關(guān)于對操縱市場民事責(zé)任制度若干思考
——以某醫(yī)療案為例

黃熙坤

（廣東財經(jīng)大學(xué)，廣東 廣州 510000）

一、案例介紹

2013年5月17日，被告闕某某、被告某資產(chǎn)管理（上海）有限公司和某證券有限責(zé)任公司簽訂一份《研究顧問協(xié)議》，該協(xié)議具體內(nèi)容為建議某醫(yī)療發(fā)布利好信息披露來拉升市場股價。某醫(yī)療公司也于同年發(fā)布公告提高公司股價。闕某某借此在減持某醫(yī)療公司股票。在此之后某醫(yī)療公司股價下跌。原告楊某某在此期間曾多次買賣某醫(yī)療公司股票。因此楊某某以闕某某及資產(chǎn)管理公司實施證券操縱市場行為而遭受損失為由要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法院認(rèn)為依照《證券法》第七十七條第二款規(guī)定從侵權(quán)行為、損害結(jié)果以及侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系三個方面判決被告闕某某以及資產(chǎn)管理公司應(yīng)當(dāng)對原告楊某某承當(dāng)民事賠償責(zé)任。在此之前最高人民法院對證券民事糾紛案件一直持保守態(tài)度。近幾年才逐步受理證券虛假陳述的民事糾紛案件，譬如內(nèi)幕交易，但對于操縱證券市場民事糾紛法院態(tài)度仍持回避態(tài)度。因此某醫(yī)療案對我國證券訴訟案件有重要的意義，該案是我國首例操縱市場民事賠償支持訴訟，該案首次認(rèn)定操縱行為人對原告承擔(dān)賠償責(zé)任，填補實踐不足。

二、操縱市場前置程序廢存

“某醫(yī)療案”中法官對被告操縱行為的認(rèn)定依據(jù)是2017年證監(jiān)會對某醫(yī)療公司行為所做出行政處罰。行政刑事程序與民事程序銜接一直是證券法一個熱門爭議點。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》第2條證券虛假陳述民事訴訟起訴必須由有關(guān)機關(guān)行政處罰決定或人民法院刑事裁判文書為前提才能向法院提起民事賠償訴訟。其主要考慮到我國證券市場存在信息不透明現(xiàn)象，受害人處于弱勢地位并且法院在處理這類案子上存在著證券調(diào)查、事實認(rèn)定等方面的困難，因此學(xué)界以王利明等為代表的多位法學(xué)界人士認(rèn)為前置程序具有一定合理性。但也有一部分以朱錦清、繆因知教授為代表的學(xué)者持反對觀點。認(rèn)為政府監(jiān)管者在干預(yù)經(jīng)濟活動存在的固有缺陷包括監(jiān)管者過分追求政治利益而不以市場經(jīng)濟效率最大化為目標(biāo)、監(jiān)管者與被監(jiān)管者采取相互串通，滋生貪污腐敗現(xiàn)象。[1]并且行政效率低下是造成證券民事賠償責(zé)任一直停滯不前的原因。然而主張廢止前置程序可能會產(chǎn)生一些問題，包括訴訟時效起算點的確立不確定以及可能產(chǎn)生同一行為不同定性現(xiàn)象。所以取消前置程序不一定能完全發(fā)揮市場的力量。

筆者認(rèn)為現(xiàn)階段不宜將一概取消證券違法行為前置程序，操縱市場行為由于本身隱秘性及復(fù)雜性使得行為人難以通過舉證被告實施了違法行為。筆者認(rèn)為目前對于操縱市場行為較為可行的做法包括，一方面提高監(jiān)管部門在操縱市場等證券違法行為認(rèn)定的效率以及上市公司注冊制改革背景下監(jiān)管部門應(yīng)將監(jiān)管重心從事前監(jiān)管轉(zhuǎn)移到事后監(jiān)管來。另一方面應(yīng)進一步完善證券民事訴訟制度包括完善公司代表訴訟以及證券集團訴訟，進一步細化發(fā)起主體資格以及發(fā)行條件。另外，操縱市場、虛假陳述、內(nèi)幕交易三者之間往往相互聯(lián)系。虛假陳述只是表象，內(nèi)幕交易和操縱市場卻是問題核心和根本。因此我們宜先取消虛假陳述的前置程序發(fā)揮其示范作用，待條件成熟時再廢止操縱市場前置程序。

三、操縱市場民事事實認(rèn)定

《民法典》第179條對民事責(zé)任承擔(dān)方式有11種，當(dāng)中“賠償損失”包含兩種類型一種是侵權(quán)損害賠償；另外一種是違約損害賠償。損害賠償表現(xiàn)為民事責(zé)任的補償性。對于證券市場中各類型的違法行為，原則上除非當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系一方出現(xiàn)違約合同義務(wù)的情況下當(dāng)事人可以主張違約損害賠償請求，否則這種情形下當(dāng)事人都通過侵權(quán)損害賠償?shù)男问揭笮袨槿顺袚?dān)責(zé)任。但從投資者所遭受的操縱市場損害事實上看，操縱市場侵權(quán)行為并不符合傳統(tǒng)侵權(quán)構(gòu)成要件中“受害人遭受了可以救濟的損害”該損害事實指損害權(quán)利或法益。操縱市場行為主要是行為主體通過各種不正當(dāng)手段，影響或意圖影響證券交易價格或者證券交易量，誘騙其他投資者實施相關(guān)投資行為，借機牟取不正當(dāng)利益。該行為并非損害投資者的物權(quán)、人身權(quán)等絕對權(quán)，但跟投資者所遭受的損失與操縱行為存在因果關(guān)系。該情況下學(xué)界稱之為純粹經(jīng)濟損失，又稱“可獲得的利益”。對于純粹經(jīng)濟損失的保護我國大多學(xué)者傾向于德國的“原則限制、例外保護”模式，原則上受害人不得就純粹經(jīng)濟損失請求加害人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任防止請求權(quán)濫用，除非法律及相關(guān)司法解釋明確規(guī)定可以請求侵權(quán)損害賠償。

四、操縱市場侵權(quán)行為因果關(guān)系認(rèn)定

關(guān)于操縱市場侵權(quán)行為中的因果關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是一個爭議不休的問題。實務(wù)界中在“某醫(yī)療案”中法官認(rèn)為操縱市場行為與虛假陳述之間存在聯(lián)系。因此對該案件因果關(guān)系認(rèn)定是參照適用《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下文簡稱《虛假陳述司法解釋》）第18條的規(guī)定。但是在此之前法院在“汪某中案”卻是截然不同的態(tài)度，法院認(rèn)為操縱市場與虛假陳述是兩種不同的行為，原告主張參照虛假陳述司法解釋缺乏依據(jù)，原告不能證明其損失與被告行為有直接的因果關(guān)系而判決原告敗訴。由此我們可以看到法院對操縱市場因果關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是模糊的。學(xué)界對該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。有主張雙重因果關(guān)系說，該學(xué)說按照美國理論和德國理論又可以劃分為兩種類型。但無論是德國理論還是美國理論，承擔(dān)證明責(zé)任舉證人都必須證明受害人因行為人實施操縱市場行為而實施了投資行為以及操縱市場導(dǎo)致投資者的權(quán)益遭到侵害。另外也有主張單一因果關(guān)系說，該學(xué)說又可分為因果關(guān)系推定以及相當(dāng)因果關(guān)系說兩種類型。[2]我們國家在侵權(quán)行為因果關(guān)系認(rèn)定上采納的是德國相當(dāng)因果關(guān)系說即“如無，則不”規(guī)則。然而當(dāng)下在計算機實現(xiàn)自動競價自主交易的情況下，交易雙方一般無須面對面溝通，侵權(quán)行為人與受害人之間關(guān)系普遍難以認(rèn)定，因此

按照相當(dāng)因果關(guān)系說中的“如無，則不”原則還是不利于受害人舉證。因此依照我國傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任關(guān)于因果關(guān)系認(rèn)定并不適用證券操縱市場。另外簡單參照《虛假陳述司法解釋》第18條來進行推定也缺乏合理性，虛假陳述是違反信息披露義務(wù)的違法行為，其信息往往是對上市公司不利的信息，一旦披露不同投資者反應(yīng)一般是相似的。操縱市場行為由于行為隱秘性，不同投資者基于所持有信息不同采取的行為也不同?！蹲C券法》第55條關(guān)于操縱市場類型中的“利用在其他相關(guān)市場的活動操縱證券市場”即行為人可以不直接在證券市場操縱相關(guān)的證券而是通過其他相關(guān)聯(lián)市場，比如期貨市場交易，通過對沖等方式進而達到間接影響該證券的交易量或者交易價格。另外最為重要的一點即虛假陳述行為實施日和揭露日一般時間間隔較短，操縱市場在實施日和揭露日之間持續(xù)時間較長，產(chǎn)生的影響是在操縱市場行為對股價產(chǎn)生的影響過后一段較長時間內(nèi)操縱市場行為才被揭露，導(dǎo)致投資者損失的認(rèn)定難度大于虛假陳述。為此有必要從《虛假陳述司法解釋》因果關(guān)系推定的上位概念“欺詐市場理論”來進行分析。[3]“欺詐市場理論”認(rèn)為證券市場價格在吸收市場信息后能夠完全反應(yīng)在價格上，投資者無須了解其背后違法行為即可以對其產(chǎn)生信賴。美國在因果關(guān)系上所采納的是雙重的因果關(guān)系—事實上的因果關(guān)系以及法律上的因果關(guān)系。而基于“欺詐市場理論”下因果關(guān)系推定僅適用于事實上因果關(guān)系推定，但對于法律上的因果關(guān)系基于各州法院做法不同有些要求原告進行舉證，有些則要求由被告舉證?？娨蛑淌谡J(rèn)為我們國家證券市場屬于弱有效性市場—散戶投資者占據(jù)主導(dǎo)地位，他認(rèn)為證券市場中股價并不能真正反映證券價值。因此不能依據(jù)“欺詐市場理論”來論證因果關(guān)系推定。但他也肯定了因果關(guān)系推定的作用。筆者認(rèn)為對于因果關(guān)系推定除了基于欺詐市場理論外也可以基于舉證責(zé)任分配理論作為理論基礎(chǔ)。一方面由于證券市場存在信息不對稱問題，投資者常常處于弱勢地位，將舉證責(zé)任歸為被告一方其符合邏輯；另一方面，由于被告公司擁有內(nèi)部信息優(yōu)勢，將舉證責(zé)任分配給公司并不會加重其負(fù)擔(dān)。這樣既能規(guī)避“欺詐市場理論”在我國“水土不服”現(xiàn)象，也能有利于操縱市場民事責(zé)任制度的完善。