郭 丹

內(nèi)幕交易是資本市場(chǎng)中的交易主體利用職務(wù)、職業(yè)或者特殊關(guān)系獲得尚未公開(kāi)的內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易，從而獲取不法利益或減少其損失的行為。股票內(nèi)幕交易包括基于內(nèi)幕信息交易股票、慫恿他人交易股票、泄露內(nèi)幕信息給他人等表現(xiàn)形式。股票交易主體通過(guò)內(nèi)幕交易獲取的暴利是建立在其他投資人損失的基礎(chǔ)上的。根據(jù)國(guó)內(nèi)外學(xué)者的實(shí)證研究，上市公司的股價(jià)常常在重大信息披露前即出現(xiàn)較大波動(dòng)，說(shuō)明不法內(nèi)幕交易行為在國(guó)內(nèi)外資本市場(chǎng)中廣泛存在。除了公司的董事高管等內(nèi)部管理人員外，注冊(cè)會(huì)計(jì)師、資產(chǎn)評(píng)估師等證券市場(chǎng)中介組織和個(gè)人，通過(guò)專業(yè)服務(wù)獲取上市公司內(nèi)幕信息，參與內(nèi)幕交易也不乏其人。本文通過(guò)對(duì)美國(guó)（KPMG）畢馬威內(nèi)幕交易案的背景介紹與分析，比較中美兩國(guó)在懲處證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易的立法差異，以期提高注冊(cè)會(huì)計(jì)師在證券業(yè)務(wù)中的法律責(zé)任意識(shí)與風(fēng)險(xiǎn)防范能力。

一、美國(guó)KPMG內(nèi)幕交易案背景

2012年的KPMG內(nèi)幕交易丑聞是美國(guó)最大的內(nèi)幕交易案之一。該案涉及KPMG南加州地區(qū)高級(jí)管理合伙人斯科特·倫敦（Scott London），其向朋友泄露了從KPMG審計(jì)業(yè)務(wù)中獲得的上市公司內(nèi)幕信息。斯科特·倫敦的違法行為斷送了他在KPMG三十年的職業(yè)生涯和長(zhǎng)期以來(lái)作為一名優(yōu)秀審計(jì)師的良好聲譽(yù)。

斯科特·倫敦自1995年7月起擔(dān)任KPMG的高級(jí)合伙人，負(fù)責(zé)管理50多名審計(jì)合伙人和數(shù)百名注冊(cè)會(huì)計(jì)師。作為審計(jì)高級(jí)合伙人，倫敦親自參與KPMG主要客戶的審計(jì)業(yè)務(wù)，包括Herbalife Ltd.，Skechers, RSC Holdings, Pacific Capital Bancorp, Deckers Outdoor等公司，這些公司的股票都在紐約證券交易所或納斯達(dá)克公開(kāi)上市交易。由于倫敦負(fù)責(zé)這些公司的審計(jì)，因此在這些公司向公眾投資人披露財(cái)務(wù)信息之前，他可以獲得這些公司重要的財(cái)務(wù)信息和投資動(dòng)向。

斯科特·倫敦和布萊恩·肖（Bryan Shaw）相識(shí)于2005年。肖和倫敦都是當(dāng)?shù)氐母郀柗蚓銟?lè)部會(huì)員，兩名高爾夫球友經(jīng)常見(jiàn)面并與彼此的家人交往。肖的家族經(jīng)營(yíng)珠寶生意，2008年全球金融危機(jī)導(dǎo)致肖的珠寶生意陷入困境。倫敦自愿給予幫助：向肖提供由其負(fù)責(zé)審計(jì)的上市公司的內(nèi)幕信息，使肖能夠從股票內(nèi)幕交易中獲利。自2010年10月，倫敦開(kāi)始向肖提供上市公司的內(nèi)幕信息，肖作為股票投資者充分利用了這些未公開(kāi)的內(nèi)幕信息，并從中獲得巨額不法收益。

在Deckers公司公布其2012年第一季度業(yè)績(jī)之前，倫敦和肖之間有多次電話通話。2012年4月19日至26日，肖購(gòu)買了Deckers公司222份看跌期權(quán)。2012年4月26日，Deckers公司發(fā)布業(yè)績(jī)公告后，股價(jià)下跌1/4，這筆看跌期權(quán)使肖獲利71.4萬(wàn)美元。倫敦先后向肖披露了至少14份未公開(kāi)的上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告和涉及KPMG客戶收購(gòu)項(xiàng)目的內(nèi)幕信息。其中包括2012年3月，聯(lián)合加州公司（Union BanCal）宣布以15億美元收購(gòu)太平洋資本（Pacific Capital）。2012年2月8日至3月9日，肖在并購(gòu)消息公布前購(gòu)買了12225股太平洋資本普通股和120份看漲期權(quán)。并購(gòu)消息公布后，太平洋資本的股價(jià)暴漲了57%，肖從中獲利36.5萬(wàn)美元。幾年間，肖利用倫敦提供的內(nèi)幕消息，多次進(jìn)行股票交易，共獲利127萬(wàn)美元。作為對(duì)倫敦提供的內(nèi)幕信息的回報(bào)，肖給了倫敦幾萬(wàn)美元的現(xiàn)金。除此之外，倫敦還收到了一塊價(jià)值1.2萬(wàn)美元的勞力士手表和幾件昂貴珠寶。肖還經(jīng)常支付兩家人共度晚餐和音樂(lè)會(huì)的費(fèi)用。倫敦從肖處獲得利益大約價(jià)值5萬(wàn)美元。

倫敦與肖的不法內(nèi)幕交易活動(dòng)于2012年7月露出端倪。肖的股票經(jīng)紀(jì)公司發(fā)現(xiàn)了肖可疑的股票交易活動(dòng)與巨額的獲利情況，凍結(jié)了肖的股票賬戶，同時(shí)向美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）匯報(bào)。2012年12月，肖接受了美國(guó)證券交易委員的聽(tīng)證調(diào)查。在聽(tīng)證程序中，肖對(duì)他的違法行為供認(rèn)不諱，并愿意與美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）洛杉磯分部合作,秘密調(diào)查倫敦的不法行為，以換得減刑。2013年2月，肖主動(dòng)聯(lián)系倫敦，索要內(nèi)幕信息。倫敦不知道兩人的電話已經(jīng)被監(jiān)聽(tīng)錄音，兩人見(jiàn)面的地點(diǎn)已被聯(lián)邦調(diào)查局秘密安放了攝像裝置。肖與倫敦會(huì)面，給了他一個(gè)裝滿現(xiàn)金的信封。在收集了大量證據(jù)后，聯(lián)邦調(diào)查局訊問(wèn)了倫敦，倫敦認(rèn)罪。

2013年4月，倫敦向KPMG總部坦白正在接受美國(guó)證券交易委員會(huì)和刑事當(dāng)局的調(diào)查，原因是利用KPMG審計(jì)客戶的未公開(kāi)信息進(jìn)行股票內(nèi)幕交易。KPMG董事局立即解雇了倫敦，終止了多家相關(guān)上市公司的審計(jì)業(yè)務(wù)，退還了數(shù)百萬(wàn)美元的審計(jì)費(fèi)并公開(kāi)道歉。2013年5月，肖承認(rèn)了證券內(nèi)幕交易欺詐犯罪；2013年7月，倫敦承認(rèn)證券內(nèi)幕交易欺詐犯罪。2013年9月，倫敦被剝奪注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格且證券市場(chǎng)行業(yè)永久禁入。2014年6月，肖被判處5個(gè)月的監(jiān)禁，沒(méi)收違法所得127萬(wàn)美元，罰款25萬(wàn)美元；倫敦被判處14個(gè)月的監(jiān)禁，罰款10萬(wàn)美元，同時(shí)還失去了年薪90萬(wàn)美元的工作。另外，兩人還可能面臨巨額的證券集團(tuán)訴訟民事賠償。為了區(qū)區(qū)5萬(wàn)美元的回報(bào)，審計(jì)師斯科特·倫敦付出的代價(jià)可以說(shuō)是巨大的和毀滅性的。這一案件值得所有注冊(cè)會(huì)計(jì)師深思與警醒。

二、美國(guó)懲處證券內(nèi)幕交易的法律體系

資本市場(chǎng)是“內(nèi)幕信息的蜂巢、秘密叢生的伊甸園”，內(nèi)幕信息的披露事關(guān)公眾投資者的切身利益，因此各國(guó)都將利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易的行為作為證券立法重點(diǎn)規(guī)制的事項(xiàng)。然而，對(duì)內(nèi)幕交易進(jìn)行法律規(guī)制似乎是一場(chǎng)“無(wú)法取勝的戰(zhàn)爭(zhēng)”，難點(diǎn)在于如何界定內(nèi)幕交易行為與如何舉證內(nèi)幕交易成立。美國(guó)資本市場(chǎng)是全球反證券欺詐交易法律法規(guī)網(wǎng)絡(luò)編織最為嚴(yán)密的國(guó)家之一，因此，比較中美兩國(guó)關(guān)于內(nèi)幕交易的立法體系，借鑒其先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)完善我國(guó)資本市場(chǎng)遏制內(nèi)幕交易的相關(guān)法律法規(guī)大有裨益。

美國(guó)屬于英美判例法體系國(guó)家，規(guī)范內(nèi)幕交易的法律一部分來(lái)自于成文法，一部分來(lái)自于判例法。美國(guó)的證券法由美國(guó)聯(lián)邦參眾兩院制定，但各州都有受理證券類訴訟的權(quán)力，因此，關(guān)于證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易的司法判例，可能來(lái)自于美國(guó)各州的法院、聯(lián)邦巡回法院，直至聯(lián)邦最高法院的終審判決。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1961年以判例確認(rèn)了SEC在Cady Roberts & Co.案中提出的“披露或禁止交易規(guī)則”(Discloseor-abstain Rule)，即公司內(nèi)部人（insiders）在未公開(kāi)披露公司的重大信息前，禁止進(jìn)行與之相關(guān)的股票交易。聯(lián)邦最高法院進(jìn)一步討論了傳遞型泄密內(nèi)幕交易中該規(guī)則的擴(kuò)大適用范圍。在內(nèi)部人泄密者（tipper）對(duì)第三人泄露內(nèi)幕信息的情況下，如果受密者（tippee）明知泄密者對(duì)公司違反了誠(chéng)信信義義務(wù)（fiduciary duty），則“披露或禁止交易規(guī)則”擴(kuò)大適用于受密者。

（一）美國(guó)懲處證券內(nèi)幕交易的成文法

美國(guó)規(guī)范證券市場(chǎng)的聯(lián)邦法律主要有兩部：《1933年證券法》和《1934年證券交易法》。前者適用于一級(jí)證券發(fā)行市場(chǎng)；后者適用于二級(jí)證券交易市場(chǎng)?！?933年證券法》確立了證券交易的三個(gè)原則：信息披露原則、反欺詐原則、嚴(yán)格責(zé)任原則?！?934年證券交易法》中的10b條款與美國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（SEC）在此基礎(chǔ)上制定的10b-5規(guī)則是規(guī)范美國(guó)證券市場(chǎng)反欺詐交易行為（含內(nèi)幕交易行為）的主要法律依據(jù)。

二十世紀(jì)七八十年代，美國(guó)證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易猖獗，原有的證券反欺詐立法己不足以有效打擊此類違法行為，《1984年內(nèi)幕交易制裁法》授予SEC對(duì)內(nèi)幕交易人處以沒(méi)收違法所得并處以獲利三倍罰款的權(quán)力，通過(guò)加大處罰力度遏制內(nèi)幕交易?！?988年內(nèi)幕交易與證券欺詐實(shí)施法》規(guī)定上市公司必須建立以打擊內(nèi)幕交易為目的之內(nèi)控體系，以防止內(nèi)幕信息泄露與內(nèi)幕交易情況的發(fā)生?！?002年薩班斯-奧克斯利法》大幅提高了內(nèi)幕交易罪的刑事責(zé)任。如果內(nèi)幕交易罪成立，個(gè)人將面臨最高二十年的監(jiān)禁和500萬(wàn)美元的罰金；公司將面臨最高2500萬(wàn)美元的罰金?！?010年多德-弗蘭克法案》進(jìn)一步擴(kuò)大了SEC對(duì)證券欺詐交易行為的處罰權(quán)力并規(guī)定了“舉報(bào)者獎(jiǎng)勵(lì)與保護(hù)”條款。

《2000年公平披露規(guī)則》規(guī)定上市公司與掌握內(nèi)幕信息的人在未向公眾公開(kāi)披露信息之前，禁止選擇性地向特定機(jī)構(gòu)或特定人披露有關(guān)公司的內(nèi)幕信息。具體而言，掌握內(nèi)幕信息的人包括三類：（1）公司內(nèi)部董事高管等（employees），因參與公司治理而獲得公司內(nèi)幕信息的人；（2）外部專業(yè)人士（independent contractors）,包括注冊(cè)會(huì)計(jì)師、律師、資產(chǎn)評(píng)估師、稅務(wù)師、券商、投資顧問(wèn)等為公司提供專業(yè)技術(shù)服務(wù)而獲得公司內(nèi)幕信息的人；（3）因立法司法或行政事務(wù)而獲得上市公司內(nèi)幕信息的人，包括美國(guó)國(guó)會(huì)議員、法官、檢察官、證券監(jiān)管人員、政府工作人員等。《公平披露規(guī)則》確認(rèn)了“信息平等原則”，在制度上確認(rèn)所有投資人在同一時(shí)間獲得上市公司重大信息的權(quán)利。違反《公平披露規(guī)則》泄露內(nèi)幕信息或交易股票即應(yīng)承擔(dān)內(nèi)幕交易法律責(zé)任，泄密人是否獲得“個(gè)人利益”已不再是認(rèn)定泄密人內(nèi)幕交易行為成立的限制性條件?！?012年美國(guó)禁止利用國(guó)會(huì)情報(bào)交易法》主要針對(duì)打擊第三類公職人員的內(nèi)幕交易行為。

（二）美國(guó)懲處證券內(nèi)幕交易的判例法

除了成文法之外，美國(guó)證券市場(chǎng)中規(guī)范內(nèi)幕交易行為的法律理論與司法原則，隨著相關(guān)判例的演進(jìn)而不斷得以確立。根據(jù)SEC制定的10b-5 規(guī)則，認(rèn)定內(nèi)幕信息需滿足兩大要素：重大性（Material）和非公開(kāi)性（Non-public）。關(guān)于“重大性”的判斷，美國(guó)聯(lián)邦最高法院于1976年在TSC Industries v. Northway Inc.案中確立了理性投資人(reasonable investor)標(biāo)準(zhǔn)，即如果一個(gè)理性投資人認(rèn)為該信息會(huì)對(duì)股價(jià)和投資決策產(chǎn)生影響，則該信息是重大的。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1961年以判例確認(rèn)了SEC在Cady Roberts & Co.案中提出的“披露或禁止交易規(guī)則”(Disclose-or-abstain Rule)，即公司內(nèi)部人（insiders）在未公開(kāi)披露公司的重大信息前，禁止進(jìn)行與之相關(guān)的股票交易。聯(lián)邦最高法院進(jìn)一步討論了傳遞型泄密內(nèi)幕交易中該規(guī)則的擴(kuò)大適用范圍。在內(nèi)部人泄密者（tipper）對(duì)第三人泄露內(nèi)幕信息的情況下，如果受密者（tippee）明知泄密者對(duì)公司違反了誠(chéng)信信義義務(wù)（fiduciary duty），則“披露或禁止交易規(guī)則”擴(kuò)大適用于受密者。受密者繼受了泄密者的信義義務(wù)，如果受密者依賴內(nèi)幕信息進(jìn)行股票交易，則同樣構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，此項(xiàng)原則被稱為“信義義務(wù)的延伸”。

“信義義務(wù)的延伸”原則在美國(guó)IBM收購(gòu)蓮花軟件公司內(nèi)幕交易案中得到充分的體現(xiàn)。內(nèi)幕信息雖然經(jīng)過(guò)了多次轉(zhuǎn)手，但信義義務(wù)持續(xù)延伸。1995年IBM準(zhǔn)備收購(gòu)蓮花軟件公司的內(nèi)幕信息，第一次從IBM秘書(shū)Lauren Cassano泄露給了她的丈夫Robert Cassano；第二次從Robert Cassano傳遞給了他的朋友Green；第三次從Green傳遞給了Meichan；第四次從Meichan傳遞給了Cofrancesco；第五次從Cofrancesco傳遞給了親戚Domenico Alba；第六次從Domenico Alba傳遞給了生意伙伴Spinelli等人。此案中內(nèi)幕信息共經(jīng)歷了六次轉(zhuǎn)手，25名信息受密人（tippee）憑借該信息進(jìn)行股票內(nèi)幕交易共獲利130萬(wàn)美元，最終都被判定構(gòu)成證券內(nèi)幕交易罪，理由是所有人都知道該內(nèi)幕信息的泄露違反“信義義務(wù)”。

內(nèi)幕消息的保密義務(wù)與對(duì)公司的信義義務(wù)，同樣適用于與公司簽訂特定聘用合同的專業(yè)人士，包括但不限于注冊(cè)會(huì)計(jì)師、律師、資產(chǎn)評(píng)估師、稅務(wù)師、券商、投資顧問(wèn)等因?yàn)楣咎峁I(yè)技術(shù)服務(wù)而獲得公司內(nèi)幕信息的人。1997年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在United States v. O’Hagan案中，判決擔(dān)任并購(gòu)項(xiàng)目法律顧問(wèn)的O’Hagan律師犯內(nèi)幕交易罪。O’Hagan是明尼蘇達(dá)州Dorsey & Whitney律師事務(wù)所的合伙人，該所受聘成為要約收購(gòu)方公司的法律顧問(wèn)。O’Hagan律師提供法律服務(wù)的同時(shí)獲得了要約收購(gòu)的非公開(kāi)信息，購(gòu)入目標(biāo)公司大量股票和看漲期權(quán)。要約收購(gòu)信息公開(kāi)后，目標(biāo)公司股價(jià)大漲，O’Hagan從中獲利430萬(wàn)美元。美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)定O’Hagan的違法行為適用SEC14e-3規(guī)則確認(rèn)的“信息盜用理論”（Misappropriation Theory），O’Hagan內(nèi)幕交易罪名成立。2012年KPMG內(nèi)幕交易丑聞中斯科特·倫敦（Scott London），同樣基于為上市公司提供專業(yè)技術(shù)服務(wù)而獲得內(nèi)幕信息，其本人雖然沒(méi)有直接買賣相關(guān)上市公司的股票，但泄露了其在專業(yè)服務(wù)過(guò)程中獲得的內(nèi)幕信息，幫助他人合謀獲得非法利益，符合“信息盜用理論”，構(gòu)成證券內(nèi)幕交易罪。

三、KPMG內(nèi)幕交易案的啟示

近年，我國(guó)針對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師內(nèi)幕交易的處罰案例共有兩起。2018年4月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)深圳監(jiān)管局公布了行政處罰決定書(shū)，對(duì)中審眾環(huán)會(huì)計(jì)師事務(wù)所注冊(cè)會(huì)計(jì)師張俊的配偶何洪濤的內(nèi)幕交易違法行為處以30萬(wàn)元罰款。該內(nèi)幕交易基于鴻利智匯公司2016年擬增發(fā)股份收購(gòu)速易網(wǎng)絡(luò)公司的內(nèi)幕信息。雖然截至案發(fā)該賬戶并未盈利，反而虧損，但不影響何洪濤的股票交易行為構(gòu)成內(nèi)幕交易。但此次行政處罰并未針對(duì)信息泄露者注冊(cè)會(huì)計(jì)師張俊本人，其中原因有待商榷。2020年12月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)大連監(jiān)管局對(duì)中匯會(huì)計(jì)師事務(wù)所注冊(cè)會(huì)計(jì)師曹建軍的內(nèi)幕交易違法行為給予沒(méi)收違法所得98503元并處罰款98503元的行政處罰。

注冊(cè)會(huì)計(jì)師擔(dān)負(fù)著保障上市公司財(cái)務(wù)信息披露質(zhì)量的重任，如果利用執(zhí)業(yè)過(guò)程獲得內(nèi)幕信息、實(shí)施證券內(nèi)幕交易，將極大地影響資本市場(chǎng)信息披露的公平、公正，損害注冊(cè)會(huì)計(jì)師的獨(dú)立性，削弱注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)的整體公信力。注冊(cè)會(huì)計(jì)師依法獨(dú)立審計(jì)、嚴(yán)防內(nèi)幕交易，做好中國(guó)證券市場(chǎng)的“看門(mén)人”，任重道遠(yuǎn)。同時(shí)，會(huì)計(jì)師事務(wù)所應(yīng)完善內(nèi)控制度，在提高審計(jì)服務(wù)質(zhì)量的同時(shí)，嚴(yán)格防范內(nèi)幕信息的擴(kuò)散與不正當(dāng)使用。建立健全會(huì)計(jì)師事務(wù)所內(nèi)部的保密制度，完善被審計(jì)單位敏感信息的登記制度，密切跟蹤相關(guān)會(huì)計(jì)師的后續(xù)交易行為，始終拉緊嚴(yán)防注冊(cè)會(huì)計(jì)師利用客戶單位信息參與內(nèi)幕交易的警戒線。