù)知網(wǎng)檢索，按“網(wǎng)絡(luò)游戲外掛”以被引數(shù)排序，在前20篇文章中，除去1篇關(guān)于取證技術(shù)的文章，3篇認(rèn)為法律法規(guī)存在缺陷的文章，論證計(jì)算機(jī)犯罪相關(guān)罪名的僅有2篇，其余13篇皆是論證著作權(quán)和非法出版物相關(guān)問題的，存在明顯的偏向。若以發(fā)表時(shí)間排序，在前20篇文章中，研究著作權(quán)、非法經(jīng)營(yíng)等問題的共13篇，計(jì)算機(jī)相關(guān)犯罪的4篇，認(rèn)為二者皆存在問題的3篇。 故從數(shù)據(jù)上可以看出，無論是在理論界還是實(shí)務(wù)界，網(wǎng)絡(luò)游戲外掛犯罪的問題一直沒有產(chǎn)生一個(gè)共識(shí)。以討論較多的非法經(jīng)營(yíng)罪、侵犯著作權(quán)為例，在論證邏輯上，前者通過2003年《關(guān)于開展對(duì)“私服”、外掛軟件專項(xiàng)治理的通知》，將“外掛”行為明確認(rèn)定為非法互聯(lián)網(wǎng)出版行為，再根據(jù)《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物的， 以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，最后結(jié)合刑法相關(guān)條文進(jìn)行最終的定罪；后者則是基于網(wǎng)絡(luò)游戲外掛開發(fā)必然需要對(duì)原始網(wǎng)絡(luò)游戲的代碼或程序進(jìn)行調(diào)取，進(jìn)而按照外掛通過對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲程序的“復(fù)制發(fā)行”，嚴(yán)重?fù)p害了網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人享有的游戲著作權(quán)，破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)秩序的邏輯，認(rèn)定其嚴(yán)重侵害他人著作權(quán)并進(jìn)行判罰。而少數(shù)學(xué)者主張的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪名，其實(shí)也存在缺陷，一是在實(shí)行行為的標(biāo)準(zhǔn)上，出售和銷售外掛的行為始終與使用網(wǎng)絡(luò)有游戲外掛的行為存在時(shí)間和空間上的距離，以我國(guó)目前的從屬性理論認(rèn)定是存在困難的；二是在法條解釋上，對(duì)“系統(tǒng)”“正常運(yùn)行”的定義都十分模糊或者不完善，網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的作用機(jī)制復(fù)雜而多樣，難以通過常識(shí)來判斷，如有學(xué)者就認(rèn)為“使用互聯(lián)網(wǎng)游戲外掛程序、尚不會(huì)造成網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)自身不能正常運(yùn)行，故不宜認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪 ”。這些不同的論證邏輯無法達(dá)成共識(shí)的原因，在于并未對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”這一研究對(duì)象進(jìn)行類型化，在計(jì)算機(jī)犯罪相關(guān)罪名實(shí)行行為的定義上也存在差異。故本文意從網(wǎng)絡(luò)游戲的技術(shù)類型化遞進(jìn)到行為類型化，分析網(wǎng)絡(luò)游戲外掛犯罪的焦點(diǎn)問題。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”技術(shù)特征

理解網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”開發(fā)技術(shù)和其應(yīng)用是分析網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”類犯罪不可缺少的步驟，就如同研究故意殺人罪要去分析其殺人行為的具體方式和結(jié)果產(chǎn)生機(jī)理一樣，有助于正確地認(rèn)識(shí)犯罪行為和犯罪結(jié)果的危害性。下文將對(duì)四類主流技術(shù)及其應(yīng)用進(jìn)行初步介紹。

(一)本地修改類技術(shù)

該類技術(shù)又稱客戶端修改技術(shù)?？蛻舳酥傅氖怯脩粼趥€(gè)人電腦上的程序，用于與運(yùn)營(yíng)廠商的服務(wù)器端協(xié)同工作。目前游戲行業(yè)一般將計(jì)算量較大且運(yùn)行延遲要求較高的部分放在客戶端處理，比如射擊類、格斗類游戲大多以本地?cái)?shù)據(jù)計(jì)算為主，以求為玩家提供更好的游戲操作體驗(yàn)。本地修改類外掛開發(fā)涉及技術(shù)有以下類型：

1.直接內(nèi)存修改

這類修改技術(shù)屬于較為初級(jí)且比較“暴力”的類型，如圖1所示，其通過對(duì)正在運(yùn)行的游戲程序進(jìn)行反復(fù)地內(nèi)存搜索，獲得對(duì)應(yīng)數(shù)據(jù)的內(nèi)存位置，從而進(jìn)行鎖定或者修改。使用較為廣泛的有“金山游俠”“CheatEngine”等內(nèi)存查詢、修改軟件。比如玩家希望讓自己控制的游戲人物獲得更多的金錢，則需要進(jìn)行反復(fù)的“花錢”、查詢數(shù)字、再“花錢”、查詢改變后的數(shù)字，在一定的重復(fù)搜索后，上述軟件會(huì)鎖定某幾個(gè)內(nèi)存地址，再對(duì)這幾個(gè)內(nèi)存地址進(jìn)行數(shù)據(jù)修改則可達(dá)到目的。其缺陷在于如果單獨(dú)使用的話，只能修改一些單機(jī)游戲或者缺乏數(shù)據(jù)保護(hù)、驗(yàn)證手段的網(wǎng)絡(luò)游戲。其本質(zhì)是對(duì)運(yùn)行內(nèi)存的攻擊，在關(guān)閉游戲程序后則停止攻擊。這種修改方式普遍存在于游戲玩家之中，可謂“人盡皆知”，由于其本身的局限性并不會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生多大的破壞。但其具有破壞性的情況有一個(gè)特例，就是騰訊公司旗下的《DNF》網(wǎng)絡(luò)游戲，該游戲?qū)儆谟螒蛐袠I(yè)的“常青樹”，運(yùn)營(yíng)已有十年以上，由于其數(shù)據(jù)加密方式的落后，直接內(nèi)存修改也可以對(duì)其產(chǎn)生較為明顯的影響，只不過在騰訊公司強(qiáng)大的運(yùn)營(yíng)能力之下，并沒有產(chǎn)生多么嚴(yán)重的后果罷了。直接內(nèi)存修改的技術(shù)特征如圖1所示。

圖1 直接修改內(nèi)存類外掛作用圖

2.源程序修改

與直接修改內(nèi)存不同，該類技術(shù)通過對(duì)程序?qū)嵤┻\(yùn)行所需要調(diào)取的運(yùn)行庫或也就是源程序進(jìn)行修改，以達(dá)到攻擊“大本營(yíng)”的作用。開發(fā)這類外掛，需要通過反匯編等手段對(duì)游戲的客戶端程序進(jìn)行解析，了解游戲內(nèi)部的運(yùn)行方式，從根源上進(jìn)行修改。這種類型的外掛實(shí)際上就是在原始程序的基礎(chǔ)上創(chuàng)建了新的游戲內(nèi)容，但與原始游戲共用一個(gè)服務(wù)器數(shù)據(jù)庫。如果游戲廠商在本地或者服務(wù)器端沒有一定的數(shù)據(jù)或程序校驗(yàn)來把關(guān)的話，其對(duì)于平衡性的破壞力可想而知。當(dāng)然這種技術(shù)也需要更高的專業(yè)水平，要求對(duì)計(jì)算機(jī)編程高級(jí)語言和匯編語言有一定的掌握，通常為專業(yè)外掛開發(fā)者所使用。其技術(shù)特征如圖2所示。

圖2 源程序修改類外掛作用圖

3.動(dòng)態(tài)鏈接庫注入修改

動(dòng)態(tài)鏈接庫(DLL)是微軟公司在微軟Windows操作系統(tǒng)中，實(shí)現(xiàn)共享函數(shù)庫概念的一種方式。DLL可以將程序調(diào)用的函數(shù)模塊化，比喻的說法就是把一個(gè)“人”使用“工具”的“方法”進(jìn)行整理和打包，提高系統(tǒng)運(yùn)行效率，節(jié)省資源。但DLL一樣會(huì)給外掛制作者留下空間，常見的有DLL注入類外掛或者DLL劫持類外掛，二者作用原理大致相同，都是對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行所需要使用的函數(shù)庫進(jìn)行修改，并在運(yùn)行時(shí)使其成為程序進(jìn)程的一部分。這種類型的外掛的檢測(cè)或防御難度很高，其披著計(jì)算機(jī)系統(tǒng)自帶方法的“羊皮”蒙混過關(guān)，且這層“羊皮”有著源于操作系統(tǒng)本身的保護(hù)，更加難以處理。動(dòng)態(tài)鏈接庫注入類外掛的技術(shù)特征如圖3所示。

圖3 動(dòng)態(tài)鏈接庫注入類外掛作用圖

以上三種方式是開發(fā)本地修改類外掛功能主要使用的技術(shù)，在大部分情況下他們都是被組合使用以達(dá)到更好的效果。本節(jié)內(nèi)容由于文章主題和篇幅限制，無法詳述，為方便讀者理解以一個(gè)生活中的例子進(jìn)行輔助說明：程序運(yùn)行就好比，工人要制作桌子，先要按照說明書從倉(cāng)庫取得木材和錘子、螺絲刀等工具，然后按照說明書開始操作。對(duì)“運(yùn)行內(nèi)存”的修改或攻擊就相當(dāng)于在工人“敲敲打打”組裝的過程中施加干擾；對(duì)“源程序”的修改或攻擊就相當(dāng)于對(duì)倉(cāng)庫中的木材和工具進(jìn)行改動(dòng)；對(duì)DLL進(jìn)行修改和攻擊就相當(dāng)于篡改說明書，使得工人獲取不了正確的材料和工具，或者無法正確地進(jìn)行組裝。該舉例可能無法完全地解釋上述的技術(shù)種類，但用于大致概念的理解還是足夠的。

(二)數(shù)據(jù)包修改類技術(shù)

該類技術(shù)實(shí)際上就是對(duì)傳輸線路上的數(shù)據(jù)進(jìn)行修改，而非對(duì)客戶端或者服務(wù)端進(jìn)行修改。網(wǎng)絡(luò)游戲的運(yùn)行邏輯就是將數(shù)據(jù)根據(jù)功能不同、責(zé)任不同分布在服務(wù)端和客戶端進(jìn)行計(jì)算，為了保證游戲的正常運(yùn)行，二者的計(jì)算結(jié)果需要按照一定的頻率進(jìn)行傳輸交換，這就給外掛開發(fā)留下了空間。數(shù)據(jù)包修改類技術(shù)包括抓包、發(fā)包兩部分，而操作流程則是先抓包，后修改，再發(fā)包。抓包指的是外掛從傳輸線路上將需要的數(shù)據(jù)包抓取，或者說是劫持下來，并且中斷原有的數(shù)據(jù)傳輸流程。數(shù)據(jù)包的修改是實(shí)現(xiàn)外掛功能的主要部分，比如服務(wù)器給客戶端的指示是讓玩家的游戲人物死亡，那么破解并修改數(shù)據(jù)包中的特定部分，就可以將指示改為存活或者復(fù)活，玩家就可以獲得額外的優(yōu)勢(shì)。發(fā)包就是在將修改后的數(shù)據(jù)包進(jìn)行再打包，然后將中斷的數(shù)據(jù)傳輸流程激活，繼續(xù)發(fā)送，完成信息從服務(wù)器到客戶端或者客戶端到服務(wù)器的完整操作。

打個(gè)比方說，數(shù)據(jù)包類修改技術(shù)，就好比古代戰(zhàn)爭(zhēng)中士兵將敵人的信鴿攔截下來，將其攜帶的信件內(nèi)容篡改再放飛，以達(dá)到欺騙敵方指揮或者士兵一樣，可以獲得額外的優(yōu)勢(shì)。這種修改技術(shù)目前也很常見，常用于客戶端加密較強(qiáng)、無法直接修改的網(wǎng)絡(luò)游戲，其難度在于正確地破解數(shù)據(jù)包中加密的數(shù)據(jù)，即破解傳輸協(xié)議，并且在客戶端和服務(wù)端要求的間隔內(nèi)成功發(fā)送數(shù)據(jù)包，是較為先進(jìn)的技術(shù)。網(wǎng)絡(luò)上多用WPE網(wǎng)絡(luò)編程控件來實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)包的抓取、修改和發(fā)送，該類軟件存在眾多開源項(xiàng)目①(2)① 開源，用于描述那些源碼可以被公眾使用的軟件，并且此軟件的使用、修改和發(fā)行也不受許可證的限制。開源項(xiàng)目的所有者不屬于任何組織或個(gè)人。在遵守開源協(xié)議的條件下，開源產(chǎn)品可通過修改代碼定制成屬于自己的個(gè)性化產(chǎn)品?；蛘咴创a，十分容易獲取。數(shù)據(jù)包修改類外掛的技術(shù)特征如圖4所示。

圖4 修改數(shù)據(jù)包類技術(shù)作用圖

(三)自動(dòng)腳本類技術(shù)

就技術(shù)層面而言，自動(dòng)腳本類技術(shù)與前述的幾種外掛技術(shù)有著很大的不同，它并不修改關(guān)于游戲程序本身的任何數(shù)據(jù)。網(wǎng)絡(luò)游戲外掛中的自動(dòng)腳本，指的是外掛程序控制電腦，可以依照腳本的指令進(jìn)行特定的操作，如模擬按鍵、光標(biāo)等，實(shí)現(xiàn)自動(dòng)化操作。此類技術(shù)在內(nèi)部又分為兩種，程序腳本和驅(qū)動(dòng)腳本，程序腳本以進(jìn)程的方式存在，直接給計(jì)算機(jī)“發(fā)號(hào)施令”，而驅(qū)動(dòng)腳本則通過控制實(shí)際存在的鼠標(biāo)或者鍵盤，間接地“傳令”。前者更容易被技術(shù)保障程序所檢測(cè)，后者則不容易被檢測(cè)。該類技術(shù)本身并不存在極大的危害性，甚至一定程度可以優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)游戲玩家體驗(yàn)，減少枯燥反復(fù)的操作。但在外掛中，該技術(shù)若與其他技術(shù)結(jié)合，就會(huì)對(duì)游戲平衡性產(chǎn)生破壞。如在射擊類游戲當(dāng)中，腳本類技術(shù)與數(shù)據(jù)獲取技術(shù)結(jié)合，可以達(dá)到電腦自動(dòng)瞄準(zhǔn)敵人等操作，其精度和速度遠(yuǎn)大于人的操作，給游戲玩家?guī)斫^對(duì)的優(yōu)勢(shì)。而在一些存在交易系統(tǒng)的游戲中，腳本類技術(shù)可以自動(dòng)的完成“接任務(wù)、打怪、交任務(wù)、領(lǐng)賞金”的流程。單獨(dú)玩家使用該類技術(shù)并不會(huì)有多大危害性，仍然屬于可控的平衡性范圍內(nèi)，但是一旦被網(wǎng)絡(luò)游戲工作室①(3)① 網(wǎng)絡(luò)游戲工作室，指的是游戲愛好者、職業(yè)玩家或者游戲商人建立機(jī)房，大量、批量對(duì)游戲賬號(hào)進(jìn)行操作的工作室，有多種業(yè)務(wù)內(nèi)容。所使用則會(huì)批量地生產(chǎn)“游戲物資”，導(dǎo)致游戲內(nèi)部的“通貨膨脹”，破壞游戲平衡性。該類技術(shù)所使用的程序或者源碼在互聯(lián)網(wǎng)上也十分容易獲取，國(guó)內(nèi)較為著名的有《按鍵精靈》系列。

(四)數(shù)據(jù)獲取類技術(shù)

該類技術(shù)和腳本類技術(shù)一樣，并不對(duì)游戲程序本身進(jìn)行修改，通常不會(huì)獨(dú)立地產(chǎn)生作用。此類技術(shù)的主要應(yīng)用途徑有兩類，分別是圖像查找類和內(nèi)存查找類。前者通過對(duì)電腦顯示屏輸出的畫面進(jìn)行檢索，獲取如“金錢”“血量”等信息，功能有限且精準(zhǔn)度低，通常用于一些良性腳本，以改善玩家游戲體驗(yàn)。而內(nèi)存查找類技術(shù)則是通過對(duì)加密的內(nèi)存數(shù)據(jù)進(jìn)行破解，得到正常玩家無法獲得，或者無法精準(zhǔn)獲得的數(shù)據(jù)。由于其只是單純地獲取而非修改，在檢測(cè)難度上要比其他類型更難。此類技術(shù)在游戲外掛主要應(yīng)用途徑有多種，比如在射擊游戲中通過非法獲取到的敵人位置信息開發(fā)“透視”功能；在卡牌類游戲中獲取對(duì)手的“手牌”以“出老千”；在MOBA類游戲中獲取敵方“法術(shù)”位置以提前躲避等。更甚的是，當(dāng)信息獲取類技術(shù)結(jié)合腳本類技術(shù)，則可以開發(fā)出各種功能強(qiáng)大的外掛，如“隔墻看人”“自動(dòng)瞄準(zhǔn)”“自動(dòng)躲避”“自動(dòng)刷錢”“自動(dòng)練級(jí)”等等，在不同程度上去破壞游戲平衡性，可謂是“外掛之母”。離開了非法數(shù)據(jù)的獲取，絕大多數(shù)外掛的功能都無法正常開發(fā)或運(yùn)行。但廣大游戲廠商對(duì)于這類技術(shù)幾乎束手無策，只能通過不停地更新游戲版本來改變關(guān)鍵數(shù)據(jù)的位置或加密協(xié)議，減少外掛帶來的損害。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”犯罪的類型化分析

前文介紹了主流的四種外掛開發(fā)技術(shù)及其應(yīng)用，對(duì)其危害性的來源機(jī)理進(jìn)行了分析，本部分將結(jié)合技術(shù)分類對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上存在的外掛相關(guān)犯罪行為進(jìn)行分析，并給出刑法角度的評(píng)價(jià)。根據(jù)目前技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)游戲外掛中發(fā)揮的功能，網(wǎng)絡(luò)游戲外掛犯罪行為在刑法評(píng)價(jià)范圍內(nèi)可分為屬性修改類、資源修改類和自動(dòng)腳本類。

(一)屬性修改類行為

該類行為實(shí)際上是各類行為中最“純粹”、最“暴力”、最典型的，通過對(duì)該類型為的分析可以解決很多實(shí)踐中的疑難問題。以網(wǎng)絡(luò)游戲《DNF》存在的修改類外掛為例，該類外掛通過解密并修改游戲源程序、運(yùn)行內(nèi)存和數(shù)據(jù)包中相關(guān)內(nèi)容，達(dá)到快速通過游戲關(guān)卡，獲得高于正常玩家可得獎(jiǎng)勵(lì)的目的，其本身并不憑空創(chuàng)造“金錢”等數(shù)據(jù)。其行為本質(zhì)是通過技術(shù)手段破壞、影響游戲廠商所擁有并控制的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，直接結(jié)果是導(dǎo)致游戲廠商的服務(wù)器系統(tǒng)或者客戶端程序不能正常運(yùn)行。外掛修改屬性的行為，具有暫時(shí)性的特點(diǎn)，一旦外掛程序關(guān)閉，游戲程序運(yùn)行會(huì)立刻復(fù)原。雖然從表面來看，修改屬性的行為只會(huì)造成短時(shí)間的系統(tǒng)運(yùn)行異常，但其后續(xù)留下的損害是長(zhǎng)遠(yuǎn)的，包括但不限于游戲玩家大量流失等。該類行為在刑法評(píng)價(jià)上涉及以下幾個(gè)問題：

1.對(duì)破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪中“不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重”的理解

此處首先需要對(duì)于上述幾類行為是否屬于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的行為進(jìn)行分析。在破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪構(gòu)成認(rèn)定中，核心是犯罪客觀方面的認(rèn)定。根據(jù)我國(guó)《刑法》第二百八十六條①(4)① 《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十六條第一款、第二款規(guī)定：違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。第一款規(guī)定，在存在破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為的情況下，要求造成“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重”，而第二款則是針對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)所使用的數(shù)據(jù)和程序進(jìn)行規(guī)制。從行為來看，屬性修改類行為根據(jù)其所采取技術(shù)的不同，可以通過破解加密數(shù)據(jù)或傳輸協(xié)議來對(duì)游戲廠商的存儲(chǔ)、處理或傳輸?shù)臄?shù)據(jù)或應(yīng)用程序進(jìn)行同時(shí)或單獨(dú)的修改，無疑是符合本罪對(duì)客觀方面的行為要求的。而在結(jié)果方面，學(xué)界則存在一些爭(zhēng)議，即何謂“不能正常運(yùn)行”。有觀點(diǎn)認(rèn)為“不能正常運(yùn)行”指的是“崩潰”②(5)②王曄：《網(wǎng)絡(luò)游戲中的“外掛”問題的刑法思索》，碩士學(xué)位論文，蘇州大學(xué)，2013年。等廢止計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，但不能正常運(yùn)行的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)是相對(duì)于正常運(yùn)行，對(duì)“系統(tǒng)”二字進(jìn)行擴(kuò)張解釋。即上述行為在導(dǎo)致游戲流程偏離正常軌道，服務(wù)器被本地修改欺騙而反饋出異常指令，都屬于不能正常運(yùn)行，并不僅指狹義的程序報(bào)錯(cuò)或崩潰等完全不能運(yùn)行的狀態(tài)。而且從語義表達(dá)來看，如果該條規(guī)定認(rèn)為程序崩潰才符合要求，為何不將法規(guī)描述精煉為“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)不能運(yùn)行”？亦有觀點(diǎn)提出，“就因?yàn)橥鈷熘谱鞯碾[蔽性，所以它修改過后傳送的數(shù)據(jù)才會(huì)被服務(wù)器端所認(rèn)可接受，服務(wù)器并非不能正常運(yùn)行”③(6)③王曄：《網(wǎng)絡(luò)游戲中的“外掛”問題的刑法思索》，碩士學(xué)位論文，蘇州大學(xué)，2013年。，這一觀點(diǎn)的不足在于將服務(wù)器接收數(shù)據(jù)的行為誤解為帶有價(jià)值評(píng)判因素的“認(rèn)可”，正如這一觀點(diǎn)的論者所言，這種被違規(guī)修改的數(shù)據(jù)是由于隱蔽性而被接受的，實(shí)際上是成功實(shí)現(xiàn)了欺騙行為，顯然不具有合法性。故，在其他損害后果認(rèn)定滿足的情況下，屬性修改類外掛滿足使“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”的要求。

同樣，對(duì)于“后果嚴(yán)重”的認(rèn)定不應(yīng)當(dāng)以“崩潰”作為必須要求。而且由于單純使用外掛進(jìn)行屬性修改、開發(fā)或傳播外掛，并不必然存在營(yíng)利的目的，故在“后果嚴(yán)重”認(rèn)定上可以按照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的規(guī)定，結(jié)合個(gè)案的經(jīng)濟(jì)損失、影響系統(tǒng)臺(tái)數(shù)等情形來進(jìn)行判斷。

2.僅提供犯罪工具時(shí)，實(shí)行行為不構(gòu)成犯罪是否代表提供者不構(gòu)成犯罪

這個(gè)問題的提出，主要是針對(duì)為游戲玩家提供外掛的開發(fā)者或傳播者，是否需要為玩家個(gè)體使用外掛對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲及其廠商造成的損害所負(fù)責(zé)的問題。這個(gè)問題，實(shí)際涉及共犯行為正犯化的內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)幫助行為的獨(dú)立性在一定程度上已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的從屬地位，“一對(duì)多”的網(wǎng)絡(luò)特性導(dǎo)致社會(huì)危害性呈累加狀態(tài)。在傳統(tǒng)形式共犯論的解釋框架內(nèi)，限制從屬性說和最小從屬性說都無法解決網(wǎng)絡(luò)幫助行為客觀上的獨(dú)立性問題。以幫信罪為例，根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，該罪在罪名描述時(shí)使用了“明知……實(shí)施犯罪”的字眼，若對(duì)“犯罪”一詞進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)解釋的話，應(yīng)當(dāng)指的是滿足構(gòu)成要件階層和違法性階層的行為，這就說明該罪雖然是共犯行為正犯化的典型，但仍遵循限制從屬性說，同時(shí)根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第三條、第四條對(duì)于罪量的要求，亦可以發(fā)現(xiàn)該罪是依賴于實(shí)行行為滿足違法性階層的，即這種幫助行為正犯化，實(shí)際上只是將一般情況下的幫助行為的處罰路徑明文規(guī)定下來，并未在解釋論上提供解決網(wǎng)絡(luò)幫助行為獨(dú)立性的功能。①(7)① 張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，《政治與法律》2016年第2期。據(jù)此，只有針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的結(jié)構(gòu)新樣態(tài)，采取共犯獨(dú)立說和實(shí)質(zhì)共犯論的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)才能解決問題。即直接對(duì)共犯行為設(shè)定獨(dú)立的罪名和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，不再依賴其對(duì)應(yīng)實(shí)行行為是否滿足構(gòu)成要件、是否滿足罪量要求、是否有責(zé)等等，其本身已經(jīng)脫離了最小從屬性、限制從屬性的框架。形式共犯論依賴于實(shí)行行為情況的查明，但這在網(wǎng)絡(luò)犯罪的語境下是難以實(shí)現(xiàn)的，網(wǎng)絡(luò)賭博、販賣傳播淫穢物品都是樹根狀發(fā)展的，在偵查環(huán)節(jié)的難度是傳統(tǒng)共同犯罪無法比擬的，強(qiáng)行開展工作只會(huì)造成的司法資源的浪費(fèi)，這在實(shí)質(zhì)共犯論中是可以避免的。

據(jù)此，問題就轉(zhuǎn)化為罪量的累加問題。包括網(wǎng)絡(luò)游戲外掛犯罪在內(nèi)的許多樹狀發(fā)展的犯罪中，突出的一個(gè)特點(diǎn)就是罪體和罪量存在分割。以多次幫助他人盜竊不滿足單次犯罪罪量要求的行為為例，其前一個(gè)形態(tài)是連續(xù)盜竊不滿足單次犯罪罪量要求的行為，對(duì)于這類行為，我國(guó)采取了“累計(jì)數(shù)額”的方式來解決，將一定條件內(nèi)的違法行為之結(jié)果累加計(jì)算，完成入罪。在具體的案件中，依托于連續(xù)犯、集合犯的基本原理，結(jié)合特定犯罪構(gòu)成要件的具體語義結(jié)構(gòu)，在一定時(shí)間跨度內(nèi)基于同一行為決意所進(jìn)行的多個(gè)連續(xù)、反復(fù)行為仍然可能被整體性地評(píng)價(jià)為一個(gè)構(gòu)成要件行為單數(shù)，在此基礎(chǔ)上審慎展開 “數(shù)額累計(jì)計(jì)算”則是務(wù)實(shí)可行的。①(8)① 王華偉：《網(wǎng)絡(luò)語境中的共同犯罪和罪量要素》，《中國(guó)刑事法雜志》2019年第2期。當(dāng)然，這種觀點(diǎn)也并未在學(xué)界達(dá)成共識(shí)，有認(rèn)為累加數(shù)額違反罪刑法定，損害謙抑性的②(9)② 張小虎：《多次行為的理論定性與立法存疑》，《法學(xué)雜志》2006年第3期。；也有認(rèn)為通過事后的追認(rèn)犯罪，模糊了實(shí)行行為特定性的③。(10)③ 陳航：《累計(jì)數(shù)額刑事處罰制度研究》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2007年第6期。本文認(rèn)為，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)語境下的共同犯罪，不應(yīng)當(dāng)再拘泥于傳統(tǒng)的共犯理論，開闊視野是有必要的。以民事中的共同訴訟為例，分為普通的共同訴訟和必要的共同訴訟，前者適用于標(biāo)的種類相同而參與人不同的情況，后者屬于參與人不同但屬于同一標(biāo)的的情況。從其出發(fā)，可以把多次幫助不構(gòu)成犯罪的行為拆解開，幫助人的幫助行為，就是同種類的標(biāo)的，而不同的幫助對(duì)象，就是不同的訴訟參與人。即將行為簡(jiǎn)化為“幫助行為人+被幫助結(jié)果”，因?yàn)樗械耐悗椭袨?，比如外掛出售者將外掛賣給不同的玩家使用一樣，對(duì)于外掛出售者來說這些多次的出售行為并無區(qū)別，在罪體上是同一的。在這個(gè)視角下，網(wǎng)絡(luò)游戲外掛犯罪行為的罪體、罪量都已清晰，按照實(shí)質(zhì)共犯論即可完成入罪。

3.侵犯軟件著作權(quán)和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)類行為的競(jìng)合

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等法律法規(guī)，有五類行為構(gòu)成對(duì)軟件著作權(quán)的侵犯：一是復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的; 二是向公眾發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播著作權(quán)人的軟件的; 三是故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的; 四是故意刪除或者改變軟件權(quán)利管理電子信息的; 五是轉(zhuǎn)讓或者許可他人行使著作權(quán)人的軟件著作權(quán)的。從上述規(guī)定可以看出，我國(guó)法律主要保障的是計(jì)算機(jī)軟件不被非法“發(fā)行”“復(fù)制”的權(quán)益。使用或開發(fā)、銷售外掛是否構(gòu)成對(duì)軟件著作權(quán)的侵犯，取決于是否存在對(duì)于著作權(quán)法益的侵害，縱使行為是不可分割的一體，其造成的數(shù)種法益侵害仍然可以獨(dú)立考察。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，無論是程序中的源代碼，還是傳輸線路中的數(shù)據(jù)包，都具有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性，這并無爭(zhēng)議之處，數(shù)據(jù)包是基于客戶端和服務(wù)器的特定傳輸協(xié)議產(chǎn)生的，都屬于游戲廠商的所有物。但是，需要考慮的是網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的修改行為具有其特殊性。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲本身具有作品和程序的雙重屬性，故對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的修改行為必定是侵害軟件著作權(quán)和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)運(yùn)行秩序的共同載體，其同時(shí)侵害了兩種法益，實(shí)際上屬于想象競(jìng)合關(guān)系。這種情況下，就必須考察在同一行為造成兩種法益被侵害的程度。在大部分網(wǎng)絡(luò)游戲外掛案件中，真正受到損害的是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)正常運(yùn)行的秩序。首先從技術(shù)角度來看，任何外掛產(chǎn)生作用都是通過非法手段對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、數(shù)據(jù)、程序進(jìn)行修改、刪除或干擾等操作，這些操作本身就是對(duì)上述秩序的損害。而間接造成的游戲廠商運(yùn)營(yíng)負(fù)擔(dān)增大、玩家流失等結(jié)果，也都是由技術(shù)手段所獲得的游戲內(nèi)的不正當(dāng)利益而導(dǎo)致，而非技術(shù)手段中對(duì)于著作權(quán)的侵害所導(dǎo)致。同樣，站在外掛開發(fā)、傳播、使用人的角度，他們也是無意對(duì)著作權(quán)造成侵害并從中獲利的，其僅對(duì)損害正常網(wǎng)絡(luò)游戲秩序或系統(tǒng)運(yùn)行秩序持故意的態(tài)度，故并不符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件。

其次，以上分析也表明，絕大多數(shù)有關(guān)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪，在行為實(shí)施層面都會(huì)對(duì)軟件著作權(quán)和計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)運(yùn)行秩序等法益同時(shí)造成侵害。不主張使用侵犯軟件著作權(quán)的罪名來規(guī)制相關(guān)犯罪，也是考慮到如“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”之類的罪名，更能反映出犯罪行為的本質(zhì)以及其危害來源。網(wǎng)絡(luò)游戲外掛所造成的損害必然是包含對(duì)著作權(quán)之侵害的，但這種侵害并不具有顯著的社會(huì)危害性，因?yàn)橛螒驈S商也并沒有損失其“復(fù)制”“發(fā)行”等權(quán)益。從現(xiàn)實(shí)游戲行業(yè)的發(fā)展來看，外掛對(duì)于著作權(quán)的侵害也不是大部分網(wǎng)絡(luò)游戲廠商從法律中尋求保護(hù)的原因，更多是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲外掛對(duì)系統(tǒng)內(nèi)部產(chǎn)生的破壞。并且從技術(shù)角度可以看出，沒有任何一個(gè)外掛開發(fā)者是通過復(fù)制或發(fā)行網(wǎng)絡(luò)游戲軟件的全部或者部分來實(shí)現(xiàn)其犯罪目的的。而且通過應(yīng)用更加貼合犯罪本質(zhì)的罪名來規(guī)制該類行為，得以讓社會(huì)公眾和潛在犯罪人更好地選擇自己的行為以避免犯罪，同時(shí)也不至于束手束腳，被著作權(quán)的高墻所困，以至于對(duì)程序進(jìn)行合法有益的改造都不敢。從上述分析來看，目前司法實(shí)踐中對(duì)游戲外掛相關(guān)犯罪多以侵犯著作權(quán)來起訴或定罪，難免會(huì)讓人懷疑是司法機(jī)關(guān)為了減少法律論證壓力而采取的“保險(xiǎn)”“兜底”行為，略有“嚴(yán)打”之色彩。

最后，確實(shí)可能存在某些特殊的情況，，即當(dāng)外掛開發(fā)者向玩家提供、銷售的并不是單純的外掛程序而是經(jīng)過修改的客戶端時(shí)，可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。因?yàn)樾薷倪^后的客戶端在功能和代碼、實(shí)質(zhì)與形式上都存在相似性，其盜用、復(fù)制游戲本體代碼并運(yùn)行的行為是其產(chǎn)生作用的主要行為。但是這種情況下實(shí)際并不能稱之為“外掛”，而用“盜版客戶端”來描述可能更為確切。

4.售賣外掛軟件的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)行為

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，許多外掛相關(guān)行為也被以非法經(jīng)營(yíng)罪起訴或定罪，此種立場(chǎng)是值得商榷的。根據(jù)《刑法》第二百二十五條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；(三)未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；(四)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為?！痹谏鲜鲆?guī)定中，可用于對(duì)出售外掛進(jìn)行規(guī)制的是第(四)項(xiàng)。

目前學(xué)界中，贊成該類行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的觀點(diǎn)主要是通過以下路徑進(jìn)行論證的。首先根據(jù)2003年《關(guān)于開展對(duì)“私服”、外掛軟件專項(xiàng)治理的通知》，(以下簡(jiǎn)稱《通知》)將“外掛”行為明確認(rèn)定為非法互聯(lián)網(wǎng)出版行為，再根據(jù)《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，最后結(jié)合刑法相關(guān)條文進(jìn)行最終的定罪。從整體流程上來看，根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，將出售外掛或外掛服務(wù)的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)并無不妥，但有商榷之處。

首先，需要考慮的是，將網(wǎng)絡(luò)游戲外掛認(rèn)定為非法互聯(lián)網(wǎng)出版物是否妥當(dāng)?！锻ㄖ穼ā靶薷淖髌窋?shù)據(jù)”“私自架設(shè)服務(wù)器”等行為都納入非法互聯(lián)網(wǎng)出版行為，是在國(guó)內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)、軟件方面法律法規(guī)不成熟的體制下，為了盡快打擊犯罪和恢復(fù)社會(huì)秩序而做出的不得已之舉，不具備內(nèi)在合理性。根據(jù)2016年廢止的《軟件產(chǎn)品管理辦法》來看，目前我國(guó)實(shí)際已經(jīng)放開了對(duì)軟件開發(fā)、銷售的管制。根據(jù)前文中關(guān)于軟件著作權(quán)和計(jì)算機(jī)運(yùn)行秩序的論證，可以看出外掛作為非法出版物的屬性是極其微弱的，更多的是作為計(jì)算機(jī)犯罪的犯罪工具存在，其在非法出版行為上造成的損害并不足以用非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行規(guī)制。

其次，需要考慮出售外掛的行為到底能不能導(dǎo)致“市場(chǎng)秩序”被嚴(yán)重?cái)_亂。有學(xué)者指出，根據(jù)近20年來國(guó)家立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)出臺(tái)的關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪認(rèn)定的文件來看，該罪保護(hù)的市場(chǎng)秩序?qū)嶋H是關(guān)乎國(guó)計(jì)民生的重要資源的市場(chǎng)秩序。①(11)① 參見聶立澤、胡洋：《全國(guó)首例開發(fā)微信外掛軟件銷售案的刑法定性問題研究》，《南都學(xué)壇》2018第3期。這種觀點(diǎn)是有道理的，非法經(jīng)營(yíng)罪作為典型的“兜底”罪名，不宜將打擊面進(jìn)行更多的擴(kuò)張。從銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛本身來看，如果該外掛在修改游戲、影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行上并未造成多大損害，即使其存在一定金額的銷售行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法的民事行為，只要不存在功能上的欺詐，就只是玩家和外掛銷售者之間的“愿打愿挨”。如前文所論述，外掛行為危害的本質(zhì)是對(duì)于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行的損害，進(jìn)而影響到游戲廠商和其他玩家，其造成損害的最終落腳點(diǎn)停步于游戲廠商，并未再擴(kuò)大影響，哪怕是造成游戲產(chǎn)業(yè)的停滯，也只是一個(gè)行業(yè)損害一個(gè)行業(yè)的結(jié)果，而不至于擾亂整個(gè)“市場(chǎng)”，故并不應(yīng)將其歸責(zé)到出售外掛的行為。并且涉及罪名角度來看，非法經(jīng)營(yíng)罪、侵犯著作權(quán)罪和計(jì)算機(jī)類犯罪往往存在想象競(jìng)合的關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)從“特殊”優(yōu)先的角度選取更能夠揭示犯罪本質(zhì)的罪名來進(jìn)行刑法規(guī)制。

(二)資源修改類行為

資源修改類行為指的是通過技術(shù)手段對(duì)游戲內(nèi)的“資源”進(jìn)行修改，包括金錢、等級(jí)、物品等，與屬性修改類不同，該類修改往往具有存續(xù)性和財(cái)產(chǎn)性。目前該類外掛在市面上存在的并不多，因?yàn)榻^大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)游戲的資源性、財(cái)產(chǎn)性數(shù)據(jù)都是在服務(wù)器進(jìn)行存儲(chǔ)，并且都有著較為嚴(yán)密的技術(shù)保障，犯罪成本和風(fēng)險(xiǎn)都遠(yuǎn)高于其他種類，從實(shí)踐來看，可以從虛擬財(cái)產(chǎn)相關(guān)問題切入：

1.修改、獲得或出售“僅可從充值獲得的網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣”行為定性

此處所指的游戲貨幣，是指玩家通過使用法定貨幣從游戲廠商處購(gòu)買獲得的虛擬貨幣，并非游戲玩家在正常游玩過程中從游戲內(nèi)部獲取的“金幣”等，為避免在文義上的混淆，下文中將該類虛擬貨幣稱為“充值貨幣”。充值貨幣正如其名，它的獲取來源較為單一，往往只能通過充值的手段獲取，但使用途徑廣泛，且大多具有其獨(dú)特用處，即可以在對(duì)應(yīng)網(wǎng)絡(luò)游戲匯中購(gòu)買到“金幣”無法購(gòu)買的“特權(quán)”。在對(duì)通過外掛修改獲得充值貨幣的相關(guān)行為的定性中，有以下若干關(guān)鍵點(diǎn)需要討論：非法獲得虛擬財(cái)產(chǎn)是否構(gòu)成盜竊；非法獲取充值貨幣的行為定性；非法出售充值貨幣的行為的定性。

現(xiàn)實(shí)貨幣，指的是在現(xiàn)實(shí)世界中流通的法定貨幣，如“人民幣”“美元”“歐元”等，其具有現(xiàn)實(shí)性和法定財(cái)產(chǎn)性。而充值貨幣則不同，其并無法在現(xiàn)實(shí)世界中流通，且并不具備廣義上的匯率，其價(jià)格兌換標(biāo)準(zhǔn)是由游戲廠商單方面確定，在使用上依賴特定的游戲系統(tǒng)，故目前并不被我國(guó)法律法規(guī)所正式承認(rèn)。有學(xué)者指出，根據(jù)我國(guó)2013年兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于虛擬財(cái)產(chǎn)的規(guī)定可以看出，目前我國(guó)法律法規(guī)依舊將包括虛擬貨幣在內(nèi)的虛擬財(cái)產(chǎn)定性為計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，非法獲取者不構(gòu)成盜竊罪，而構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。主要理由是：一是虛擬貨幣與金錢財(cái)物等有形財(cái)產(chǎn)、電力燃?xì)獾葻o形財(cái)產(chǎn)存在明顯差別；二是虛擬貨幣的法律屬性導(dǎo)致對(duì)其進(jìn)行非法獲取的行為構(gòu)成的是計(jì)算機(jī)犯罪相關(guān)罪名。但將這種判斷邏輯適用于充值貨幣值得商榷。與“金幣”不同，充值貨幣往往是玩家通過與游戲廠商進(jìn)行交易來獲得的，在游戲廠商定價(jià)合規(guī)的情況下，玩家是通過支付對(duì)價(jià)的方式來獲得充值貨幣，這點(diǎn)也可從相關(guān)充值協(xié)議中得以窺見。那么充值貨幣的合法獲取實(shí)際上就是合法的購(gòu)買行為，充值貨幣是作為交易物品而存在的，其作為計(jì)算機(jī)運(yùn)行所需數(shù)據(jù)的性質(zhì)并不居于主要地位。修改類外掛使用者在并未支付對(duì)價(jià)且未被出售方知曉時(shí)獲取充值貨幣，顯然在行為上符合盜竊犯罪的構(gòu)成要件。也有研究指出“虛擬財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持民刑一致的原則”①(12)① 參見陳興良：《虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法屬性及其保護(hù)路徑》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第2期。，“傳統(tǒng)的線下財(cái)物概念應(yīng)當(dāng)涵蓋線上的虛擬財(cái)產(chǎn)”②(13)② 參見劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法解釋空間向度研究》，《中國(guó)法學(xué)》2019年第6期。，即在民法和刑法上都應(yīng)對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的考量。

在已經(jīng)對(duì)非法獲取“充值貨幣”構(gòu)成盜竊行為進(jìn)行論證后，出售充值貨幣的行為也應(yīng)當(dāng)予以討論。常見情況下，出售充值貨幣的行為可分為兩種。在第一種情形中，充值貨幣進(jìn)入玩家賬戶后不僅供人使用，同時(shí)可以通過游戲系統(tǒng)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。那么在這種情況下，出售盜竊獲得的“充值貨幣”實(shí)際上是一種銷贓行為，充值貨幣為贓物。對(duì)于賣家而言，在目前主流觀點(diǎn)中，銷贓行為是被盜竊行為所吸納的，并不單獨(dú)構(gòu)罪；而對(duì)于買家而言，根據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，明知或應(yīng)知贓物并收購(gòu)的，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，而與盜竊者事先約定、事后收購(gòu)的，構(gòu)成盜竊罪的共犯。第二種情形中，充值貨幣并不能在游戲內(nèi)進(jìn)行交易，只能通過充值的手段獲取并直接進(jìn)入玩家賬號(hào)。那么犯罪流程往往都是買家提出需求并提供賬號(hào)，賣家收取費(fèi)用通過外掛對(duì)其賬號(hào)進(jìn)行操作。賣家的行為顯然構(gòu)成盜竊罪，而買家的行為則需要根據(jù)其是否明知或應(yīng)當(dāng)知道充值貨幣的來源，從而認(rèn)定是否構(gòu)成盜竊罪的共犯。

2.對(duì)修改、獲得或出售游戲內(nèi)裝備、道具、“金幣”的行為定性——兼對(duì)“非法獲取計(jì)算機(jī)信息罪”的討論

與上述充值貨幣不同，該處所指的網(wǎng)絡(luò)游戲裝備、道具、“金幣”可能更加符合狹義虛擬財(cái)產(chǎn)的概念。他們都有一個(gè)共同的性質(zhì)即可以通過現(xiàn)實(shí)貨幣充值之外的手段獲取，在原始取得上并不當(dāng)然存在交易的形式。而上述虛擬財(cái)產(chǎn)在犯罪行為分析上的關(guān)鍵，是虛擬財(cái)產(chǎn)到底“是否可以在玩家間交易”。

如今游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展愈發(fā)龐大，也與其他產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生交融的情況。不同于早期的網(wǎng)絡(luò)游戲功能單一，現(xiàn)在的許多網(wǎng)絡(luò)游戲中，玩家通過各種手段獲取的虛擬財(cái)產(chǎn)可以在游戲內(nèi)進(jìn)行交易，豐富了游戲的內(nèi)容和玩法，加強(qiáng)了趣味性。那么隨之而來的問題就是，虛擬財(cái)產(chǎn)是否具有財(cái)產(chǎn)性。前述的一些分析確定了充值類虛擬財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)性，以及其派生的一些性質(zhì)，但同時(shí)也說明了在不具備充值交易的情況下，虛擬財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)性未被我國(guó)法律法規(guī)明文確認(rèn)，但這不代表虛擬財(cái)產(chǎn)當(dāng)然不具備財(cái)產(chǎn)性。從目前的實(shí)踐來看有許多網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)陸續(xù)問世，如2002年成立的老牌虛擬物品交易平臺(tái)5173和近些年剛剛成立的網(wǎng)易BUFF飾品交易平臺(tái)。這些網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的主要功能之一就是作為收費(fèi)中介促成玩家之間關(guān)于虛擬財(cái)產(chǎn)的交易，并且都具有合法的經(jīng)營(yíng)許可證。那么根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況可以做出若干判斷：可在游戲內(nèi)部交易的虛擬財(cái)產(chǎn)已經(jīng)可以脫離游戲本身進(jìn)行交易，具有準(zhǔn)現(xiàn)實(shí)性；虛擬財(cái)產(chǎn)存在相對(duì)穩(wěn)定并且被公眾所認(rèn)可的價(jià)值體系；出售和購(gòu)買合法獲得的虛擬財(cái)產(chǎn)的行為是合法的，故可以得出“可交易的虛擬財(cái)產(chǎn)具有財(cái)產(chǎn)性”的結(jié)論。同樣，應(yīng)當(dāng)將虛擬財(cái)產(chǎn)從非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的“數(shù)據(jù)”構(gòu)成中排除，將財(cái)產(chǎn)性而非數(shù)據(jù)性作為其本質(zhì)屬性。

那么根據(jù)上述結(jié)論，可以對(duì)使用資源修改類外掛獲取虛擬財(cái)產(chǎn)并處分的行為進(jìn)行分析。此處首先需要明確一個(gè)觀點(diǎn)，通過外掛獲取“不可交易”的虛擬財(cái)產(chǎn)的行為并不可能造成“嚴(yán)重后果”，故不對(duì)其進(jìn)行贅述，這里僅對(duì)通過外掛獲取可用于交易的虛擬財(cái)產(chǎn)的行為進(jìn)行分析。首先，需要討論的是在明確虛擬財(cái)產(chǎn)具有財(cái)產(chǎn)性的情況下，使用外掛非法獲取虛擬財(cái)產(chǎn)是否構(gòu)成盜竊罪。根據(jù)盜竊罪規(guī)定可知，行為侵犯的客體的是公私財(cái)物的所有權(quán)，侵犯對(duì)象是國(guó)家、集體或個(gè)人的財(cái)物。那么就需要對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的原始所有人進(jìn)行認(rèn)定，而通過上文可以看出，部分可交易虛擬財(cái)產(chǎn)的唯一原始取得方法是通過玩家的游玩活動(dòng)，并不來自游戲廠商的交易。那么在否認(rèn)游戲廠商關(guān)于玩家賬戶所有權(quán)歸屬的霸王條款前提下，通過外掛獲取的虛擬財(cái)產(chǎn)便沒有合法的所有人，故不構(gòu)成盜竊罪。其次，需要討論的是出售非法虛擬財(cái)產(chǎn)行為是否構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。如在前文中論證的一樣，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)并不局限于“系統(tǒng)崩潰”的情形，當(dāng)大量非法網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)通過交易平臺(tái)從非法賬戶流入合法賬戶時(shí)，必然會(huì)導(dǎo)致游戲運(yùn)行秩序的紊亂。若將外掛技術(shù)作用機(jī)理與非法虛擬財(cái)產(chǎn)出售產(chǎn)生危害之機(jī)理貫通，該行為在損害嚴(yán)重的情況下自然可以構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。最后需要討論的是，此種行為是否構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。前述已經(jīng)給出過一個(gè)結(jié)論，即應(yīng)當(dāng)將虛擬財(cái)產(chǎn)從非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成中排除，不應(yīng)當(dāng)將本身具有財(cái)產(chǎn)性且財(cái)產(chǎn)性為主要作用性質(zhì)的“數(shù)據(jù)”納入非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)之“數(shù)據(jù)”。如有學(xué)者提出，“非獲”罪名保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是數(shù)據(jù)本身的安全，即數(shù)據(jù)的保密性、可用性、完整性，所以應(yīng)當(dāng)將“以數(shù)據(jù)為媒介、工具的侵犯?jìng)鹘y(tǒng)法益的網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)該就其表征的個(gè)人信息權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等回歸至傳統(tǒng)犯罪中處理”。①(14)① 邱菲：《非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪中的“數(shù)據(jù)”》，http://www.sohu.com/a/285325988_120051695。

(三)自動(dòng)腳本類行為

自動(dòng)腳本類外掛在目前存在兩種主要類型，一類以數(shù)據(jù)獲取為核心、一類以自動(dòng)執(zhí)行為核心。

以數(shù)據(jù)獲取為核心者如典型的射擊游戲外掛，其具有透視、自動(dòng)瞄準(zhǔn)等功能。在技術(shù)上依賴對(duì)游戲內(nèi)部信息的獲取。從射擊類游戲運(yùn)行邏輯來看，正常玩家在游玩過程中只能獲得從畫面上顯示出來的信息，將其稱為合法信息，而外掛通過技術(shù)手段從系統(tǒng)內(nèi)部獲得信息，如所有玩家的坐標(biāo)、屬性等信息，稱其為非法信息。外掛通過對(duì)非法信息的利用，如通過驅(qū)動(dòng)腳本或程序腳本替代玩家手動(dòng)操作，可以獲得與修改屬性等價(jià)的優(yōu)勢(shì)效果，但不同在于，該類外掛對(duì)于游戲程序而言，只實(shí)施了非法獲取數(shù)據(jù)的行為，沒有實(shí)施非法增加、刪除、修改、干擾計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的行為，雖然在結(jié)果層面上同樣會(huì)造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的異常運(yùn)行，但無法構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。而就非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪而言，上述行為滿足對(duì)侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲數(shù)據(jù)保密性的要求，在其他要件滿足的情況下，可以構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

以自動(dòng)執(zhí)行為核心的外掛內(nèi)部也存在區(qū)別，應(yīng)當(dāng)以其是否有非法獲取數(shù)據(jù)的行為來區(qū)分。當(dāng)自動(dòng)腳本使用的是上述合法信息，通過“屏幕找色”“操作錄制”等功能來做到自動(dòng)執(zhí)行的效果時(shí)，對(duì)此不應(yīng)考慮入罪，因?yàn)榧炔淮嬖谄茐念愋袨椋膊淮嬖诜欠ǐ@取行為，可以理解是玩家通過對(duì)電腦的充分利用來破壞游戲平衡，在危害性和構(gòu)成要件上都不足以被計(jì)算機(jī)類罪名所規(guī)制，且由于我國(guó)對(duì)游戲代練、腳本軟件等方面并沒有進(jìn)行政策上的規(guī)制，該類程序的出售或服務(wù)提供都不構(gòu)成犯罪，只是單純對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲用戶協(xié)議的違反，可以按照民事糾紛或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為處理。而當(dāng)自動(dòng)腳本功能實(shí)現(xiàn)是基于非法數(shù)據(jù)時(shí)，可以根據(jù)其是否存在利用非法信息發(fā)送封包，針對(duì)“處理或傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行增加、修改”等行為，判斷何種罪名更能夠精確的描述具體犯罪行為。

四、問題的回答

(一)董某、陳某非法經(jīng)營(yíng)案——《冰點(diǎn)傳奇》首例網(wǎng)絡(luò)游戲外掛入罪案①(15)① http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3261ae41877924dde2acef7971da6bec3bdfb.html。

“冰點(diǎn)傳奇案”是我國(guó)首例網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”入罪案，2007年案發(fā)，2011年終審裁決，二被告最終被認(rèn)定為犯非法經(jīng)營(yíng)罪。根據(jù)相關(guān)案情描述，主要爭(zhēng)議點(diǎn)有以下若干。

1．被告人使用《冰點(diǎn)傳奇》外掛是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪

根據(jù)前述的討論，使用網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的行為在法益侵害上是著作權(quán)和計(jì)算機(jī)運(yùn)行相關(guān)權(quán)益的想象競(jìng)合。從該案一審法院查明“該‘外掛’程序通過游戲封包的加密與解密算法的破解、游戲指令與數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的篩查、游戲地圖文件的破解與轉(zhuǎn)換等方法，通過發(fā)送網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包攻擊、入侵游戲服務(wù)器，以達(dá)到增加和修改使用用戶游戲的參數(shù)數(shù)據(jù)庫里生存和成長(zhǎng)的過程體驗(yàn)?！笨梢缘弥撏鈷焓峭ㄟ^非法獲取的數(shù)據(jù)對(duì)正常運(yùn)行的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行攻擊，破壞正常游戲流程來產(chǎn)生作用和收益的。一審法院對(duì)冰點(diǎn)傳奇外掛在其本體為非法出版物、侵害游戲廠商著作權(quán)的認(rèn)定與使用外掛對(duì)著作權(quán)的侵害并不具有相同意義，應(yīng)當(dāng)用于評(píng)價(jià)開發(fā)、出售外掛的行為。而且從游戲廠商報(bào)案訴求來看，損害來源于游戲外掛程序增加了服務(wù)器負(fù)擔(dān)、造成游戲擁堵、服務(wù)器癱瘓、玩家無法正常登錄，而不是由于著作權(quán)受到侵害，實(shí)際上其著作權(quán)也并未缺損，網(wǎng)絡(luò)游戲的發(fā)行、復(fù)制都仍然在游戲廠商控制之下。在著作權(quán)侵害的認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)做到實(shí)質(zhì)與形式的并重，即使在形式上外掛程序有侵犯著作權(quán)的功能，如果損害不是由其產(chǎn)生的也不能將責(zé)任歸于侵犯著作權(quán)的部分。

2．被告人使用《冰點(diǎn)傳奇》外掛提供代練服務(wù)是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪

在該案中，一審法院認(rèn)為被告人利用“外掛”軟件從事“代練升級(jí)”，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。其關(guān)鍵在于將利用外掛做出的收費(fèi)服務(wù)在客觀上認(rèn)定為是對(duì)該非法“外掛”程序的發(fā)行、傳播，屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，從而進(jìn)行入罪。這種論證路徑值得商榷，一審法院實(shí)際上是將代練服務(wù)的內(nèi)涵與出版行為的內(nèi)涵相混淆。代練服務(wù)無論其運(yùn)用的何種手段，無論是使用外掛還是賄賂游戲廠商員工或更夸張的“潛入修改數(shù)據(jù)庫”，都不屬于法律法規(guī)中的出版行為。出版，指的是將作品通過某種方式公之于眾，產(chǎn)生相關(guān)法律效應(yīng)的行為，而服務(wù)作為一種純粹的行為，既不具備實(shí)體，也不具備相應(yīng)的著作權(quán)益，完全不符合出版物的定義，即無法“被出版”，故從非法出版的角度進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng)的入罪存在邏輯上的缺陷。同時(shí)根據(jù)前文對(duì)于“破壞市場(chǎng)秩序”相關(guān)討論，本案中被告人的犯罪結(jié)果僅限于盛大公司的《熱血傳奇》游戲中，不符合危害結(jié)果要件的標(biāo)準(zhǔn)，同樣無法構(gòu)成犯罪。

3．被告人使用《冰點(diǎn)傳奇》外掛的行為是否構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪

根據(jù)案情描述，被告人使用該外掛修改了盛大公司服務(wù)器上的數(shù)據(jù)，繞過了正常的游戲客服端與服務(wù)器端之間的傳輸協(xié)議，破壞了相關(guān)認(rèn)證功能，干擾了《熱血傳奇》游戲的正常運(yùn)行，同時(shí)破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則。上述行為在技術(shù)手段上符合了破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪要求的“增加、刪除、修改、干擾”，并且在結(jié)果上造成了系統(tǒng)的不正常運(yùn)行，滿足該罪的構(gòu)成要件。學(xué)界有關(guān)認(rèn)為不構(gòu)成該罪，因?yàn)椤啊鈷臁氖褂秒m然導(dǎo)致游戲規(guī)則改變，卻不導(dǎo)致游戲運(yùn)行的崩潰，且外掛的工作原理也是希望借游戲的正常運(yùn)行而牟利。”①(16)① 孟亞生：《全國(guó)首例網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”入罪案如何下判？》，《民主與法制》2011年第13期。這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)，關(guān)于系統(tǒng)不能正常運(yùn)行的標(biāo)準(zhǔn)已在前文進(jìn)行論述，以“希望借‘游戲正常運(yùn)行’牟利”的理由反證游戲沒有受到干擾顯然存在邏輯上的謬誤，實(shí)際上代練行為的牟利前提是有特殊需求的玩家，而不是基于游戲正常運(yùn)行，該案的涉案金額也可以從側(cè)面證明這一點(diǎn)。故該案涉嫌破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

(二)李某某、項(xiàng)某某等制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序案——制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序以侵犯著作權(quán)定罪量刑①(17)① http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f35667f3aca9e9d9ca726fa458042e30a8bdfb.html，https://www.tianyancha.com/lawsuit/914658f01cb911e6b554008cfae40dc0。

該案案發(fā)于2013年，審結(jié)于2014年，被告被最終被定為侵犯著作權(quán)定罪。與“冰點(diǎn)”案例不同，該案中二被告實(shí)行的是制作和銷售外掛程序行為，而不是為他人提供服務(wù)。根據(jù)相關(guān)案情描述，本案被告人開發(fā)并銷售了針對(duì)《穿越火線》這款射擊游戲的外掛，該外掛開發(fā)和作用中使用了DLL注入、修改函數(shù)、繞過技術(shù)保護(hù)、非法讀取數(shù)據(jù)的行為，在功能上符合上文中“自動(dòng)腳本類”中獲取非法數(shù)據(jù)并加以利用的外掛。對(duì)于該案的認(rèn)定，有兩點(diǎn)值得商榷。

1.開發(fā)、銷售該外掛的行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪

在本案的判決文書中，法院作出了被告人“違反國(guó)家規(guī)定，在《穿越火線》游戲客戶端不具備透視功能的情況下，增加了透視功能，該功能的實(shí)現(xiàn)必須復(fù)制互聯(lián)網(wǎng)游戲程序的源代碼，而被告人李某某制作的網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序與《穿越火線》游戲程序具有高度的相似性”的結(jié)論。外掛程序與游戲程序具有高度相似性的結(jié)論有待商榷，透視外掛程序在作用形式上完全不同于游戲本體，其通過非法獲取的數(shù)據(jù)，使用外置的“窗口繪制”技術(shù)來為玩家提供額外功能。法院對(duì)于相似性的認(rèn)定完全是基于源代碼上的重復(fù)。這種重復(fù)可以分為兩個(gè)部分進(jìn)行討論。第一種重復(fù)是程序開發(fā)必然的重復(fù)，外掛程序和游戲程序一樣都需要對(duì)游戲畫面進(jìn)行繪制，都需要調(diào)用系統(tǒng)內(nèi)部的一些函數(shù)，這些函數(shù)并不被《穿越火線》所獨(dú)有，是系統(tǒng)功能的一部分，故相關(guān)重復(fù)并不構(gòu)成著作權(quán)的侵犯。第二種是外掛作用所需要的重復(fù)，根據(jù)前文對(duì)侵害法益競(jìng)合的論述，該外掛復(fù)制《穿越火線》源代碼的行為是開發(fā)外掛功能所必需的手段，復(fù)制行為本身并不具備危害性，而是由于外掛對(duì)其加工利用而產(chǎn)生危害性，故應(yīng)當(dāng)懲罰的是這種“加工利用”的行為。

法院同時(shí)還給出了“被告人要想使其制作的外掛程序與《穿越火線》游戲?qū)?，?shì)必要破譯和擅自使用原網(wǎng)絡(luò)游戲的傳輸協(xié)議，截取并修改游戲發(fā)送到游戲服務(wù)器的數(shù)據(jù)，修改客戶端內(nèi)存中的數(shù)據(jù)，以達(dá)到增強(qiáng)客戶端透視功能的目的，其行為符合“復(fù)制發(fā)行”的要求，故四人的行為屬于侵犯著作權(quán)行為”的結(jié)論，這種從典型的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為論證到“復(fù)制發(fā)行”行為的邏輯實(shí)在無法服人。根據(jù)相關(guān)司法解釋，行為是否滿足“復(fù)制發(fā)行”應(yīng)當(dāng)以是否存在發(fā)行侵權(quán)復(fù)制品為依據(jù)，上文已經(jīng)論證外掛對(duì)于著作權(quán)的侵害只是該外掛侵害法益造成危害的次要方面。而對(duì)于復(fù)制品的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)與形式相結(jié)合的觀點(diǎn)，外掛在形式上確實(shí)復(fù)制了《穿越火線》游戲本體的一部分源代碼，但其在實(shí)質(zhì)層面完全是兩種事物，功能導(dǎo)向完全不同，存在依賴的關(guān)系而不是相似的關(guān)系。而且大部分情況下外掛賣家提供的程序是一個(gè)容量占比極小的程序，只有游戲本體的千分之一，該程序復(fù)制利用游戲本體內(nèi)代碼或數(shù)據(jù)的行為是在玩家啟用程序并且開啟指定功能后發(fā)生的，并不會(huì)在開發(fā)、銷售外掛的行為中出現(xiàn)，即不存在于“復(fù)制發(fā)行”行為內(nèi)部。故開發(fā)、出售該案中的外掛不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

2.開發(fā)、銷售該外掛的行為是否構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪

“屬性修改類行為”部分對(duì)提供、銷售外掛行為的歸責(zé)進(jìn)行了討論，認(rèn)為在外掛功能指向明確且單一的情形下，外掛提供、出售者應(yīng)當(dāng)為所有玩家使用外掛造成的損害后果負(fù)責(zé)。結(jié)合“自動(dòng)腳本類”部分內(nèi)容，從該外掛的作用方式可以看出，其核心功能“方框透視”依賴對(duì)非法數(shù)據(jù)的獲取，這種非法獲取行為損害了游戲廠商所有數(shù)據(jù)的保密性，故當(dāng)玩家使用該外掛造成實(shí)際損害后果且其他構(gòu)成要件滿足時(shí)，該外掛的提供、銷售者可以以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪論處。

(三)單某某提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具案——銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛以提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪定罪①(18)① http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3f1e0ef597cdfcd97d55b27ff3dccae5dbdfb.html。

該案案情與大部分外掛類案件類似，被告人開發(fā)了用于網(wǎng)絡(luò)游戲《不朽之城》的外掛《超級(jí)瑪麗》，并且通過QQ群對(duì)外進(jìn)行銷售。根據(jù)法院查明，該外掛具有入侵、非法控制游戲服務(wù)器的功能，實(shí)現(xiàn)游戲內(nèi)未提供功能，使游戲內(nèi)物品大量產(chǎn)出，供大于求，使游戲內(nèi)物品快速貶值，極度破壞游戲生態(tài)平衡，符合前文關(guān)于適用“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”的適用要求，但在司法實(shí)踐中卻被判處了提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。前述已就外掛類犯罪的大部分情形進(jìn)行了分析，但都沒有對(duì)提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪進(jìn)行展開，原因在于對(duì)于任何提供、出售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的行為，在目前的司法實(shí)踐中都可能會(huì)構(gòu)成該罪名，這是由于外掛的共性所致，本文并不贊同這種做法。

根據(jù)2009年公布施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(七)》第九項(xiàng)規(guī)定：在刑法第二百八十五條中增加兩款作為第二款、第三款：“違反國(guó)家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對(duì)該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！疤峁ｉT用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

該規(guī)定將“非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”打擊面進(jìn)行了擴(kuò)大，對(duì)“國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域”以外的犯罪行為同樣進(jìn)行規(guī)制，加強(qiáng)了對(duì)計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)領(lǐng)域的保障，并無不妥。但該罪名及其第三款并不適用于外掛類犯罪。從前述對(duì)“非法經(jīng)營(yíng)罪”是否適用的分析來看，外掛相關(guān)犯罪危害面極小，通常僅對(duì)特定游戲廠商的特定網(wǎng)絡(luò)游戲進(jìn)行損害。而《刑法》二百八十五條第一款規(guī)定的保護(hù)對(duì)象是國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的內(nèi)容，即使通過修正案對(duì)其范圍進(jìn)行了擴(kuò)張，增加范圍也應(yīng)在影響力、危害性、重要程度上與前述三個(gè)重要領(lǐng)域大致相當(dāng)，保護(hù)如網(wǎng)絡(luò)金融管理系統(tǒng)、中型以上企業(yè)管理系統(tǒng)的安全運(yùn)行等，而非對(duì)文娛產(chǎn)業(yè)中的某個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)進(jìn)行保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)游戲外掛類犯罪行為也難以上升到危害國(guó)家信息網(wǎng)絡(luò)安全。如果將該罪名的打擊面進(jìn)行如上擴(kuò)張，則任何針對(duì)計(jì)算機(jī)或互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)的違法操作都可以被納入其中，該罪名實(shí)際成了計(jì)算機(jī)犯罪的“兜底罪”，進(jìn)而損害刑法適用的謙抑性和準(zhǔn)確性，在出售、提供網(wǎng)絡(luò)游戲外掛相關(guān)案件中應(yīng)當(dāng)審慎的使用該罪名。

根據(jù)如上分析，在本案中出售游戲外掛僅僅是對(duì)《不朽之城》這一款游戲進(jìn)行破壞和影響，很難說和入侵“國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域”具有相當(dāng)性，在產(chǎn)生損害的機(jī)理上也更接近“破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪”，故不贊同對(duì)其使用“提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪”定罪。

五、余論：網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”犯罪治理之刑罰替代措施

正如任何犯罪一樣，網(wǎng)絡(luò)游戲外掛犯罪的治理單單依靠刑法本身是不夠的。根據(jù)著名犯罪學(xué)家菲利提出犯罪飽和法則、犯罪三元論等理論也可以看出，對(duì)于犯罪的治理要從各個(gè)角度入手，以下提供幾個(gè)可能具有一定實(shí)踐價(jià)值的措施，希望能夠?qū)χ卫硗鈷旆缸锲鸬揭欢◣椭饔谩?/p>

(一)嚴(yán)格電商平臺(tái)管理以及軟件服務(wù)的出售和審核

Web3.0時(shí)代，平臺(tái)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的作用日益顯著，“對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的追責(zé)重點(diǎn)應(yīng)該有各人轉(zhuǎn)向平臺(tái)。”①(19)① 劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的法教義學(xué)研究》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2021年，第146頁。目前大部分網(wǎng)絡(luò)游戲外掛都是通過電商平臺(tái)和自助發(fā)卡平臺(tái)來傳播，屢禁不止。在傳統(tǒng)電商平臺(tái)中應(yīng)加強(qiáng)對(duì)店鋪和商品的審核，要求軟件服務(wù)交易內(nèi)容必須符合相關(guān)法律法規(guī)，且在宣傳內(nèi)容必須和實(shí)際提供的服務(wù)相符，禁止“掛羊頭賣狗肉”“掛游戲賣外掛”的行為。并且需要對(duì)自助發(fā)卡平臺(tái)進(jìn)行嚴(yán)格管制，要求其嚴(yán)格審核提供點(diǎn)卡內(nèi)容，禁止違規(guī)者與“網(wǎng)銀”“支付寶”等平臺(tái)進(jìn)行支付功能的對(duì)接。

(二)加強(qiáng)認(rèn)證手段

建立網(wǎng)絡(luò)游戲安全保障相關(guān)組織，鼓勵(lì)各個(gè)游戲廠商將游戲賬號(hào)進(jìn)行統(tǒng)一的數(shù)據(jù)管理，并且將個(gè)人游戲賬號(hào)與更加有價(jià)值的身份認(rèn)證綁定。如在射擊游戲《CSGO》的國(guó)服運(yùn)營(yíng)中，運(yùn)營(yíng)公司完美世界鼓勵(lì)玩家將游戲賬號(hào)與支付寶、身份證進(jìn)行認(rèn)證以獲得更加良好的游戲體驗(yàn)，這些認(rèn)證信息的唯一性震懾了那些抱著“賬號(hào)免費(fèi)”態(tài)度的潛在外掛玩家。在未來更加先進(jìn)的技術(shù)和規(guī)范環(huán)境下，更可以考慮將游戲賬號(hào)與人臉特征、指紋特征等綁定，嚴(yán)格規(guī)范游戲賬號(hào)的使用，對(duì)出現(xiàn)違規(guī)行為的玩家進(jìn)行民事角度的制裁。

(三)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲誠(chéng)信觀念培養(yǎng)

目前來看，我國(guó)很大一部分外掛使用者都是年輕人或未成年人，他們對(duì)游戲獲勝爽快感的追求淹沒了他們的誠(chéng)信觀念。我們?cè)谏鐣?huì)層面應(yīng)當(dāng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲“去污名化”，鼓勵(lì)玩家們以自身本領(lǐng)、真才實(shí)干來獲取游戲快樂，而不是通過社會(huì)所抵制的外掛、作弊行為來追求刺激。為了從根本上扭轉(zhuǎn)外掛的需求來源，培養(yǎng)公平競(jìng)技意識(shí)，就如同在體育競(jìng)技中大家都會(huì)抵制興奮劑一樣，各大游戲廠商可以多多開展成規(guī)模成體系的網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)活動(dòng)如電子競(jìng)賽等，對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的內(nèi)涵進(jìn)行升華。

至此，已對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲外掛相關(guān)犯罪，從技術(shù)角度、刑法角度到犯罪治理展開了論述，闡明了對(duì)于一些疑難問題的看法和立場(chǎng)。網(wǎng)絡(luò)游戲作為新興娛樂項(xiàng)目在我國(guó)越來越“國(guó)民化”，許多的產(chǎn)業(yè)也都建立在其之上，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展離不開對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的打擊。目前我國(guó)法律法規(guī)對(duì)外掛相關(guān)問題的規(guī)制還存在很多的缺陷和空白，以上所闡述的觀點(diǎn)也難免會(huì)有偏頗，但有一點(diǎn)值得堅(jiān)信：在眾多法治工作者和學(xué)者的努力下，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲和軟件著作權(quán)等領(lǐng)域法律法規(guī)會(huì)愈發(fā)完善，犯罪現(xiàn)象也會(huì)愈發(fā)減少，國(guó)家和社會(huì)終究會(huì)朝著好的一面發(fā)展。