國企在國際投資調(diào)解中面臨的挑戰(zhàn)及法律應(yīng)對

連俊雅

（北京理工大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

作為國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展重要支柱的國有企業(yè)（以下簡稱“國企”）長期以來是中國對外直接投資的核心力量，更是“一帶一路”建設(shè)的主力軍①目前，中央企業(yè)中的商業(yè)二類企業(yè) 是國企對外投資的主力軍，具體包括石油石化、電力、通訊等領(lǐng)域的18家中央企業(yè)，以及完成混合所有制改革之前的77家商業(yè)競爭類中央企業(yè)。之一。在中國共產(chǎn)黨的十九大提出將國企培育出“具有全球競爭力的世界一流企業(yè)”的新要求下，國企加速走出去的步伐，對外投資活動更為頻繁。例如，僅中央企業(yè)（以下簡稱“央企”）在2019年第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇上簽約的項目金額即超過460億美元[1]；截至2020年1月，央企承擔(dān)“一帶一路”建設(shè)項目高達(dá)3 400個，承擔(dān)的項目占在“一帶一路”已開工和計劃開工的基礎(chǔ)設(shè)施項目的60%以上[2]。全球貿(mào)易保護(hù)主義和逆全球化趨勢愈演愈烈、中美貿(mào)易摩擦不斷升級、新冠肺炎在全世界的大流行等原因?qū)⑹箛笈c東道國間的投資爭端日益頻發(fā)。投資仲裁是國企解決國際投資爭端最主要的方式。然而，國企在國際投資仲裁中面臨長時間、高金錢的投入和高敗訴率的現(xiàn)實困境。與此同時，由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（United Nations Commission On International Trade Law，UNCITRAL）制定的《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際商事和解協(xié)議公約》（以下簡稱《新加坡調(diào)解公約》）已于2020年9月12日正式生效，是多邊主義的重大勝利，解決了調(diào)解協(xié)議執(zhí)行難的法律困境，將有力地促進(jìn)調(diào)解在國際投資爭端中的運用。另外，聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議早在2010年就開始研究如何發(fā)揮調(diào)解在國際投資爭端解決中的作用[3]。再者，截至目前，在UNCITRAL②UNCITRAL于2017年設(shè)立第三工作組致力于推動以國家為主導(dǎo)的投資者與國家間投資爭端解決機制的改革。收到的30多個國家提交的26份關(guān)于國際投資爭端解決機制的改革意見中，促進(jìn)投資調(diào)解的發(fā)展已成為各國的共識[4]。尤其是，中國倡導(dǎo)構(gòu)建有效國際投資調(diào)解機制[5]。因此，調(diào)解將為國企提供解決國際投資爭端的重要替代方法。相比民企，國企因國有資本的存在和受國家的特別監(jiān)管在使用投資調(diào)解上將面臨諸多法律挑戰(zhàn)。目前，學(xué)者的研究側(cè)重于國際投資仲裁中中國國企面臨的法律挑戰(zhàn)，僅極個別學(xué)者注意到投資調(diào)解中國企面臨的法律問題，如實收賬款少于應(yīng)收賬款帶來的法律風(fēng)險[6]。為此，本文在分析國企使用國際投資仲裁機制的困境的基礎(chǔ)上，研究國企運用投資調(diào)解的機遇與面臨的法律挑戰(zhàn)并提出應(yīng)對建議，以期對有效保護(hù)中國國企的境外投資合法利益有所裨益。

一、困境與突破：國企運用投資仲裁的實踐

參照《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第5條的規(guī)定，本文討論的中國國企包括國有獨資企業(yè)、國有獨資公司和國有資本控股公司三類國家出資企業(yè)。國家對這類國企的資本擁有所有權(quán)或者控制權(quán)，且國務(wù)院和地方人民政府代表國家對其履行出資人職責(zé)和享有出資人權(quán)益?？梢?，國企與中國政府具有天然的聯(lián)結(jié)，使其兼具政治和經(jīng)濟(jì)的二元特征，與民企存在較大的差異[7]6。為盡可能排除政府對國企對外投資活動的干預(yù)和營造國企與私企公平競爭的國際投資環(huán)境，越來越多的國際投資協(xié)定中增加對國企的有關(guān)規(guī)定，并提出高透明度要求，例如公布政府在國企的持股情況、政府官員的參與狀況、國企的名單和年度財務(wù)報告和審計報告等。因此，中國國企在國際投資活動中能否切實享有與民企相同的法律地位可能因國際投資協(xié)定的不同規(guī)定而存在差異。

在國際投資實踐中，西方國家擔(dān)心中國國企通過直接投資、并購等方式獲取其敏感專利技術(shù)、壟斷其基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)等[8]233，成為安插在其國內(nèi)的“特洛伊木馬”，給國企的境外投資活動設(shè)置重重障礙[7]7。尤其是，近年來，不少國家擔(dān)心中國國企的投資活動給其本國帶來安全風(fēng)險和其他風(fēng)險，紛紛通過制定或修訂相關(guān)國家安全法律，強化了對國企境外投資項目的國家安全審查力度，如英國于2020年11月12日公布了《國家安全與投資法案》[9]55。然而，國家安全審查中“國家安全”的概念模糊且審查標(biāo)準(zhǔn)抽象[10]142，容易被東道國操控以達(dá)到阻止中國國企投資的目的[11]49。例如，中國的三一集團(tuán)有限公司關(guān)聯(lián)公司羅爾斯公司就因美國的投資安全審查而投資失敗，引發(fā)國際投資爭端[12]102。再如，新型冠狀病毒引發(fā)的全球疫情導(dǎo)致很多國家的企業(yè)估值下降。為防止中國國企趁機收購其本國的關(guān)鍵資產(chǎn)和技術(shù)，歐盟、英國、澳大利亞、加拿大、印度等于近期密集出臺限制外國投資的規(guī)定?？梢灶A(yù)見，國企的境外投資合法權(quán)益因東道國的政治法律風(fēng)險而遭受侵害的事件將日益增多，國企將面臨高發(fā)的國際投資爭端。

（一）國企適用投資仲裁的困境

頻發(fā)的國際投資爭端使國企開始改變“避訟”的觀念，效仿歐美的投資者積極尋求法律救濟(jì)[13]169。國企可依據(jù)國際投資協(xié)定①本文的國際投資協(xié)定包括雙邊投資協(xié)定、區(qū)域投資協(xié)定以及自由貿(mào)易協(xié)定、經(jīng)濟(jì)合作協(xié)定和國際條約中的投資章節(jié)。、國際投資合同以及東道國的投資法提起投資仲裁[14]92。例如，2014年北京城建集團(tuán)以也門共和國為被請求國向國際投資爭端解決中心（International Center for Settlement of Investment Disputes,ICSID）提起投資仲裁[15]168-169。另外，據(jù)統(tǒng)計，在國企所簽訂的國際投資合同中，90%以上約定采用仲裁方式解決爭端，且90%以上選擇在外國仲裁機構(gòu)進(jìn)行仲裁[16]。然而，國企在使用仲裁解決國際投資爭端上面臨諸多法律困境。第一，國企存在被否認(rèn)具有 ICSID 投資仲裁②當(dāng)前最為成熟、使用率最高的國際投資仲裁機制是ICSID的投資仲裁機制。申請資格的法律風(fēng)險。中國所簽署的多數(shù)國際投資協(xié)定中包含有提交 ICSID 仲裁的條款。國企向 ICSID 申請仲裁既需要滿足國際投資協(xié)定中“投資者”要件，又需要滿足《關(guān)于解決國家與他國國民之間投資爭議公約》（以下簡稱《華盛頓公約》）第25條中“國民”的要件[17]11。然而，由于約80%的國際投資協(xié)定和《華盛頓公約》第25條未明確國企的“投資者”或“國民”資格[18]120，國企在投資仲裁管轄權(quán)階段就經(jīng)常被東道國以國企的政府所有權(quán)、與政府的關(guān)聯(lián)、接受國資委的監(jiān)管、董事會人員結(jié)構(gòu)、黨委組織等因素否認(rèn)其“國民”資格，如北京城建集團(tuán)訴也門共和國案[8]235。1972年阿朗·布羅切斯（Aron Broches）提出判斷國企是否具有“國民”資格的布羅切斯標(biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)中的兩個要件并未得到具體界定[17]106。這導(dǎo)致 ICSID 的仲裁庭在捷克斯洛伐克商業(yè)銀行訴捷克斯洛伐克案③Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S.v.The Slovak Republic, ICSID Case No.ARB/97/4。中運用布羅切斯標(biāo)準(zhǔn)對作為國企的原告的“國民”資格進(jìn)行考察時出現(xiàn)偏差。因此，中國國企享有《華盛頓公約》中“國民”資格的問題仍存在較大的法律不確定性。第二，國際投資仲裁存在對抗性強、程序復(fù)雜、耗時長、費用高昂等問題。這不僅使國企承擔(dān)巨大的時間和經(jīng)濟(jì)成本，還會造成國企與東道國投資合作關(guān)系終止的不利結(jié)果。例如，在金屬包層公司（Metalclad Corporation）訴墨西哥案④Metalclad Corp.v.United Mexican States, ICSID Case No.ARB(AF)/97/1。中，投資仲裁裁決結(jié)果直接導(dǎo)致雙方合作關(guān)系的破裂。第三，國際投資仲裁機制存在仲裁員的專業(yè)性與獨立性受質(zhì)疑、第三方資助影響當(dāng)事人權(quán)利平衡、仲裁裁決缺乏合適的糾錯機制、仲裁裁決缺乏穩(wěn)定性與可預(yù)期性等問題，該機制正遭遇合法性危機[19]。這不利于國企維護(hù)其合法權(quán)益。另外，由于國企所投資的重點領(lǐng)域關(guān)涉東道國的社會公共利益，國企提起投資仲裁的行為通常會被東道國視為對其規(guī)制權(quán)的挑戰(zhàn)，易遭到東道國的強烈反對并惡化雙方合作關(guān)系。最后，在仲裁結(jié)果方面，國企在外國進(jìn)行的投資仲裁中敗訴率很高，十案九敗。國企在外國仲裁敗訴的原因既有內(nèi)部原因，如選擇代理律師或仲裁員不當(dāng)、不熟悉外國的仲裁程序、消極應(yīng)訴或應(yīng)訴不當(dāng)，也有外在原因，如外籍仲裁員不了解中國的法律、歧視中國籍當(dāng)事人[20]80-81。敗訴的結(jié)果是國企需支付巨額的賠償金，造成國有資產(chǎn)的流失。

（二）投資調(diào)解發(fā)展為國企提供的機遇

中國國企自20世紀(jì)80年代起就開始對外投資[21]17，但真正啟動國際投資仲裁程序的案件數(shù)量屈指可數(shù)。盡管尚未有關(guān)于中國國企使用調(diào)解解決投資爭端的案件數(shù)量統(tǒng)計，但可推測出實踐中存在不少國企使用投資調(diào)解的案例。原因之一，調(diào)解契合中國秉持的“以和為貴”的傳統(tǒng)文化。國企在對外投資活動中追求與東道國建立長期友好合作關(guān)系，通常在投資爭端發(fā)生初期優(yōu)先嘗試非正式的、非對抗的、友好的方式解決投資爭端，如協(xié)商、調(diào)解等。例如，2014年11月，墨西哥政府突然取消中國鐵建股份有限公司（以下簡稱“中鐵建”）的墨西哥城至克雷塔羅高鐵項目中標(biāo)結(jié)果。然而，中鐵建最終并未依據(jù)中國與墨西哥的雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，BIT）提起投資仲裁，而是選擇在中國政府從中斡旋的情況下達(dá)成由墨西哥政府重新招標(biāo)和中鐵建再次投標(biāo)的方案[22]。該涉案項目是中國高鐵走出去的第一單，具有重大的政治和經(jīng)濟(jì)利益。采用磋商、調(diào)解等友好方式解決涉案投資爭端有助于維護(hù)中鐵建與墨西哥的合作關(guān)系，為其贏得更多的投資機會，避免將投資爭端上升為中國與墨西哥兩國間的政治爭端。原因之二，調(diào)解也契合中國國企主要投資目的國的爭端解決文化，例如東盟國家在投資爭端解決方面秉持以協(xié)調(diào)和調(diào)解為主的 “東盟方式”[23]33。因此，國企在解決與這些國家的投資爭端時也會優(yōu)先考慮調(diào)解。不過，相比投資仲裁，投資調(diào)解的價值遠(yuǎn)未得到充分的認(rèn)識，且在國際投資協(xié)定中的地位也尚待明確和提升。

在國際投資仲裁機制在運行中不斷暴露弊端和國際社會積極探索投資仲裁機制改革方案的背景下，調(diào)解在國際投資爭端解決中的價值逐漸得到重視。例如，有關(guān)國際投資調(diào)解的法律規(guī)定特別是調(diào)解協(xié)議執(zhí)行的規(guī)定不斷完善，投資調(diào)解規(guī)則相繼得到制定，投資調(diào)解服務(wù)提供機構(gòu)數(shù)量逐漸增多，投資調(diào)解員隊伍日益壯大，投資調(diào)解培訓(xùn)活動舉辦頻繁等。調(diào)解的獨特優(yōu)勢可彌補投資仲裁的不足，成為投資仲裁的重要補充。具體而言，調(diào)解是當(dāng)事人在調(diào)解員的協(xié)助下自行達(dá)成解決投資爭端的方案。調(diào)解程序由當(dāng)事人主導(dǎo)，且調(diào)解的結(jié)果也由當(dāng)事人協(xié)商決定而非由調(diào)解員作出，使投資爭端解決結(jié)果具有可預(yù)測性和可控制性。調(diào)解程序極大的靈活性可提高投資爭端解決的效率，降低爭端解決的時間和金錢成本。另外，調(diào)解的側(cè)重點不在于判斷投資爭端中的是非曲直，也不局限于對國際投資協(xié)定的適用、解釋和東道國的責(zé)任承擔(dān)，且調(diào)解結(jié)果也不受限于金錢賠償，如由東道國撤回其關(guān)于撤銷國企投資許可證的決定而非東道國進(jìn)行賠償[24]23。這有助于投資爭端雙方制定富有創(chuàng)造性和前瞻性的爭議解決方案，實現(xiàn)雙贏目標(biāo)并維持長期友好投資合作關(guān)系，并防止雙方之間的經(jīng)貿(mào)爭端上升為國家間的政治爭端。例如，賽思達(dá)公司（Systra SA）與菲律賓發(fā)生投資爭端后在國際商會仲裁院的調(diào)解下成功達(dá)成調(diào)解協(xié)議，即對涉案投資合同的內(nèi)容進(jìn)行修改，將菲律賓應(yīng)支付的損害賠償金直接計入涉案合同的應(yīng)付賬款[24]99。該調(diào)解協(xié)議不僅創(chuàng)新性地解決了雙方之間的投資爭端，還維護(hù)了雙方的合作關(guān)系，并解決了調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行問題。此外，該調(diào)解案件耗時不到3個月，總費用僅為3.7萬美元，若通過投資仲裁解決則預(yù)計平均耗時 3～4 年，費用高達(dá)1 000萬美元[24]99?？梢灶A(yù)見，在投資調(diào)解大發(fā)展的背景下，國企使用調(diào)解解決國際投資爭端的幾率將大大增加。

二、保障與挑戰(zhàn)：國企運用投資調(diào)解的可能

有關(guān)投資調(diào)解的國際公約、雙邊投資協(xié)定以及國內(nèi)法規(guī)定日益完善，為國企運用投資調(diào)解提供強有力的法律保障。然而，國企因其產(chǎn)權(quán)的特殊性和調(diào)解的獨特性在投資調(diào)解使用上還將面臨一系列法律挑戰(zhàn)。

（一）國企運用國際投資調(diào)解的法律保障

在國際層面，有關(guān)調(diào)解的國際公約或國際軟法相繼得到制定，為國企運用投資調(diào)解提供法律保障。例如，由 UNCITRAL 制定的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事調(diào)解和調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議示范法》在其腳注中明確“商事爭議”包括投資。該示范法已于2018年生效，將有力推動其成員國制定或完善本國的調(diào)解法和促進(jìn)調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行，也為國企使用調(diào)解解決與這些成員國間的投資爭端提供法律保障。再如，由UNCITRAL制定的《新加坡調(diào)解公約》首次以國際條約的形式賦予國際商事調(diào)解協(xié)議以法律強制力，掃除了長期制約調(diào)解發(fā)展的核心障礙。該公約未對“商事”作出明確界定，但該公約的美國談判代表指出，該公約中的國際商事爭議至少應(yīng)包括部分類型的投資者與東道國間投資爭端，如涉及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和自然資源開采投資爭端的調(diào)解協(xié)議[25]22-23。另外，該公約允許對涉及一國政府機構(gòu)的調(diào)解協(xié)議作出保留。這意味著主要締約國不進(jìn)行商事保留聲明，投資調(diào)解協(xié)議可在其國家得到執(zhí)行。截至目前，在該公約的53個簽署國中，僅有白俄羅斯和沙特阿拉伯進(jìn)行了商事保留聲明，而中國、美國、印度、新加坡等國并未作出商事保留聲明[26]?？梢?，將該公約適用于投資調(diào)解協(xié)議得到多數(shù)簽署國的認(rèn)可。值得注意的是，這些簽署國中有40多個“一帶一路”參與國，并屬于國企的投資目的國，為國企通過調(diào)解解決與上述國家的投資爭端提供有利的法律支持。此外，其他國際組織在推動投資調(diào)解發(fā)展上也取得顯著成效，有利于國企運用調(diào)解解決投資爭端。例如，依據(jù)《能源憲章條約》（Energy Charter Treaty，ECT）①《能源憲章條約》是國際能源領(lǐng)域唯一具有法律約束力的多邊條約，在整個國際能源法律體系中占有重要地位。第7.7條關(guān)于能源投資爭端調(diào)解的規(guī)定[27]79-80，能源憲章組織于2016年7月制定了關(guān)于投資調(diào)解的指南[28]，為締約國和投資者采用投資調(diào)解提供具體的指引。在國企重點投資的能源資源開發(fā)和國際產(chǎn)能合作領(lǐng)域，投資目的國多屬于依據(jù)ECT成立的能源憲章組織的締約國。雖然目前中國只是該組織的簽約觀察員國，但國企的很多能源投資活動都受該條約的影響，因此該調(diào)解指南將對國企使用投資調(diào)解產(chǎn)生積極影響[29]88。另外，國際咨詢工程師聯(lián)合會（Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils，F(xiàn)IDIC）編制的2017年版的國際工程合同②即《施工合同條件》《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計—建造合同條件》和《設(shè)計—采購—施工與交鑰匙項目合同條件》。比1999年版的合同更強調(diào)調(diào)解的作用[30]66。FIDIC 國際工程合同在在國企重點投資的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域已得到廣泛適用，因此也將積極促進(jìn)國企使用投資調(diào)解解決國際投資爭端。尤為值得注意的是，國際律師協(xié)會和 ICSID 在國際投資調(diào)解規(guī)則制定上已取得重大成就。具體而言，國際律師協(xié)會于2012年10月4日制定了全球首個國際投資調(diào)解規(guī)則?《投資者與國家間調(diào)解規(guī)則》，且該規(guī)則已經(jīng)在國際投資爭端解決中得到運用[31]。ICSID 早在1968年就實施了《投資調(diào)解（conciliation）程序規(guī)則》，又于2019年完成了《投資調(diào)解（mediation）程序規(guī)則》的起草工作，將建立 ICSID 下的投資調(diào)解（mediation）機制[32]。這些投資調(diào)解規(guī)則的制定和實施有助于確保投資調(diào)解程序以公正、公平的方式開展，為國企通過投資調(diào)解維護(hù)其合法權(quán)益提供重要規(guī)則保障。

在多邊或雙邊層面，重視投資調(diào)解的價值和提高投資調(diào)解的地位已成為一種潮流，為國企運用投資調(diào)解提供條約保障。新一代國際投資協(xié)定已開始拋棄將調(diào)解局限于冷靜期階段的做法[33]18，而是將調(diào)解條款單獨列出以便適用于投資爭端解決的全過程，如瑞士—埃及 BIT 第12.1條、埃及—毛里求斯 BIT 第10.1條、《東南亞國家聯(lián)盟全面投資協(xié)定》第30條以及歐盟—加拿大的《全面經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易協(xié)定》第8.20條。部分國際投資協(xié)定還規(guī)定強制調(diào)解，即在東道國提起投資調(diào)解時投資者必須先進(jìn)行調(diào)解再申請仲裁，如《印度尼西亞—澳大利亞全面經(jīng)濟(jì)伙伴協(xié)議》第14.23條和《香港—阿聯(lián)酋 BIT》第8.3條。另外，部分國際投資協(xié)定以附件的形式對調(diào)解程序規(guī)則作出系統(tǒng)的規(guī)定，如《歐盟—新加坡投資保護(hù)協(xié)定》的附件 6和《歐盟—越南投資保護(hù)協(xié)定》的附件10。這些國際投資協(xié)定的簽署國涵蓋了國企投資的主要目的國，也為國企使用投資調(diào)解提供良好的法律保障。另外，中國正在商簽新一代的國際投資協(xié)定，如中國—歐盟 BIT、中國—美國 BIT，以及更新老一代的 BITs，在設(shè)計調(diào)解條款時將不可避免受到上述潮流的影響[34]124。

在國內(nèi)層面，國企主要投資目的國已制定或正在制定調(diào)解法，為國企使用投資調(diào)解解決與這些國家的投資爭端提供有力的法律支持。歐盟主要成員國、新加坡、印度等調(diào)解發(fā)達(dá)的國家已制定了專門的調(diào)解法，而摩爾多瓦、吉爾吉斯斯坦和塔吉克斯坦等調(diào)解不發(fā)達(dá)的東歐和中亞國家也開始注重調(diào)解的使用[35]215。

（二）國企運用國際投資調(diào)解的法律挑戰(zhàn)

在中國國企大規(guī)模進(jìn)行境外投資的過程中，投資失敗率曾達(dá)到“全球第一”。另外，因國企內(nèi)部治理不善的問題，個別高管趁機瞞報利潤以據(jù)為己有或向境外轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或向東道國政府官員行賄等，造成國有資產(chǎn)的惡意流失。在此背景下，國家從2012年開始相繼頒布關(guān)于國企境外投資的管理文件，如《中央企業(yè)境外投資監(jiān)督管理暫行辦法》（2012年）《境外投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》（2014年）《中央企業(yè)境外投資監(jiān)督管理辦法》（2017年），強化對國企的境外投資進(jìn)行監(jiān)管以防止國有資產(chǎn)惡意流失、防范境外投資風(fēng)險并確保國有資產(chǎn)的保值增值。同時，國家還加大對國企的反腐力度，從2015年開始委托第三方對國企的海外資產(chǎn)進(jìn)行審查。這使國企在運用尚不成熟的國際投資調(diào)解機制上存在一定的法律風(fēng)險。加之，盡管調(diào)解在中國已具有上千年的歷史且被譽為“東方經(jīng)驗”，但此類調(diào)解主要屬于人民調(diào)解，其功能在于服務(wù)基層社會治理，與現(xiàn)代的、市場化和國際化的商事調(diào)解存在較大的差距。據(jù)統(tǒng)計，中國已有 3 部關(guān)于調(diào)解的法律①《中華人民共和國人民調(diào)解法》《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》。，48 個關(guān)于調(diào)解的司法解釋以及 101 個關(guān)于調(diào)解的部門規(guī)章，但內(nèi)容上鮮有涉及國際商事調(diào)解，更不用說國際投資調(diào)解②作者在北大法寶數(shù)據(jù)庫中輸入關(guān)鍵詞“調(diào)解”進(jìn)行檢索后得出的數(shù)據(jù)。。這導(dǎo)致國企對投資調(diào)解較為陌生，缺乏投資調(diào)解意識，更缺乏對投資調(diào)解的信心?？傮w而言，國企在國際投資調(diào)解的運用上主要面臨三個方面的法律挑戰(zhàn)。

第三，收縮在伊石油業(yè)務(wù)。在市場無法預(yù)測美對伊制裁期限的情況下，中國油企應(yīng)主動收縮在伊投資業(yè)務(wù)，避免形成壞賬。

1.國企對投資調(diào)解帶來的國有資產(chǎn)惡意流失和腐敗指控的擔(dān)憂

通過調(diào)解解決投資爭端的后果是現(xiàn)金的支付，而非像投資仲裁那樣產(chǎn)生債務(wù)。國務(wù)院和地方人民政府代表國家對國企享有出資人權(quán)益。投資調(diào)解的結(jié)果關(guān)涉國企的財務(wù)收支，直接影響國家作為出資人享有的權(quán)益。目前，國家已建立了針對國企財務(wù)的審計法律制度和國企境外投資的監(jiān)管法律制度。例如，按照《中華人民共和國審計法》及其實施條例和《黨政主要領(lǐng)導(dǎo)干部和國有企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計規(guī)定》及其實施細(xì)則的規(guī)定，國家對國企的審計監(jiān)督包括對國企的財政、財務(wù)收支真實、合法、效益作出評價，還對其法定代表人或者負(fù)責(zé)人任期和離任期間的經(jīng)濟(jì)責(zé)任作出評價。鑒于投資調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容與國企的財務(wù)收支和國企相關(guān)負(fù)責(zé)人的經(jīng)濟(jì)責(zé)任密切相關(guān)，國企所簽署的投資調(diào)解協(xié)議屬于審計機關(guān)審計的范圍[36]23。再如，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》《關(guān)于改革和完善國有資產(chǎn)管理體制的若干意見》以及《中央企業(yè)境外投資監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定，國企境外投資的全過程受到國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“國資委”）的特別監(jiān)管，且央企的境外投資管理責(zé)任承擔(dān)已具體到央企的經(jīng)營管理人員[37]31。因此，國企關(guān)于投資調(diào)解的運用也屬于國資委的監(jiān)管范圍。然而，目前中國尚未建立針對國企使用投資調(diào)解的科學(xué)評估制度。因此，當(dāng)投資調(diào)解導(dǎo)致國企的實收賬款遠(yuǎn)少于應(yīng)收賬款或向東道國支付過高的賠償金時，國家審計機關(guān)和國資委對調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的合法性和合理性問題的質(zhì)疑可能使國企及其相關(guān)負(fù)責(zé)人面臨被指控造成國有資產(chǎn)惡意流失或存在腐敗的法律風(fēng)險。

另外，由于投資仲裁裁決是由仲裁庭居中裁判作出，國企在面對不利的仲裁裁決時，可將責(zé)任歸咎于仲裁裁決的作出者?仲裁庭，尤其是在當(dāng)前國際投資仲裁機制遭遇合法性危機的情形下。相比而言，調(diào)解的結(jié)果是由國企和東道國自愿協(xié)商達(dá)成的，且調(diào)解員無權(quán)強制任何一方接受其制定的解決方案。因此，國企擔(dān)心運用投資調(diào)解比投資仲裁承擔(dān)更多的法律風(fēng)險，尤其是被審計機關(guān)和國資委指控造成國有資產(chǎn)惡意流失或存在腐敗的法律風(fēng)險[38]83-84。出于以上擔(dān)憂，國企及其相關(guān)負(fù)責(zé)人可能寧愿選擇耗時長、費用高的仲裁程序以及承擔(dān)不利的仲裁裁決結(jié)果，也不愿意在調(diào)解中主動做出讓步以達(dá)成調(diào)解協(xié)議[14]97。新加坡國立大學(xué)于2016年公布的關(guān)于阻礙投資調(diào)解使用的一項調(diào)查顯示，擔(dān)心因參與調(diào)解方案的制定而需承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任被國際投資爭端方列為第一大障礙因素[39]。

2.國企境外投資的特殊監(jiān)管和安全審查所帶來的法律挑戰(zhàn)

投資調(diào)解的靈活性可使投資爭端方達(dá)成富有創(chuàng)造性和前瞻性的投資爭端解決方案。國企因其產(chǎn)權(quán)的特殊性在簽署的投資調(diào)解協(xié)議上可能存在違反中國或外國法律規(guī)定的風(fēng)險。例如，國企與東道國相關(guān)政府部門在投資調(diào)解協(xié)議中約定由國企承建其本國新的投資項目來補償國企所遭受的損失將存在違反中國關(guān)于外資項目備案或核準(zhǔn)的規(guī)定以及違反東道國的招標(biāo)和安全審查的法律規(guī)定。具體而言，依據(jù)中國《境外投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》（2014年）《中央企業(yè)境外投資監(jiān)督管理辦法》（2017年）和《企業(yè)境外投資管理辦法》（2018年）的規(guī)定，國企對外投資前負(fù)有向國家發(fā)展和改革委員會（以下簡稱“發(fā)改委”）、商務(wù)主管部門、國資委、國家外匯管理部門等政府部門履行備案或核準(zhǔn)的義務(wù)。若國企直接依據(jù)上述調(diào)解協(xié)議進(jìn)行新投資項目的建設(shè)，將可能因未履行備案或核準(zhǔn)規(guī)定而面臨調(diào)解協(xié)議無效以及被上述國家相關(guān)部門處罰的法律風(fēng)險。另外，根據(jù)前文所述，不少國家已制定或修訂國家安全相關(guān)法律，強化了對中國國企投資項目的國家安全審查力度。例如，英國剛公布的《國家安全與投資法案》，將對中國國企在能源、運輸、人工智能等涉及英國國家安全的投資活動進(jìn)行干預(yù)阻斷。那么，在調(diào)解協(xié)議中約定國企獲得新投資項目可能因未經(jīng)東道國的公開招標(biāo)和國家安全審查程序而被東道國法律認(rèn)定為無效。司法實踐中就有國企在中標(biāo)境外投資項目后因東道國質(zhì)疑該招標(biāo)程序的公正性而被取消。例如，中國鐵建在中標(biāo)墨西哥城至克雷塔羅高速鐵路項目后，墨西哥政府以投標(biāo)時間短且只有中國企業(yè)所在的聯(lián)合體一家投標(biāo)而缺乏競爭力為由取消了中標(biāo)結(jié)果[40]。更何況國企未經(jīng)招標(biāo)程序僅依據(jù)投資調(diào)解協(xié)議就獲得東道國新的重大投資項目？

3.公正投資調(diào)解機制缺失給國企帶來的法律風(fēng)險

當(dāng)前，投資調(diào)解的發(fā)展尚處于初級階段，基于條約的投資調(diào)解機制尚未建立，不利于國企通過調(diào)解維護(hù)其境外投資合法權(quán)益。根據(jù)對中國已經(jīng)簽署生效的104個[41]BITs的分析，大部分BITs簽署于20世紀(jì)90年代，時間較為久遠(yuǎn)，屬于老一代的BITs。這些BITs基本都包含了冷靜期條款，但絕大多數(shù)并未明確包含調(diào)解。盡管有學(xué)者認(rèn)為冷靜期條款并未排除第三方的協(xié)助（如調(diào)解）[42]173，但這種缺乏明確指向性的規(guī)定顯然不利于投資調(diào)解機制的建設(shè)，更不利于國企運用調(diào)解機制解決投資爭端[43]7。另外，個別BITs，如中國—烏茲別克斯坦BIT在冷靜期條款中明確了包含調(diào)解，但并未對調(diào)解程序作出具體的規(guī)定。這種將調(diào)解局限于冷靜期的規(guī)定與當(dāng)前鼓勵調(diào)解適用于整個投資爭端解決過程的潮流不符，且調(diào)解程序規(guī)則的缺失難以確保調(diào)解程序的公正性、高效性和合法性。因此，中國所簽署的國際投資協(xié)議對調(diào)解的規(guī)定過于模糊和簡單，不利于公正有效的投資調(diào)解機制的建立，也增加了國企使用投資調(diào)解和有效維護(hù)其合法權(quán)益的難度。

三、應(yīng)對與構(gòu)建：促進(jìn)國企對投資調(diào)解的使用

為有效應(yīng)對國企在投資調(diào)解中面臨的法律困境，建議提高國企對投資調(diào)解的認(rèn)知和接受，建立國企運用投資調(diào)解的評估制度，設(shè)立國企投資調(diào)解報告制度，以及積極構(gòu)建更為公正有效的“一帶一路”區(qū)域性投資調(diào)解機制。

（一）提高國企對投資調(diào)解的認(rèn)知和接受

針對國企及其相關(guān)負(fù)責(zé)人對投資調(diào)解的不熟悉、不信任和投資調(diào)解意識的缺乏等問題，建設(shè)促進(jìn)國企對投資調(diào)解的認(rèn)知和接受制度是十分必要的。目前，加強投資爭端方的調(diào)解能力建設(shè)已得到國際社會的重視。例如，UNCITRAL倡議建立一個投資爭端咨詢中心，幫助增強其締約國運用投資調(diào)解的能力[45]。當(dāng)前，中國已經(jīng)建立了針對國企境外投資的合規(guī)管理制度以防范投資風(fēng)險，但對投資爭端的解決問題尚不夠重視。具體而言，國資委于2018年11月印發(fā)的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》第16條①第16條：強化境外投資經(jīng)營行為的合規(guī)管理：（一）深入研究投資所在國法律法規(guī)及相關(guān)國際規(guī)則，全面掌握禁止性規(guī)定，明確境外投資經(jīng)營行為的紅線、底線；（二）健全海外合規(guī)經(jīng)營的制度、體系、流程，重視開展項目的合規(guī)論證和盡職調(diào)查，依法加強對境外機構(gòu)的管控，規(guī)范經(jīng)營管理行為。（三）定期排查梳理境外投資經(jīng)營業(yè)務(wù)的風(fēng)險狀況，重點關(guān)注重大決策、重大合同、大額資金管控和境外子企業(yè)公司治理等方面存在的合規(guī)風(fēng)險，妥善處理、及時報告，防止擴大蔓延。要求央企強化對其境外投資經(jīng)營行為的合規(guī)管理，包括重點關(guān)注重大決策、重大合同、大額資金管控等方面存在的合規(guī)風(fēng)險。然而，國企的合規(guī)管理制度并未包含投資爭端發(fā)生后國企應(yīng)如何有效解決投資爭端的內(nèi)容，即投資爭端管理內(nèi)容。由于對外投資活動與投資爭端的發(fā)生如同硬幣的兩面，相伴而生，國企合規(guī)管理制度在投資爭端解決管理內(nèi)容上的缺失不利于國企積極有效地運用法律手段維護(hù)其境外投資合法權(quán)益。鑒于國企在投資仲裁中所處的困境和投資調(diào)解大發(fā)展帶來的機遇，建議在國企的合規(guī)管理制度中增加投資爭端解決培訓(xùn)內(nèi)容，尤其是投資調(diào)解培訓(xùn)內(nèi)容，增強國企在投資調(diào)解管理方面的能力建設(shè)。可以預(yù)見，建立針對負(fù)責(zé)國企合規(guī)的相關(guān)人員（如央企相關(guān)負(fù)責(zé)人、總法律顧問、重要風(fēng)險崗位人員等）的常態(tài)化投資調(diào)解培訓(xùn)制度有助于國企利用投資調(diào)解方式切實維護(hù)其海外合法權(quán)益。

（二）建立國企運用投資調(diào)解的科學(xué)評估制度

投資調(diào)解協(xié)議是由國企與東道國在調(diào)解員的協(xié)助下共同協(xié)商制定的。在國家對國企的財務(wù)進(jìn)行嚴(yán)格的審計和國企的境外投資進(jìn)行監(jiān)管的背景下，國企因參與投資調(diào)解協(xié)議的制定而面臨諸多的法律風(fēng)險，尤其是當(dāng)國企因使用投資調(diào)解而導(dǎo)致應(yīng)收賬款遠(yuǎn)少于實收賬款或支付過高的違約金的情形。為此，建立針對國企運用投資調(diào)解的科學(xué)評估制度，尤其是關(guān)于國企特大境外投資項目的投資調(diào)解評估是十分必要的。這種評估制度將有助于將中性的投資損失與國有資產(chǎn)的惡意流失相區(qū)分，鼓勵國企通過調(diào)解方式及時、高效、經(jīng)濟(jì)地解決投資爭端。另外，并非所有的投資爭端都適合調(diào)解，如投資爭端方分歧過大的、涉及東道國某個具體的法律規(guī)定、涉及東道國社會公共利益以及具有高度政治敏感性的投資爭端[24]37。若國企非理性地使用調(diào)解，不僅無法享受調(diào)解帶來的益處，反而還會造成額外時間和金錢成本的付出。因此，建立國企運用投資調(diào)解的評估制度也有助于國企科學(xué)、合理地使用調(diào)解并防范調(diào)解協(xié)議無效的法律風(fēng)險。國企運用投資調(diào)解的評估制度包括國企的內(nèi)部評估和第三方評估兩個方面。對于內(nèi)部評估機制，國企在投資爭端發(fā)生后可利用其內(nèi)設(shè)的法律服務(wù)部門對是否采用調(diào)解進(jìn)行初步評估，包括依據(jù)合同或國際投資協(xié)定提起調(diào)解的可能性、雙方長期合作的可能性、調(diào)解所需的費用和時長、能夠接受的調(diào)解方案以及調(diào)解協(xié)議執(zhí)行的難度等[28]。若決定采用調(diào)解，國企可在調(diào)解程序開啟后調(diào)解協(xié)議簽署前利用第三方評估機構(gòu)對調(diào)解程序達(dá)成的主要協(xié)議進(jìn)行科學(xué)、全面的評估，并作出評估報告供國企、審計機關(guān)和國資委參考。評估報告的內(nèi)容可主要包括這幾個方面內(nèi)容：（1）調(diào)解協(xié)議內(nèi)容是否合法；（2）調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是否具有商業(yè)合理性；（3）調(diào)解程序的公平、公正和合法性；（4）調(diào)解協(xié)議執(zhí)行難度[46]。值得注意的是，《中央企業(yè)境外投資監(jiān)督管理辦法》第25條規(guī)定，對于國外特大投資項目，央企必須委托第三方評估機構(gòu)對投資所在國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、市場、法律、政策等風(fēng)險進(jìn)行全面的評估。因此，在涉及這些特大投資項目的投資爭端發(fā)生后且磋商失敗的情況下，央企可利用上述第三方評估機構(gòu)進(jìn)行投資調(diào)解方面的評估。這些第三方機構(gòu)可依據(jù)其前期的風(fēng)險評估對投資調(diào)解協(xié)議作出科學(xué)的評估。可以預(yù)見，采用內(nèi)部評估和第三方評估相結(jié)合的制度將有助于確保國企理性使用投資調(diào)解，確保國企簽署的調(diào)解協(xié)議的合法性和合理性，減輕國企相關(guān)負(fù)責(zé)人在調(diào)解協(xié)議簽署方面的決策壓力，以及降低其承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任的風(fēng)險。

（三）設(shè)立國企投資調(diào)解報告制度

國企是境外投資項目的決策主體、執(zhí)行主體和責(zé)任主體，有權(quán)決定采用何種投資爭端解決方式和承擔(dān)投資爭端解決結(jié)果帶來的法律責(zé)任。然而，投資調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容關(guān)涉國企中國有資產(chǎn)的收益，尤其是涉及國企境外特大投資項目的調(diào)解協(xié)議。因此，國企應(yīng)積極主動向作為出資人的國務(wù)院或地方人民政府以及承擔(dān)出資人監(jiān)管責(zé)任的國資委報告調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容。建立投資調(diào)解報告制度有助于國務(wù)院或地方人民政府以及國資委對投資調(diào)解進(jìn)行有效的監(jiān)督，防止因虛假調(diào)解造成的國有資產(chǎn)的惡意流失并對因合法調(diào)解而帶來的中性的投資損失進(jìn)行科學(xué)的評價。另外，建立投資調(diào)解報告制度時要充分考慮投資調(diào)解高度保密性的要求。不過，近年來，增加投資爭端解決機制的透明度要求已成為國際社會的共識[43]14。一些國際投資協(xié)定和投資調(diào)解規(guī)則在堅持投資調(diào)解保密性的前提下，允許在特定范圍內(nèi)披露有關(guān)調(diào)解的內(nèi)容。例如，歐盟—新加坡投資保護(hù)協(xié)定附件 6 第4.6條和第6.3 條允許披露正在進(jìn)行調(diào)解這一事實和當(dāng)事人達(dá)成的投資調(diào)解協(xié)議；國際律師協(xié)會制定的《投資者與國家間調(diào)解規(guī)則》第10.3 條規(guī)定當(dāng)事人同意調(diào)解的事實、已經(jīng)達(dá)成調(diào)解協(xié)議的事實、調(diào)解協(xié)議的全部或部分內(nèi)容以及特定類型的文件或信息均可對外披露。因此，建議在投資調(diào)解報告制度中明確國企應(yīng)及時向國務(wù)院或地方人民政府以及國資委報告正進(jìn)行調(diào)解的事實、已經(jīng)達(dá)成調(diào)解協(xié)議的事實、調(diào)解協(xié)議的全部或部分內(nèi)容等內(nèi)容，尤其是涉及獲得新投資項目的內(nèi)容。對于調(diào)解協(xié)議內(nèi)容有異議的，國資委和其他相關(guān)部門應(yīng)及時向國企反饋書面意見，便于國企及時對調(diào)解協(xié)議進(jìn)行調(diào)整。

（四）推動公正有效投資調(diào)解機制的構(gòu)建

當(dāng)前，由歐美國家主導(dǎo)的國際投資爭端解決機制顯然不利于國企保護(hù)其境外投資合法權(quán)益。為有效應(yīng)對這一現(xiàn)實困境，中國應(yīng)積極推動公正有效投資調(diào)解機制的構(gòu)建，尤其是構(gòu)建“一帶一路”區(qū)域性投資調(diào)解機制，切實為國企運用調(diào)解解決國際投資爭端提供制度性保障。然而，在短時間內(nèi)構(gòu)建一個全新的投資調(diào)解中心并非易事。在新的投資調(diào)解中心建成前，中國應(yīng)在國際投資協(xié)定中賦予國企和東道國選擇中國投資調(diào)解機構(gòu)來解決國際投資爭端的權(quán)利，且中國應(yīng)積極參與 ICSID 投資調(diào)解機制的建設(shè)。這不僅有助于促進(jìn)公正有效投資調(diào)解機制的構(gòu)建，也為中國主導(dǎo)建設(shè)“一帶一路”區(qū)域性投資調(diào)解中心積累經(jīng)驗和儲備人才。

1.在國際投資協(xié)定中賦予國企和東道國選擇中國投資調(diào)解機構(gòu)的權(quán)利

國企的投資項目集中在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、能源資源開發(fā)、國際產(chǎn)能合作等領(lǐng)域，是投資爭端高發(fā)的領(lǐng)域[47]38。相對于由西方國家主導(dǎo)的投資調(diào)解機構(gòu)，選擇中國的投資調(diào)解機構(gòu)對國企而言不僅更為方便，也能夠更好地保護(hù)國企的合法權(quán)益。目前，中國國內(nèi)的一些調(diào)解、仲裁機構(gòu)①中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會調(diào)解中心和中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會被指定為《〈內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排〉投資協(xié)議》（2017年）下的內(nèi)地調(diào)解機構(gòu)，并制定了投資調(diào)解規(guī)則以解決香港投資者與內(nèi)地相關(guān)部門或機構(gòu)間的投資爭端。已在借鑒國際先進(jìn)投資調(diào)解規(guī)則的基礎(chǔ)上制定了專門的投資調(diào)解規(guī)則，并已采用調(diào)解方式解決內(nèi)地與香港、澳門地區(qū)的投資爭端。值得注意的是，與國際商會仲裁院、英國倫敦國際仲裁院、斯德哥爾摩商會仲裁院、新加坡國際仲裁中心等投資爭端解決機構(gòu)相比，中國的投資爭端解決機構(gòu)的國際影響力日益增強并取得國際競爭優(yōu)勢，為東道國（尤其是“一帶一路”參與國）選擇中國的投資調(diào)解機構(gòu)提供了現(xiàn)實可能性。例如，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會于2019年受理的涉外案件當(dāng)事人來自美國、加拿大、巴西、墨西哥等72個國家和地區(qū)，僅次于國際商會仲裁院，遠(yuǎn)高于其他投資爭端解決機構(gòu)[48]。再如，中國與20多個國家共同發(fā)起設(shè)立的國際商事爭端預(yù)防與解決組織已于2020年10月15日在北京正式設(shè)立[49]。該組織為非政府間、非營利性的國際組織，可提供投資調(diào)解服務(wù)，有利于涉國企的投資爭端得到公正的解決，也更容易得到東道國的信任。鑒于中國所簽署的 BITs 對調(diào)解的規(guī)定過于模糊和簡單的問題，建議應(yīng)明確和完善 BITs 中調(diào)解的規(guī)定并賦予投資爭端方選擇中國的調(diào)解或仲裁機構(gòu)的權(quán)利。

2.推動 ICSID 公正投資調(diào)解機制的建立

當(dāng)前，尚未有基于條約的有效國際投資調(diào)解機制。ICSID 正在努力建設(shè)此機制。作為《華盛頓公約》的締約國和多邊主義的支持者，中國應(yīng)支持 ICSID 建立投資調(diào)解機制，但同時應(yīng)采取有效措施推動該機制向公平、公正的方向發(fā)展，確保國企能夠通過 ICSID 投資調(diào)解機制切實維護(hù)其境外投資合法權(quán)益。例如，中國可積極推動 ICSID 在調(diào)解員國籍上的多元化改革，增加來自中國和其他發(fā)展中國家的調(diào)解員的比例，實現(xiàn)來自發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的調(diào)解員人數(shù)在比例上的平衡。中國參與 ICSID投資調(diào)解機制的建設(shè)將為中國構(gòu)建“一帶一路”區(qū)域性投資調(diào)解中心積累經(jīng)驗。

3.構(gòu)建“一帶一路”投資調(diào)解機制

隨著“一帶一路”倡議的穩(wěn)步推進(jìn)，國企已成為“一帶一路”建設(shè)的主力軍之一。與此同時，國企與其他“一帶一路”參與國間的投資爭端也將不斷增加。對于當(dāng)前影響力最大且最受歡迎的 ICSID 投資爭端解決機制，基于對中國與“一帶一路” 65 個參與國共簽署的 55 個 BITs 的內(nèi)容統(tǒng)計，僅有 14個規(guī)定了可提交 ICSID 管轄并多數(shù)附加了限制性條件[50]65?？梢?，“一帶一路”參與國對由歐美國家主導(dǎo)的ICSID 及其爭端解決機制持不滿、排斥態(tài)度。然而，其他的國際投資爭端解決機制，如國際商會仲裁院、英國倫敦國際仲裁院的投資爭端解決機制，顯然難以滿足“一帶一路”國際投資爭端解決的需求[51]39。另外，“一帶一路”參與國中尚不存在獲得主權(quán)國家普遍信任的國際性或區(qū)域性投資爭端解決機構(gòu)[50]67。中國于2018年1月23日通過了《關(guān)于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構(gòu)的意見》。在此背景下，由作為“一帶一路”倡議的提出者和主要推動者的中國來主導(dǎo)建立“一帶一路”國際投資爭端的調(diào)解機制恰逢其時?！耙粠б宦贰蓖顿Y調(diào)解機制的建設(shè)可通過沿線國共同簽署關(guān)于建立該機制的多邊協(xié)定來實現(xiàn)[51]42。目前，中國主導(dǎo)設(shè)立的國際商事爭端預(yù)防與解決組織已取得初步成功，但在建設(shè)符合“一帶一路”投資爭端解決的調(diào)解制度上任重而道遠(yuǎn)?！耙粠б宦贰蓖顿Y調(diào)解機制在調(diào)解規(guī)則設(shè)計上既應(yīng)借鑒現(xiàn)有的國際投資調(diào)解規(guī)則，還應(yīng)充分考慮“一帶一路”沿線國家的調(diào)解制度，如調(diào)解與仲裁相結(jié)合制度。在調(diào)解員選擇上，“一帶一路”投資調(diào)解機制應(yīng)以“一帶一路”參與國的投資調(diào)解員為主，適當(dāng)引進(jìn)歐美國家的投資調(diào)解員[52]67。最后，中國在建設(shè)“一帶一路”投資調(diào)解機制時應(yīng)注重與中國國際商事法庭的銜接，為調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行提供強有力的法律保障。

四、結(jié)語

中國國企在加速走出去的過程中面臨日益增多的國際投資爭端。國際投資仲裁是國企解決國際投資爭端的主要方式。但是，當(dāng)前的國際投資仲裁機制正面臨合法性危機，且國企在投資仲裁中面臨諸多困境，如長時間、高金錢的投入和高敗訴率。投資調(diào)解已迎來大發(fā)展的機遇，且相關(guān)法律規(guī)制日益完善。投資調(diào)解將成為國企解決國際投資爭端的重要替代性方法。天然具有政治和經(jīng)濟(jì)的二元特性使國企在國際投資調(diào)解的談判、投資調(diào)解協(xié)議的簽署和執(zhí)行都可能面臨被指控造成國有資產(chǎn)流失，存在腐敗以及違反投資監(jiān)管規(guī)定等法律風(fēng)險。為有效應(yīng)對這些法律挑戰(zhàn)，建議在國企的合規(guī)管理制度中增加投資爭端解決培訓(xùn)內(nèi)容，采用內(nèi)部評估和第三方評估相結(jié)合的方式來提高國企運用投資調(diào)解的合理性和合法性，制定國企向國資委定期報告投資調(diào)解進(jìn)展的制度，并推動構(gòu)建公正有效的國際投資調(diào)解機制。鑒于中國倡導(dǎo)建立有效的國際投資調(diào)解機制，如何設(shè)計和完善國際投資協(xié)定中調(diào)解的規(guī)定和構(gòu)建由中國主導(dǎo)的“一帶一路”區(qū)域性投資調(diào)解中心將是今后研究的重點。