劉渝

（西南政法大學，重慶 401120）

0 引言

由于預防原則與傳統(tǒng)行政法原則間具有一定沖突以及各國行政體制的差異，預防原則在具體適用中存在較大爭議，國際上通常在環(huán)境保護的領域上適用該原則，但歐盟卻通過立法和有關判例逐漸確立了預防原則在歐盟法律中一般法律原則的地位。

1 預防原則的概念

預防原則起源于20世紀70年代德國的Vorsorge prinzip原則，最初它旨在強調(diào)為了防止環(huán)境損害，應該進行事前的預防以便避免可能存在的危害的發(fā)生。隨著歐洲一體化進程加快，預防原則在歐盟的法律中也發(fā)展迅速。1991年制定的關于建立歐洲聯(lián)盟的《馬斯特里赫特條約》（以下簡稱《歐盟運行條約》）首次在歐盟基礎條約中明確了預防原則，其中第191條第2款規(guī)定：“歐盟的環(huán)境政策應致力于高水平的保護，同時應考慮歐盟不同區(qū)域之形勢的多樣性。該政策應以風險預防原則，采取預防行動原則，重點從源頭糾正環(huán)境損害原則，污染者付費原則為基礎……”雖然此時出現(xiàn)了預防原則的相關概念，但仍然是對環(huán)境保護這一領域的具體規(guī)定，除此之外歐洲法院往往比較“含蓄”。由于此時對預防原則的“破圈”適用缺乏法律依據(jù)和統(tǒng)一標準，歐洲法院積極尋求在環(huán)境保護領域外適用的合法性。它根據(jù)《歐盟運行條約》第11條的規(guī)定：“環(huán)境保護的要求應納入歐盟政策與活動的制定和實施中”，將預防原則適用到判例中，還對《歐盟運行條約》其他具體條款進行解釋，《歐盟運行條約》第191條第1款，“保護人類健康”也屬于環(huán)境政策的目標之一；另外，《歐盟運行條約》第168條也規(guī)定：“所有歐盟政策與活動的制定和實施都應該保證高水平的人類健康保護”，這些法條解釋擴大了預防原則的適用范圍。除此之外，歐盟委員會在《歐盟運行條約》以外又專門制定了關于預防原則的其他文件，雖然依舊沒有明確規(guī)定預防原則的定義，但為擴寬適用范圍提供了理論基礎。最終，《歐盟運行條約》的基礎條約、歐洲法院的判例和歐盟的相關立法和文件制定，使得預防原則成功“破圈”，并逐漸發(fā)展成為歐盟法律的一般原則。特別是在歐盟法院的各種判例中都提及了該原則，而且通過這些判例對預防原則進行了解釋和細化，使其內(nèi)涵逐漸明晰。

1.1 瘋牛病（BES）案

20世紀90年代中期，瘋牛病在英國開始大規(guī)模爆發(fā)，在該病對人類健康是否有影響尚不明確的情況下，歐盟委員會決定暫時性的采取全面禁止英國出口牛、牛肉和牛肉制品的緊急措施。英國認為歐盟的決定沒有法律依據(jù)，存在是否合法以及歐盟是否有權的爭論。在沒有證據(jù)表明瘋牛病的產(chǎn)生與牛等有關的情況下，歐盟不能僅因為食用可能會造成一定的風險就作出限制的決定。因此英國提起了訴訟，但歐洲法院認為：“在該決定通過時，活體動物、牛肉和衍生產(chǎn)品所構成的風險存在很大的不確定性。如果不能確定影響人類健康的風險是否存在或其程度如何時，歐盟機構可以采取保護性的措施，而無須等到這些風險的現(xiàn)實存在和嚴重性顯露無遺”。歐洲法院認為歐盟的決定有效。

這是歐洲法院第一次以判決的形式為保護公眾健康而適用預防原則，并將其適用范圍擴大到了食品安全領域。雖然歐洲法院在判決的時候并沒有明確提到預防原則，但可以隱晦地看出歐洲法院對預防原則持支持的態(tài)度。此外，還可以根據(jù)這一判決得出預防原則適用的前提，即公共安全面臨潛在風險、科學上的不確定性，而相關管理機構根據(jù)這一前提條件所采取的保護措施是具有合法性的。從這個角度出發(fā)也能說明歐盟采取的緊急措施是合法的。

1.2 輝瑞（Pfizer）案

該案主要是因為歐盟委員會撤銷了輝瑞公司的某項添加劑在市場銷售的許可，輝瑞公司向歐洲法院提起訴訟，質(zhì)疑該項撤銷的規(guī)制行為的有效性。該項添加劑是一種名為維吉霉素的抗生素，主要添加在動物飼料上，只需要少量的使用就能使得動物生長速度加快。歐盟撤銷的理由是該添加劑存在降低動物對抗生素耐藥性的可能，而這種耐藥性的減弱可能會通過食用傳給人類。針對這種擔憂，輝瑞公司認為沒有任何科學依據(jù)可以證明兩者存在關聯(lián)關系，要求撤銷該決定。最終歐洲初審法院在對預防原則進一步的解釋基礎上，維持了對輝瑞公司所作的禁令。歐洲初審法院認為“盡管由于科學上的不確定性，與添加劑有關的風險的現(xiàn)實和嚴重性也不十分明顯，歐盟委員會與理事會可以通過預防原則行事?！边@次判決再一次明確重申了預防原則的適用前提，而且進一步地對預防原則具體的涵義和適用規(guī)則作出了規(guī)定。具體而言：

（1）提前對風險進行評估。風險評估并不要求提供確鑿證據(jù)證明風險的存在和轉(zhuǎn)化為不利后果的嚴重性，也無須要求該事件的發(fā)生和可能造成的結(jié)果有必然的聯(lián)系。換句話說，真實性和科學性不作為主要依據(jù)，可能性才是判斷依據(jù)，但是也需要一些準確真實的數(shù)據(jù)佐證，要符合獨立和透明原則，讓社會公眾接受。

（2）舉證責任的分配。歐洲法院認為應該由歐盟有關機構承擔舉證責任。歐盟必然會對風險進行評估，有相應的了解后再作出各項決定。當決定開始產(chǎn)生爭議后，由歐盟進行舉證更符合公平和效率的原則。

（3）歐盟具有自由裁量權。歐盟在是否適用預防原則、在哪種情況下適用預防原則等方面都可以進行自我合理判斷，而歐洲法院無權要求歐盟必須適用。針對歐盟自由選擇后作出的公正而合理的行為，法院僅可以判斷對歐盟適用預防原則有明顯錯誤導致無效行為，或者沒有法律依據(jù)，歐盟濫用權力做出的超過自由裁量范圍的決定。

1.3 磷脂質(zhì)( Artegondan) 案

該案主要是涉及歐盟委員會撤銷了某種藥物產(chǎn)品在市場銷售的許可行為。該種藥物產(chǎn)品是一種含有“安非他命”厭食劑，主要添加在動物飼料上，只需要少量的使用就能使得動物加速飽腹感以達到厭食治療肥胖的目的。歐洲法院審理后認為該撤銷無效。

（1）在風險評估上，沒有可靠的科學依據(jù)進行佐證，且歐盟也并沒有對此作出合理解釋。

（2）舉證責任的分配。在醫(yī)藥局通過某種醫(yī)藥品的申請并授權經(jīng)銷商可以投入市場銷售時，這需要生產(chǎn)者提供該醫(yī)藥產(chǎn)品的安全性以及符合功效性的科學數(shù)據(jù)加以證明。而在歐盟撤銷該醫(yī)藥產(chǎn)品的銷售許可后產(chǎn)生爭議，理應由其證明該項決定符合預防原則。

（3）自由裁量權。法院認為公共利益要高于經(jīng)濟利益，“要求有權機關采取適當?shù)拇胧┯靡苑乐箤步】?、安全與環(huán)境的特別潛在危害，并且給予這些利益更為優(yōu)先的保護，因而導致風險預防原則可以成為共同體法律的一般原則。因為共同體機構在他們所有領域的活動中都有保護公共健康、安全和環(huán)境的責任。風險預防原則可以被理解成為由前述歐盟條約引發(fā)的獨立原則?！?/p>

這是歐洲法院非常明確地在判決文件中提及到了風險預防原則，要求有權機構采取合適措施，防止針對公共健康、安全和環(huán)境的潛在風險，并且較經(jīng)濟利益優(yōu)先保護上述利益。由此承認了有權機關對適用預防原則有裁量權，但對裁量權也作出了限定，指出自由裁量權必須符合保護健康、安全和環(huán)境優(yōu)先于經(jīng)濟利益的原則，以及相稱性和不歧視原則。至此，預防原則在歐盟適用范圍已經(jīng)由最初的環(huán)境政策擴展到歐共體的其他行為，成為歐盟法律的一般原則。

1.4 孟山都（Monsanto）案

該案涉及《歐盟食品條例》第259和97條設置的一項將新型食品和新型食品成分（主要為轉(zhuǎn)基因食品）投放到市場適用較為簡化的授權許可程序的制度。意大利衛(wèi)生部門對此產(chǎn)生了質(zhì)疑，認為應采取全面詳細的授權許可程序。理由依據(jù)是《歐盟食品條例》的第12條，“如果有新的信息或重新評估現(xiàn)有信息之后，有詳細的理由認為遵照條例生產(chǎn)的食品會對人體健康或環(huán)境造成危害，就允許成員國臨時限制或中止使用這種食品的交易活動。”歐洲法院則認為該簡潔程序具有正當化的要求，因為該程序只對實際存在的食品適用，如果危害是可以明確的，那么就不需要更加詳盡的風險評估程序。進而歐洲法院又指出，因為危險可能只有經(jīng)過詳盡的風險評估之后方可能被確定，所以簡化程序當然是但也只是可以根據(jù)條例作出的一系列評估中的第一個步驟，接著可能要啟動的程序正是第12條規(guī)定的內(nèi)容。這表明簡化程序的適用仍需遵循預防原則，根據(jù)預防原則可以對適用簡易程序授權許可的食品進行全面的風險評估，以此作出相應決策以保證公眾健康。

而以往的案件中，歐盟機構都將預防原則用作“盾牌”，即用其作為辯護理由為受到攻擊的歐盟條款辯護，而在此案中該原則的角色從“守護”變“侵害”，成為了申請人手中的“劍”不斷的刺痛歐盟法律。歐洲法院給出的解釋也是在維護預防原則在歐盟法律中的優(yōu)先適用，由此可以看出預防原則在歐盟法律體系中一般原則的地位不斷得到強化和認可，特別是在維護食品安全領域。

以上是預防原則在歐盟法律體系發(fā)展過程中影響較大的幾個判例，特別是磷脂質(zhì)（Artegondan）案，為預防原則的具體適用有了歐盟法院明確的判例支持?？偨Y(jié)以上判例，可對歐盟法律中預防原則的內(nèi)涵作出相應歸納：當面臨可能潛在的危險或科學上的不確定性時，有關機構可以為了維護公共健康、安全和環(huán)境利益采取適當?shù)男姓胧活A防原則的適用前提是科學的不確定性，即無法以科學的角度去確定該事物是否會造成一定性的損害；有關機構要進行科學的風險評估判斷，評估的核心是成本—效益分析，根據(jù)評估結(jié)果決定是否采取措施或措施類型；政府機構不能濫用預防原則的裁量權，所采取的行政措施必須符合比例原則和非歧視性原則；預防原則涉及舉證責任倒置，由有關機構在該適用行為產(chǎn)生爭議后承擔舉證責任。

2 在我國適用公共衛(wèi)生領域的問題

雖然風險預防原則作為國際環(huán)境保護領域上的關鍵性角色，起著重要的作用，而且已經(jīng)成為歐盟法律的一般原則，其國際影響力也越來越大，伴隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，我國各方面面臨的潛在的危險和科學的不確定性也隨之增多，特別是近幾年的藥品安全和食品安全問題的逐漸顯現(xiàn)。我國大多時候采用的是損害預防原則，即危險發(fā)生后，根據(jù)科學確定的風險采取預防措施。在2020年的新冠疫情暴發(fā)后，我國是否可以考慮借鑒歐盟的風險預防原則，以及是否可以將其適用到公共衛(wèi)生領域，以減少疫情造成的破壞。

（1）預防原則在我國缺乏適用的法律基礎。雖然我國加入的多個有關環(huán)境保護和生物安全的國際環(huán)境法文件都有體現(xiàn)預防原則，如《里約熱內(nèi)盧環(huán)境與發(fā)展宣言》的第十五條：“為了保護環(huán)境，各國應根據(jù)其能力廣泛運用預防的方法，在有嚴重或不可挽回損害的威脅時，缺乏充分的科學確定性不應被用來作為延遲采取防止環(huán)境惡化有效措施的理由。”但我國并沒有對該原則進行系統(tǒng)的國內(nèi)立法，也只是在有關環(huán)境單行法、行政法規(guī)和部門規(guī)章中提及了“預防”和“環(huán)境風險”等詞語，并沒有明確說明這是預防原則的適用，相關概念依然模糊。在我國環(huán)境法尚且如此，那么可想而知要想在更廣的公共衛(wèi)生領域發(fā)展，首先需要在立法層面予以支持。

（2）我國目前沒有完備的風險評估機制。風險評估是預防原則適用的大前提，只有經(jīng)過科學的風險評估，然后才能采取預防措施。雖然預防原則并不要求證明風險影響的現(xiàn)實存在，只需要證明存在風險的可能性，但這仍需要盡可能多的科學數(shù)據(jù)加以證明。預防原則中的風險評估除了涉及到政府部門的價值判斷，更多是要依據(jù)特定領域的專業(yè)科學知識。在運用預防原則對科學的不確定采取有關措施時，政府部門往往在較短時間就做出了決策，會導致在某些復雜問題上不能做到全面風險評估，使得社會對他們所采取的預防措施不能信服。此時建立期科學完備的風險評估機制就顯得尤為重要，要建立一個科學完備的風險評估機制，政府部門的價值判斷不能取代專業(yè)機構的專業(yè)意見，要在充分聽取專業(yè)機構的專業(yè)人員意見基礎上做出決策。

（3）適用預防原則的成本可能超出其收益。不可否認預防原則是可以將危險扼殺在搖籃里，但預防原則的適用不僅需要考慮社會目標，還要綜合考量經(jīng)濟目標，畢竟科學的不確定性中除了潛在風險，還存在社會經(jīng)濟利益。預防原則的適用意味著舍棄一定的經(jīng)濟效益，政府部門適用預防原則作出的決策所造成的損失可能大于潛在風險的損害。我國所處的社會階段不同于歐盟國家，不可能像歐盟國家一樣在各方面嚴格適用風險預防原則，我國公共衛(wèi)生領域包括種類繁多復雜的食品和藥材，很多民間食品和傳統(tǒng)藥材科學已經(jīng)證明對公共健康確定存在一定的風險，然而這些食品和藥品已經(jīng)形成一條完整的經(jīng)濟鏈，如果嚴格適用歐盟的預防原則，那么這些食品和藥品都有可能被清退市場，由此產(chǎn)生的社會風險可能大于收益，所以我國應當在綜合考量經(jīng)濟目標和社會目標的基礎上，有限適用預防原則。

基于以上考量，我國現(xiàn)階段對預防原則應持謹慎態(tài)度，現(xiàn)階段還不能急于將其運用到公共衛(wèi)生領域。但不可否認的是，盡管預防原則存在很多爭議和缺陷，很多國家適用預防原則已經(jīng)成為一種趨勢，從我國積極參與有關預防原則的國際條約可以看出我國對預防原則在環(huán)境保護領域適用是認可的，至于預防原則在國內(nèi)其他領域的適用，還需綜合考量多方因素作出決策。