“大數據殺熟”視野下消費者權益保護研究

賀桂華，尚玉萌

摘 要：隨著大數據、人工智能的發(fā)展，互聯網商家通過大數據收集消費者的消費記錄、消費喜好等信息，并對消費者進行區(qū)別定價。文旅部2020年10月1日起施行的《在線旅游經營服務管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）明令禁止“大數據殺熟”行為，對侵犯旅游者合法權益的亂象進行治理，但其適用范圍僅限于文化旅游業(yè)。鑒于此，對于“大數據殺熟”下普遍存在的消費者權益保護問題，主要從法律規(guī)制、識別機制以及消費者個人數據保護等方面提出相關的保護路徑。

關鍵詞：“大數據殺熟”;法律規(guī)制;識別機制;消費者權益保護

中圖分類號：D922.7? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2021）28-0157-04

大數據技術已經成為一種趨勢，社會進步離不開大數據支持，但大數據是一把“雙刃劍”，它促進了社會的發(fā)展，給人們的生活帶來了極大的便利，但同時也給人們生活帶來了困擾。互聯網時代，互聯網商家運用大數據技術收集并分析消費者的信息，據此對不同消費者進行區(qū)別定價，這種行為損害了消費者的合法權益。但由于經營者通常以商品型號或配置不同以及享受套餐優(yōu)惠不同、時間點不同等理由進行自辯，又不對外公布具體算法、規(guī)則和數據，所以消費者遇到類似問題后，維權舉證往往非常困難，因此對“大數據殺熟”視野下消費者權益保護的研究顯得至關重要。

一、“大數據殺熟”的闡釋

（一）“大數據殺熟”的理論分析

要對“大數據殺熟”進行規(guī)制，須清晰其內涵。學界關于“大數據殺熟”的定義按照對“行為主體的獲利傾向”強調與否，可以分為兩類：強調殺熟目的的類別和不強調殺熟目的的類別。其中強調殺熟目的的類別認為“大數據殺熟”是經營者為了使自身利益最大化，依據消費者個人的消費偏好數據，利用忠誠客戶的依賴和信息不對稱，就同一商品或服務向其索取高于新用戶的售價的現象[1]。不強調殺熟目的的類別沒有對“大數據殺熟”進行目的預設，認為“大數據殺熟”是基于算法，實現了對不同用戶進行不同定價，由此引發(fā)的價格差異現象，至于這種價格的差異是否來源于行為主體對利益的訴求則并不重要。

《在線旅游經營服務管理暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》）中提到經營者不得利用大數據等技術手段，針對不同消費特征的旅游者，對同一產品或服務在相同條件下設置差異化價格。由此可見，“大數據殺熟”的并不要求經營主體有獲利傾向，“大數據殺熟”就是大數據時代商家通過收集、分析用戶的消費喜好、消費能力等信息，對消費者進行“畫像”，對不同消費者給予不同的定價。

（二）“大數據殺熟”的行為界定

1.“大數據殺熟”行為定性研究

學界關于“大數據殺熟”的定性有價格歧視說、價格欺詐說、價格歧視與價格欺詐混同說三種觀點。一是價格歧視說，該學說認為大數據環(huán)境下，企業(yè)掌握著消費者身份、職業(yè)、消費能力、支付能力、支付意愿等海量信息，能輕易對用戶進行數字畫像，準確獲知每一消費者所能承受的價格，并依次對消費者貼標簽，制定不同營銷策略，進行個性化營銷，屬于大數據時代算法歧視中的價格歧視[2]。二是價格欺詐說，該學說認為我國對價格歧視規(guī)定在《價格法》和《反壟斷法》中，《價格法》規(guī)定價格歧視的主體范圍僅在經營者之間，《反壟斷法》則要求實行價格歧視的經營者具有市場支配地位，故“大數據殺熟”不屬于價格歧視，而屬于價格欺詐，“大數據殺熟”關鍵不在于價格上的差異，更強調互聯網經營者隱瞞了消費者的相關事實，對消費者構成誤導，侵犯了消費者的知情權，誘導老客戶以更高價格與之交易[3]。三是價格歧視與價格欺詐混同說，該學說認為“大數據殺熟”實質上就是價格歧視，若情形嚴重價格歧視會構成價格欺詐[4]。但是什么樣的價格歧視才能認定為嚴重的價格歧視，該學說沒有解釋，也模糊了價格歧視與價格欺詐的界限，其實此種觀點本質上也屬于價格歧視說。

我國《價格法》中規(guī)定了價格欺詐的行為，即經營者利用虛假或者使人誤解的價格條件，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易的行為。區(qū)別定價能否使消費者產生誤解并誘導消費者與其交易是區(qū)分價格歧視和價格欺詐的重要因素。大數據時代，消費者在互聯網進行消費時有很大的自主選擇空間，會綜合考慮很多因素，并不會只考慮經常光顧的商家，如果只因為商家對“熟客”展示更高價格，而并沒有告知消費者就認為是誤導并誘騙消費者與其交易屬于價格欺詐，具有不合理性。其次，法律固有的滯后性決定了其無法對社會生活中的所有事物進行規(guī)范和制約，并不能因為“大數據殺熟”不屬于我國現行法律規(guī)定的價格歧視的形式，就否認“大數據殺熟”不屬于價格歧視。

“大數據殺熟”定性為價格歧視更具有合理性。在經濟學上價格歧視定義為向不同的消費者出售同樣產品時索取不同的價格，或者視消費者購買量不同制定不同的價格。“大數據殺熟”就是對不同的消費者進行區(qū)別定價，屬于價格歧視的表現形式。

2.“大數據殺熟”的違法性研究

根據上文“大數據殺熟”定性為價格歧視，對于“大數據殺熟”是否違法，經濟學觀點和法學觀點由其所追求的價值不同對此有所分歧。經濟學上認為價格歧視是正常的經濟行為，即價格歧視會提高市場效率，使多方受益，如就經營者而言，可以從“熟客”處獲取更多消費信息，分析出其能接受的最高價格并獲取更多利益;就消費者而言，未被“殺熟”的消費者可以低價獲得商品。但是在法學上照顧的價值公平、秩序、正義、效率等，效率并不是首要價值?！按髷祿⑹臁北M管可以提高市場效率，但其違反了法律上的公平原則，損害了消費者的利益，應當受到法律規(guī)制。

二、消費者權益保護的困境

（一）“大數據殺熟”的法律規(guī)制困境

“大數據殺熟”屬于價格歧視，違反了社會公平，損害了消費者權益，具有違法性，需要用法律手段對消費者權益進行保護。通過分析現行法律，《電子商務法》第18條規(guī)定，“電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務的捜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益?！边@對商家的“殺熟”行為有一定的制約作用，但《電子商務法》其實對大數據“殺熟”沒有明確的說明，第18條針對的是搜索結果?！按髷祿⑹臁奔炔粯嫵伞秲r格法》中的價格欺詐，也不構成價格歧視，因此不能用《價格法》去保護消費者權益;“大數據殺熟”也沒有侵犯消費者的自主選擇權和強迫交易權，消費者知情權限于“購買、使用的商品或者接受的服務的真實價格”，包括價格、主要成分等，但不包括差異性定價，因此不能用《消費者權益保護法》去保護消費者權益;“大數據殺熟”主體不具有市場支配地位時也不構成《反壟斷法》中的價格歧視，消費者權益不受《反壟斷法》保護。因此，如果實施“大數據殺熟”的商家針對的僅僅是消費者，且不具有市場支配地位，現有的法律對“大數據殺熟”則無法規(guī)制，消費者權益也無法得到保護。

（二）消費者面臨“殺熟”識別危機

要解決“大數據殺熟”問題必須先對這類型價格歧視進行識別。在法律、政策和社會道德的約束下，顯性歧視已經減少，歧視更多以更隱蔽的方式存在。尤其在大數據時代，價格歧視主要為隱性歧視，商家在維持統一定價的前提下，憑借其大數據技術向消費者精準推送商品服務消息，并基于大數據分析結果適當提高價格，而消費者在互聯網上進行消費，并不知道彼此的交易價格，不通過特定的比價并不會發(fā)現“殺熟”現象的存在，導致很多消費者被“殺熟”而不知。加之“殺熟”行為對消費者造成的損害能夠簡單算出，單個消費者所受損害較小，即使維權成功，消費者也可能耗費巨大精力，這使得多數消費者忍氣吞聲，放棄維權，縱容互聯網商家的“殺熟”行為。

（三）消費者個人數據的法律保護缺失

在整個互聯網視域下，互聯網商家利用大數據實施的“殺熟”行為從看似毫無聯系的碎片化信息中分析歸納不同消費者的差異，從而針對不同用戶差別定價的重要載體就是消費者的個人數據，互聯網商家對消費者個人數據進行識別進行并差別定價的行為對消費者個人數據安全產生嚴重威脅。我國目前尚未確立明確的個人數據法律保護體系，因而對“大數據殺熟”現象中頻頻出現的個人數據被過度收集利用，造成用戶和平臺對個人數據的使用權限不平衡的情形，用戶往往無法尋求有效救濟的途徑。

三、消費者權益保護的路徑

（一）將“大數據殺熟”納入現行法律進行規(guī)制

將“大數據殺熟”納入《價格法》《反壟斷法》進行規(guī)制。我國控制價格歧視的法律體系以《價格法》為主干，大量分散的特殊行業(yè)立法中的價格管制條款為枝葉，還包括《反壟斷法》中規(guī)定的反價格歧視條款[5]?，F行法律下，《價格法》對價格歧視的主體限定為經營者之間，對于發(fā)生在經營者和消費者之間的價格歧視無法進行規(guī)制。為落實規(guī)范價格行為，保護消費者和經營者的合法權益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展的指導思想，《價格法》應修改價格歧視的主體范圍，將價格歧視的主體從經營者之間擴展到經營者和消費者之間[6]。如此，“大數據殺熟”可受修改后的《價格法》規(guī)制，為消費者權益保護提供法律支撐。

《反壟斷法》則對價格歧視的主體限制為具有市場支配能力的經營者。隨著互聯網經濟的發(fā)展，互聯網商家雖不具有市場支配地位，但其利用大數據技術收集消費者的消費能力、偏好、習慣等信息，進行分析后實施區(qū)別定價行為，對市場競爭秩序的不利影響明顯。因而《反壟斷法》對主體限縮不具有合理性，當前對價格歧視的判定標準應該突破《反壟斷法》關于實施主體的禁錮，建議考慮放寬《反壟斷法》中關于價格歧視實施主體限定為具有市場支配地位經營者的有關規(guī)定[7]，將“大數據殺熟”納入《反壟斷法》規(guī)制范圍。

（二）建立“大數據殺熟”識別機制，實行舉證責任倒置

建立“大數據殺熟”識別機制，為消費者維權提供前提條件。對于“大數據殺熟”的識別可以借鑒美國對算法歧視的的判斷標準來認定，一是差別性影響標準，即互聯網商家不需要歧視意圖的存在，而是看最終結果是否導致差異性影響。二是不同待遇標準，根據不同待遇標準對算法歧視進行認定，即互聯網商家存在主觀歧視故意時才能構成此類價格歧視[8]。建立以差別性影響標準“大數據殺熟”的識別機制，更有利于消費者維護權益?！按髷祿⑹臁敝校ヂ摼W商家的主觀故意具有極強的隱蔽性，往往不會對受歧視群體表現出強烈的故意，甚至都不要求對受歧視群體進行有意識的區(qū)分，這使得對商家的主觀歧視故意的認定十分困難。故在“大數據殺熟”的識別上，應采取差別性影響標準，不強調互聯網商家是否存在歧視的主觀意圖，重視算法系統導致的結果是否屬于歧視結果，可以禁止那些形式上非歧視但操作上歧視的實踐行為。

適用舉證責任倒置原則。大數據殺熟案件中，互聯網商家掌握著作為關鍵證據的定價算法與數據信息，若適用一般舉證原則，即由消費者承擔舉證責任，出現消費者舉證難、維權時間長成本高的情況，大部分消費者會放棄維權。若適用舉證責任倒置，消費者僅承擔受到損害的證明責任，互聯網經營者對是否存在“殺熟”行為、“殺熟”行為與損害結果之間的因果關系以及是否存在主觀故意承擔舉證責任，如此有助于維護消費者合法權益。

（三）完善消費者個人數據的法律保護模式

在大數據時代，算法不可能脫離數據而獨立存在，大數據殺熟主要是通過互聯網平臺對消費者個人數據收集、利用而產生的，加強對個人數據的保護對維護消費者權益具有重要意義。從具體操作上講，對個人數據的保護主要從數據收集和選擇退出兩方面進行。在數據收集方面，確立以“告知—同意”為核心的個人數據處理一系列規(guī)則，要求收集、處理消費者個人數據時，應當在事先充分告知并取得消費者同意，并且消費者也有權撤回同意，不得以消費者不同意為由拒絕提供產品或者服務。在數據選擇退出方面，借鑒歐盟《通用數據保護條例》中規(guī)定的“被遺忘權”，即消費者有權要求互聯網平臺消除、刪除其個人數據[9]。保障消費者個人數據安全，維護公民在網絡空間的合法權益，將廣大人民群眾的個人信息權益實現好、維護好、發(fā)展好，可以減少“殺熟”現象，維護消費者合法權益。

結語

“大數據殺熟”是隨著互聯網的發(fā)展出現的一個現實問題，是大數據技術帶來的弊端之一。目前對“大數據殺熟”的規(guī)定僅存在于文化和旅游部發(fā)布《在線旅游經營服務管理暫行規(guī)定》中，但“殺熟”現象發(fā)生在消費生活的方方面面，《暫行規(guī)定》并不能對這些“殺熟”現象進行有效規(guī)制，為了維護消費者合法權益，還需從現行法律規(guī)制、“殺熟”識別機制以及消費者個人數據保護這些角度提出意見。總之，大數據已經融入到生活的方方面面，不能因為存在“大數據殺熟”此類風險就因噎廢食，互聯網商家應合理合法地運用大數據技術，為消費者帶來便利的同時不損害消費者權益，才能實現多方共贏。

參考文獻：

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Research on Consumer Rights Protection from the Perspective of “Big Data Killing”

HE Gui-hua，SHANG Yu-meng

（Changan University，College of Humanities，Xian 710061，China）

Abstract：With the development of big data，artificial intelligence，Internet businesses by big data to collect the information such as consumer spending records，consumer preferences and prices for consumers the difference between，brigade headquarters come into force as of October 1，2020 of the interim provisions on the online travel business service management（hereinafter referred to as the “interim provisions”）banned kill cooked “big data” behavior，the governance of the chaotic behaviors infringing on lawful rights and interests of tourists，but its legal scope is limited to cultural tourism.As for the widespread protection of consumer rights and interests under “big data killing”，suggestions are mainly put forward from legal regulation， identification mechanism and protection of consumer personal data.

Key words：“Big data kill”;legal regulation;recognition mechanism;consumerism

[責任編輯 文 遠]