孫天楚

（內蒙古自治區(qū)檢察官進修學院，內蒙古 呼和浩特 010010）

平等權是人作為人的一項基本人權，男女就業(yè)平等是其重要內涵。對女性的就業(yè)歧視，是對她們平等權的侵犯。保障女性的就業(yè)平等權，是保障女性經濟獨立從而維護其人格獨立的一項重要權利。但是在現(xiàn)實中，由于各種原因的影響，對女性的就業(yè)歧視一直長期存在，仍有必要對此問題進行分析，探尋對女性就業(yè)歧視的根源，法律規(guī)制方面的不足，以便有的放矢，有針對性地解決問題，更好地保障女性的就業(yè)平等權。

一、歧視的判斷標準

平等的反面要么是特權，要么是歧視，特權與歧視是一個硬幣的兩面。歧視一般被認為在性別、種族、民族、就業(yè)、年齡、地域等方面的不平等、不公正地對待。歧視往往是對相同或相似的人在相同或相似情況下做出了差別對待，而這種差別對待是不合理的。平等允許一定的合理差別，如基于年齡、女性的生理差異、民族的差異給予一定的優(yōu)惠對待，為大家所接受的，就是合理的差別，這是達到實質平等的重要手段，但這種差別不能不合理，不合理的差別就會造成歧視。

關于如何判斷歧視，一些國際人權文書就此給出了相應的判斷標準。如《消除對婦女一切形式歧視公約》的第1條做了規(guī)定，“對婦女的歧視”指的是基于性別而作的任何區(qū)別、排斥或限制，從而影響其在政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他方面的人權和基本自由。

另外，在《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》中做了如下定義：“‘歧視’一詞包括：基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠”。

判斷有沒有構成歧視，首先要看有沒有在種族、膚色、性別、宗教等方面或者在社會出身及政治、經濟、社會、文化以及人權領域和基本自由等方面違反形式平等；其次要看在這些方面的差別對待是否是合理的，不合理就構成歧視。而對女性的就業(yè)歧視也應依此標準進行判斷。當前社會對女性的就業(yè)歧視更多的是通過隱性的、間接的手段進行的，多違反實質平等標準。

二、女性就業(yè)歧視現(xiàn)象存在的原因

（一）落后觀念的影響

男尊女卑等級觀念使男性在工作中居于主導地位，不論女性的工作能力如何，也使她們經常處于次要、從屬位置。而且很多用人單位認為由于男性與女性在生理上的差異，雇傭女性在從事相應工作時會有一定的局限，從而女性就失去了機會。

（二）經濟方面的原因

用人單位一般都有追求效益的問題，為了自身利益最大化，不愿意雇傭女性，主要在于女性在工作期間涉及生育和照顧家庭問題，會分散工作精力，降低工作效率，增加企業(yè)用工成本。比如女性生育期間可能就需要臨時雇用其他人來完成相應的工作，或者由其他工作人員來做。而且女性孕期、產期、哺乳期的工資等費用仍需企業(yè)承擔，對于企業(yè)來說，認為會增加其負擔。“企業(yè)為了減少利潤和避免相應的法律風險，在同等條件下，會選擇盡量少的聘用或者不聘用女性職工，給女性職工的平等就業(yè)權造成損害?！盵1]所以企業(yè)在勞動力市場選擇職工時，就會采取相應的手段避免招用女性。

（三）法律法規(guī)方面的原因

我國在《勞動法》《勞動合同法》《殘疾人保障法》《婦女權益保障法》、以及《就業(yè)促進法》等法律中盡管都規(guī)定有關于勞動者平等就業(yè)的內容，但是，規(guī)定比較分散不系統(tǒng)。而且“就目前國情來看，并無現(xiàn)行對性別歧視的明確界定，也沒有使法官判定企業(yè)性別歧視事實成立的現(xiàn)行標準?！盵2]一些規(guī)定多是一些原則性規(guī)定和權利性宣告，不具有較強的操作性。此外現(xiàn)行法律規(guī)定在保障措施和實施機制上存在不足。

（四）女性自身方面的因素

女性工作人員法律觀念、維權意識淡漠，也是造成就業(yè)歧視的一個重要原因。很多時候當她們的合法權益被用工單位侵犯時，有些女性沒有意識到用工單位的行為是對她們權益的侵犯。雖然有些女性她們意識到了此問題，但基于保住工作的考慮，在經濟不景氣時表現(xiàn)得尤其明顯，經常會選擇接受現(xiàn)狀。

三、我國法律規(guī)制女性就業(yè)歧視的現(xiàn)狀及存在問題

（一）我國法律規(guī)定中關于反女性就業(yè)歧視的內容

憲法第48條規(guī)定婦女與男子享有平等的經濟權利。《婦女權益保障法》規(guī)定婦女平等的勞動權利，禁止錄用標準、勞動合同等方面的歧視，在晉級、晉職、薪酬、福利等方面不得歧視婦女?！秳趧臃ā芬?guī)定女性擁有與男性相同的就業(yè)機會，用人單位在聘用職工過程中，除非是法律規(guī)定女性不得從事的職業(yè)，否則不得設限禁止?！毒蜆I(yè)促進法》規(guī)定了婦女同等求職機會和同等就職條件，如果有實施就業(yè)歧視的做法，勞動者依法可以向人民法院提起相關訴訟。此外，在《勞動合同法》這部法律中還規(guī)定，建立勞動關系時不可以對女職工的婚姻和生育進行限制。

雖然上述諸多法律在女性就業(yè)和職業(yè)保障、女性的特殊生理、勞動監(jiān)察等方面規(guī)定了禁止歧視內容，但我國法律在反女性就業(yè)歧視方面還存在諸多問題。

（二）我國法律規(guī)制女性就業(yè)歧視存在的問題

第一，我國法律中對反女性就業(yè)歧視方面的規(guī)定過于分散，也缺乏應有的系統(tǒng)性。規(guī)定的內容偏于原則性，如“《勞動法》等單行法也僅僅是做出一些原則性的規(guī)定，既沒有對就業(yè)性別歧視的構成要件做出明確的界定，也沒有明確具體的責任承擔主體和處罰規(guī)定”。[3]而且很多規(guī)定是一些權利性宣告，程序上的保障和實施機制效力不足，缺乏性別歧視的明確評判標準，反對就業(yè)歧視的激勵措施較少。

第二，雖然《就業(yè)促進法》規(guī)定了受到就業(yè)歧視的勞動者可以向法院提起訴訟，但在舉證責任的分配方面，仍然遵循“誰主張，誰舉證”規(guī)則，這種責任分配，對于女性是不利的。因為歧視往往是一種主觀意識，讓她們去證明用人單位的主觀意圖很難做到，反而增加訴訟成本。

第三，法律救濟渠道不暢通。很多求職者在遇到歧視時，由于屬于入職前歧視范疇，“入職前的女性就業(yè)歧視不屬于勞動爭議的受案范圍，無法通過時間較短、程序較為簡單的勞動仲裁得到解決?！盵4]雖然受歧視者可以向婦女聯(lián)合會、工會、新聞媒體等投訴，但是這些機構、組織或者個人沒有有效處置歧視行為的權力，導致對歧視行為難以制裁。

四、法律規(guī)制女性就業(yè)歧視的建議

（一）增強就業(yè)平等觀念

平等權是每個人都應受到平等對待的權利，就業(yè)平等權是平等權應有的重要內涵。沒有就業(yè)的平等權就很難保障女性的自主、自治和自立。為此在進行普法教育時需要采取適宜的方式方法在全社會進行平等意識，特別是就業(yè)平等權的宣傳。尤其針對企事業(yè)，要消除歧視女性的用人觀，樹立企業(yè)不僅要實現(xiàn)追求利益的目的，同時還要有承擔社會責任的意識。

（二）加強女性的法律意識、維權意識教育

通過宣傳教育，增強女性的法律意識和維權意識。女性在面對就業(yè)歧視時，不應選擇沉默或者為了維持工作而示弱。當然基于生活的需要，讓女性選擇拒絕也是很困難的。這就需要國家采取更加積極的就業(yè)政策，并采取相應措施，提升女性的競爭能力，使女性有更多的就業(yè)選擇空間和自由。

（三）制定《反就業(yè)歧視法》

我國法律規(guī)范中對禁止就業(yè)歧視的規(guī)定比較分散，對就業(yè)歧視類型的范圍規(guī)定較窄，沒有辦法涵蓋我國當前各種各樣的就業(yè)不公正現(xiàn)象。就業(yè)平等的規(guī)定比較原則，操作性不強。訴訟程序、舉證責任等方面也存在問題。因此制訂《反就業(yè)歧視法》是非常必要的，可以彌補《就業(yè)促進法》的不足。

（四）加大勞動監(jiān)察力度

經由勞動監(jiān)察，由勞動監(jiān)察部門給予女性工作人員遭受就業(yè)歧視以行政上的救濟。通過勞動監(jiān)察，可以比較快速地發(fā)現(xiàn)用人單位存在歧視女性工作人員的行為，避免被歧視人員因各種顧慮不敢用法律維護自己權益。目前我國勞動監(jiān)察體制在實施中存在不少問題，為此需要從明確勞動監(jiān)督的范圍、保證勞動監(jiān)察調查取證工作的順利開展和懲罰的有效執(zhí)行、提高違反就業(yè)歧視的處罰數額、提升勞動監(jiān)察人員的職業(yè)素養(yǎng)等方面進行完善。