馮 祺

（中國刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽 110854）

《刑事訴訟法》于2012年將電子證據(jù)納入法定證據(jù)種類之中，意味著電子證據(jù)成為一項重要的法定證據(jù)?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）以及《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）就刑事訴訟中電子取證的具體概念、取證對象、取證主體、取證方式以及取證程序等方面做出了闡述，但是規(guī)定之中依然有一些闡述比較模糊，從而導(dǎo)致電子取證出現(xiàn)問題?；诖?，本研究可以為電子取證工作的開展提供保障，具有一定的理論意義與現(xiàn)實意義。

一、刑事訴訟中電子取證問題分析

（一）相關(guān)法律法規(guī)的效力性不足

電子取證在相關(guān)法律法規(guī)制定以及應(yīng)用過程中，有個非常突出的問題，即：相關(guān)法律法規(guī)權(quán)威性不足，缺乏統(tǒng)一的標準。當電子證據(jù)正式被納入法定證據(jù)種類之中后，為電子證據(jù)的收集、提取、分析、移送、審查等方面指明了方向。隨后，《規(guī)定》針對電子證據(jù)的收集主體、收集方式、移送方式、鑒定方式、檢驗方式等相關(guān)專業(yè)性問題進行了闡述明確。目前，偵查機關(guān)工作人員僅通過《規(guī)則》當中的規(guī)定完成電子取證工作。整體來講，我國對刑事訴訟電子取證制定了相關(guān)法律法規(guī)，從這里可以看出國家很重視電子取證以及相關(guān)規(guī)定的制定，但是互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)以及計算機技術(shù)發(fā)展極快，目前沒有統(tǒng)一的標準對電子取證進行規(guī)制，因此，相關(guān)法律法規(guī)的效力性還值得商榷，有必要進行改善［1］。

（二）電子取證技術(shù)水平有待提升

在電子取證技術(shù)水平不斷提升的趨勢下，反取證技術(shù)也應(yīng)運而生并不斷發(fā)展，其中一些反取證技術(shù)將會對電子取證的效果產(chǎn)生一定影響。通常來講，電子反取證技術(shù)指的是將關(guān)鍵數(shù)據(jù)進行隱藏、刪除、篡改、轉(zhuǎn)移等技術(shù)性手段，會對偵查人員的取證方向產(chǎn)生影響，進而影響到取證效果。以“敲詐病毒”為例，使用該病毒的犯罪分子的目標就是勒索錢財，在計算機用戶系統(tǒng)當中植入病毒，可以對數(shù)據(jù)進行篡改、隱藏、破壞，從而導(dǎo)致數(shù)據(jù)丟失，一旦中了該病毒，其數(shù)據(jù)恢復(fù)難度極大。雖然可以借助哈希函數(shù)對數(shù)據(jù)完整性進行檢驗，從而判斷電子數(shù)據(jù)是否發(fā)生過變化，但是如果犯罪分子有意隱藏、擦除、加密數(shù)據(jù)，甚至還結(jié)合各種先進的反取證技術(shù)進行使用，那么將會導(dǎo)致電子取證工作的難度變大［2］。

（三）證據(jù)采信存在難度

檢察院、法院應(yīng)當嚴格證據(jù)的三性，以此為基本依據(jù)判斷電子證據(jù)的真實性。關(guān)于其真實性的分析，需要對移送的電子數(shù)據(jù)是否是原始數(shù)據(jù)進行分析；倘若原始數(shù)據(jù)沒有辦法完成移送，那么就要就原因進行說明；對于電子證據(jù)來講，是否存在增加、修改、刪除等情況，需要進行附加說明，具體說明這些情況是否會影響到電子證據(jù)的真實性?！叭浴睂τ陔娮幼C據(jù)來講同樣非常重要，尤其是將其作為定案證據(jù)時，那么就需要舉證質(zhì)證，作用就是認定電子證據(jù)的三性，但是從某種程度來講，因為電子證據(jù)本身具有易被篡改、易被刪除、易被破壞等特點，所以取證采信的難度是比較大的。

（四）侵犯隱私權(quán)

所謂隱私權(quán)具體指的是個人的私生活不受到他人的非法干涉，在未得到本人允許的情況下不能非法公開的權(quán)利。對于個體來講，隱私權(quán)是其保護個人信息秘密以及享有安寧生活的基本權(quán)利，屬于非常重要的人格權(quán)，理應(yīng)受到相關(guān)法律法規(guī)的保護。偵查過程是屬于保密的，而且電子證據(jù)通常與權(quán)利人相隔離，其中涉及權(quán)利人的個人隱私，而偵查人員有可能在權(quán)利人毫不知情的情況下將其個人隱私泄露，這樣就侵犯了權(quán)利人的隱私權(quán)。

二、刑事訴訟中電子取證改進建議

（一）將立法體系化，明確統(tǒng)一標準

雖然我國為電子取證頒布了眾多法律法規(guī)以及部門規(guī)章，但是都屬于部門法，在刑事訴訟電子取證的實際操作過程中，法律依據(jù)并不統(tǒng)一，所以會影響到電子取證的成效?；诖?，迫切需要解決各自為營的問題，從而構(gòu)建一套完整的立法體系。當然，完善法律并不是一朝一夕就可以完成，需要一步一步推進，但是必須根據(jù)實際需求加以改進，這樣才能滿足電子取證的實際需求。關(guān)于適當改進，可從國外發(fā)達國家制定電子取證相關(guān)法律法規(guī)的經(jīng)驗入手，然后對我國刑事訴訟電子取證的環(huán)境進行分析，有利于制定出與我國國情相符合的法律法規(guī)，而且這樣的立法有利于與世界立法接軌?；ヂ?lián)網(wǎng)信息技術(shù)、計算機技術(shù)更新速度非?？?，電子取證立法不僅要具體化，而且還要具備一定的普適性，這樣才能滿足實際需求，所以建議在推進立法時，應(yīng)當加強對互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)、計算機技術(shù)等不斷變化的事物加強跟蹤與分析，從而及時完善司法解釋［3］。

此外，還要明確統(tǒng)一的取證標準：第一，對現(xiàn)有的國家標準、行業(yè)標準、取證規(guī)范等既定標準進行整理，其中如果存在著交叉重復(fù)的內(nèi)容，可刪除；其中如果有與現(xiàn)實需求不符合、可能會與實踐產(chǎn)生沖突等標準，建議進行修改。第二，建議司法部、公安部、電子物證檢驗委員會等，就電子取證標準的制定進行商討，并結(jié)合實際需求不斷完善，這樣將有利于規(guī)范取證標準。

（二）提升取證技術(shù)水平

數(shù)據(jù)恢復(fù)技術(shù)是電子取證技術(shù)的重要組成部分，也是主要使用的技術(shù)，因為一些不法分子一旦掌握了系統(tǒng)控制權(quán)，那么他們通常會對一些關(guān)鍵文件進行篡改、刪除、轉(zhuǎn)移等，并將入侵痕跡全部擦除。為了能夠取得有效證據(jù)，那么就需要將這些關(guān)鍵數(shù)據(jù)進行恢復(fù)，但無疑是大海撈針。所以，為了提升數(shù)據(jù)恢復(fù)的效果，通常會采用操作便捷、精準的恢復(fù)工具進行恢復(fù)，例如，Auto Spy、Win Hex、File Recovery等，但是這些工具恢復(fù)數(shù)據(jù)之后可能會改變原始數(shù)據(jù)的格式，又或者是無法將被覆蓋的數(shù)據(jù)進行有效恢復(fù)，所以數(shù)據(jù)恢復(fù)的效率以及精準度還有待提升。因此，需要繼續(xù)提升包括數(shù)據(jù)恢復(fù)技術(shù)在內(nèi)的所有電子取證技術(shù)水平。

（三）構(gòu)建并完善原件認定規(guī)則

電子證據(jù)具有虛擬性、脆弱性、依賴性、易篡改性等特點，所以對于原件認定來講，不能直接使用傳統(tǒng)證據(jù)的認定標準?，F(xiàn)階段，可通過哈希函數(shù)對證據(jù)完整性進行檢驗，所以需要對其是否符合原件標準進行認定，也就是突出哈希函數(shù)的有效性與規(guī)范性。當然，從實際情況來看，通常會通過其他證據(jù)規(guī)則對電子證據(jù)的真實性進行佐證，基于孤證不足以定案的基本原則，意味著一旦有足夠的證據(jù)將電子證據(jù)推翻，那么該電子證據(jù)是否是原件，都將不能成為定案依據(jù)。

（四）提升個人隱私權(quán)保護力度

電子取證過程中如果缺乏規(guī)范的操作程序以及規(guī)則，那么就無法有效限制電子證據(jù)的應(yīng)用主體，所以在電子取證中無法有效保護個人的隱私權(quán)。為了提升個人隱私權(quán)保護力度，建議從這些方面進行改進：第一，將電子取證的主體擴大，對可能存在侵犯個人隱私權(quán)的行為加強限制。第二，要求偵辦人員必須持有正規(guī)證件，例如，相關(guān)部門所開具的扣押證、搜查證等。第三，加強技術(shù)規(guī)則與法律規(guī)則的結(jié)合力度，對電子技術(shù)的應(yīng)用引起高度重視，但是要通過法律對技術(shù)進行限制，以達到保護個人隱私權(quán)的目標。第四，在電子取證過程中必須遵守一項根本性原則以及規(guī)定，即：倘若私錄行為對當事人的隱私權(quán)進行了侵犯，那么無論是否采用法律所明確禁止的方法都會導(dǎo)致所獲得的證據(jù)不具備可采信；但是私錄行為涉及并不是法律明確保護的隱私，這就意味著不屬于侵犯隱私權(quán)的范疇，也就證明這些資料是具有可采信性的［4］。

綜上所述，在互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)以及計算機技術(shù)不斷發(fā)展的趨勢下，對刑事訴訟中電子取證技術(shù)提出了更高的要求，因此我們只有正視存在的問題，并有針對性提出改進對策，這樣才能提升刑偵水平，從而在信息化犯罪案件中牢牢掌握主動權(quán)。目前，電子取證首要解決問題就是統(tǒng)一標準，促使立法體系化，以法律為基礎(chǔ)，再從技術(shù)、認定規(guī)則以及隱私權(quán)保護等方面入手，一定程度上能夠完善電子取證整個體系，從而促進我國刑事訴訟電子取證全面發(fā)展。