樊建民， 劉祥蕊

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開封 475001)

民營經(jīng)濟(jì)是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的主要組成部分，在經(jīng)濟(jì)社會中具有重要地位和作用。由于政策落實(shí)的不夠完善和部分民營企業(yè)自身存在的問題，民營企業(yè)在發(fā)展過程中時常遭遇諸多壓力。為擺脫壓力，民營企業(yè)時常會實(shí)施一些法無明文規(guī)定或規(guī)定模糊的新型經(jīng)濟(jì)行為。這些行為可能具有一定的社會危害性或違法性，但鑒于刑法沒有為這些行為設(shè)置明確的罪狀，導(dǎo)致司法實(shí)踐中多依照非法經(jīng)營罪的兜底條款來認(rèn)定其為非法經(jīng)營罪。刑法修正案(十一)增設(shè)了許多新的輕刑罪狀，其中增設(shè)的第134條之一將“擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動”設(shè)定為獨(dú)立的罪狀，并對之設(shè)置1年以下有期徒刑、拘役或管制的刑罰；而之前的該類行為只能依據(jù)非法經(jīng)營罪的兜底條款認(rèn)定為相對較重的非法經(jīng)營罪。此時，如果出現(xiàn)與刑法修正案(十一)明確列明的行為同質(zhì)性、同害性的行為，司法實(shí)踐中若無法按照刑法修正案(十一)規(guī)定的輕罪來定罪處罰，司法者就會選擇適用非法經(jīng)營罪這一重罪條款來處置，這不但與刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相違背，也與社會通識常理不符。而且，本罪兜底條款的適用一直存在相當(dāng)大的爭議，學(xué)者意見不同，不同司法機(jī)關(guān)的判定也大相徑庭，很難達(dá)到司法裁判的正當(dāng)性和公平性。為保持立法的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，提高法律適用的公正性和公信力，應(yīng)限制本罪兜底條款的司法適用。

一、非法經(jīng)營罪及其兜底條款評析

(一)非法經(jīng)營罪設(shè)立的背景和歷程

中華人民共和國成立后，當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱、社會物資供應(yīng)匱乏，部分資本家趁機(jī)囤積居奇(投機(jī))、操縱價格(倒把)來謀取暴利，導(dǎo)致市場劇烈波動，故而1952年中共中央的“五反”指示、1964年《關(guān)于“五反”運(yùn)動中對貪污盜竊、投機(jī)倒把問題的處理意見的報告》將其認(rèn)定為“政治罪名”，其羅列的非法經(jīng)營對象幾乎包括所有物品，表現(xiàn)形式幾乎包括所有違規(guī)行為。1979年新中國第一部刑法規(guī)定了投機(jī)倒把罪，設(shè)置的刑罰為3年以下有期徒刑或者拘役，可以并處、單處罰金或沒收財產(chǎn)；當(dāng)時的刑罰設(shè)置屬于輕刑類型。1997年刑法將1979年之后諸多單行刑法中的非法經(jīng)營條款加以總結(jié)歸納，設(shè)定為非法經(jīng)營罪，并將其法定最高刑提升至15年有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；至此本罪的法定刑已然屬于重刑范疇。刑法修正案(七)將組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷行為從非法經(jīng)營罪中單列出來，但法定刑并無太大變化(僅設(shè)置沒收財產(chǎn)的刑罰)；刑法修正案(十一)將非法經(jīng)營罪中的一些行為單列出來(如第134條之一)，設(shè)置輕刑(1年以下有期徒刑、拘役或者管制，沒有附加刑的規(guī)定)，體現(xiàn)立法者對該類行為的輕刑主義傾向及限制非法經(jīng)營罪適用的意旨。

(二)兜底條款設(shè)置的必要性

1.法律自身的缺陷

“法律一經(jīng)制定出來就是落后的”，成文法的穩(wěn)定性和滯后性之間的矛盾從法律產(chǎn)生之初就存在。我國的刑事立法采用的都是成文法，作為保護(hù)社會公正最后一道屏障的刑法，以強(qiáng)制性和嚴(yán)厲性而著稱，以罪刑法定和罪刑均衡為基本原則，未能隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化而及時、不斷修正。為了解決上述矛盾，具有巨大涵括性、彈性的兜底條款成為刑事立法無奈的唯一理想選擇。

2.立法技術(shù)的局限

法律是由人創(chuàng)設(shè)的，由于人類自身局限性，無法預(yù)料未來會有什么新類型的行為方式出現(xiàn)。法律不僅體現(xiàn)立法者的價值追求，也要使司法者有法可依，更要讓守法者能夠規(guī)范自己的行為。固定的詞語表達(dá)理解起來可能更顯生硬，為了盡可能地使法律涵蓋內(nèi)容更加周全、更易理解，在立法描述某一罪狀本質(zhì)之后，再設(shè)置一個兜底條款，可增加法網(wǎng)的嚴(yán)密性。

3.法律預(yù)防功能的需求

良法應(yīng)該留有國民可預(yù)測的空間。兜底條款設(shè)立的目的就是為了讓刑法能夠?qū)π鲁霈F(xiàn)的犯罪行為預(yù)留規(guī)制空間[1]。一方面，通過設(shè)置兜底條款，彌補(bǔ)立法者預(yù)見能力局限之不足；另一方面，設(shè)置兜底條款讓社會公眾明白還有其他可能因該兜底條款而受到懲罰的行為，從而對其起到威懾作用，使其自覺規(guī)制自己的行為，達(dá)到刑法一般預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)。

(三)兜底條款設(shè)置的合理性

1.增強(qiáng)刑法用語簡潔性

刑法作為最后的保障法，只有通過適用才能將靜態(tài)的法律規(guī)定轉(zhuǎn)換為動態(tài)的司法，起到保護(hù)社會公平正義的作用。如果法律規(guī)定事無巨細(xì)、語言表達(dá)過分詳盡具體，會導(dǎo)致刑法典篇幅過長、體系繁雜，同時可能存在立法空缺與遺漏，與刑法的社會保護(hù)機(jī)能背道而馳，適用時也會產(chǎn)生問題。兜底條款可以通過簡潔的文字概括出某一犯罪的具體要義[2]。通過規(guī)定兜底條款，提高刑法條文表達(dá)能力，縮減刑法篇幅，適用更為便捷。

2.增強(qiáng)法律適用靈活性

社會生活正在迅猛發(fā)展，新型行為方式層出不窮，法律規(guī)定越詳盡，適用范圍就越狹窄，很可能與社會生活脫節(jié)。面對此情形，如果不加節(jié)制地修改刑法，會破壞法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，而“兜底條款”剛好能夠彌補(bǔ)這一不足之處。面對異常豐富的社會生活，兜底條款可以防止法律過度僵化，高度概括性的語言表達(dá)可以防止法律適用面過窄的尷尬局面[3]，既維護(hù)法律的穩(wěn)定性，又增強(qiáng)了法律的適用性。

二、非法經(jīng)營罪兜底條款適用中存在的問題

刑法第225條兜底條款的適用，仍然需要同時具備本條第一款“違反國家規(guī)定”和“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重”兩個前提條件。相對該條第二款、第三款、第四款類型化的規(guī)定，兜底條款規(guī)定的內(nèi)容更為概括和抽象，必須通過嚴(yán)格認(rèn)定“違反國家規(guī)定”“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重”來加以限制。司法實(shí)踐中，正是因?yàn)閷υ搩蓚€前提條件的認(rèn)定不同導(dǎo)致了同案不同判或類案不類似判決的司法亂象，損及司法的尊嚴(yán)和權(quán)威。

(一)不適當(dāng)擴(kuò)大“國家規(guī)定”的范疇

案例1：廣州市天河區(qū)人民檢察院指控被告人周恩宏等人未獲互聯(lián)網(wǎng)出版批準(zhǔn)、許可的情況下，利用其經(jīng)營管理的廣州凡天網(wǎng)絡(luò)科技有限公司和公司名下的“煙雨紅塵”營利性網(wǎng)站出版發(fā)表網(wǎng)絡(luò)文學(xué)、刊登淫穢性質(zhì)的文章牟利，嚴(yán)重擾亂市場秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪和出版、傳播淫穢物品牟利罪。一審法院認(rèn)為，被告人周恩宏等人未經(jīng)許可非法從事出版活動，已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪(1)參見廣州市中級人民法院(2018)粵01刑終1162號刑事判決書。。二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為被告人非法經(jīng)營罪不成立。

上述案例中認(rèn)定被告人周恩宏等人構(gòu)成非法經(jīng)營罪的理由是其經(jīng)營的網(wǎng)站未獲批《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證》(2)2017年國家新聞出版廣電總局、工業(yè)和信息化部令第5號公布的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》第7條規(guī)定:“從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，必須依法經(jīng)過出版行政主管部門批準(zhǔn)，取得《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證》?！保撛S可證所依據(jù)法律的效力層級是部門規(guī)章，并不符合刑法第96條的“國家規(guī)定”；一審法院是對“國家規(guī)定”進(jìn)行了不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋。二審法院也是基于此原因撤消了一審對被告人做出的非法經(jīng)營罪之判決。諸如此類的案件在我國司法實(shí)踐中大量存在，各級、各地法院對類似的行為經(jīng)常作出大相徑庭的裁判結(jié)果。

司法實(shí)踐中認(rèn)定非法經(jīng)營罪時，常常對“國家規(guī)定”做擴(kuò)大解釋，一是將部門規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例或單行條例認(rèn)定為非法經(jīng)營罪中的“國家規(guī)定”；二是將市場登記管理類或一些非強(qiáng)制性的法律規(guī)定以及一些與限制經(jīng)營或?qū)I專賣無關(guān)的法律規(guī)定，認(rèn)定為非法經(jīng)營罪中的“國家規(guī)定”。依立法本意，本罪中的“國家規(guī)定”指的是國家關(guān)于專營專賣或限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的規(guī)定，而不是指與此無實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)的法律、法規(guī)規(guī)定。

(二)“嚴(yán)重擾亂市場秩序”認(rèn)定的嚴(yán)重形式化和僵化

1.“嚴(yán)重擾亂市場秩序”認(rèn)定的形式化

案例2：被告人倪某春、劉某曉、孔某春等人違反國家規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序。一審法院認(rèn)定被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪(3)參見興城市人民法院(2017)遼1481刑再3號刑事判決書。。被告人孔某春提出申訴，經(jīng)再審查明，被告人孔某春持有煙草專賣零售許可證，只是在未取得煙草專賣批發(fā)許可證的情形下，多次實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)。再審認(rèn)定被告人應(yīng)由相關(guān)行政主管部門處理，而不應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

本案的一審在認(rèn)定非法經(jīng)營罪時，只對行為人的行為進(jìn)行了形式審查。只要無證經(jīng)營或者即使有證卻超范圍、超地域經(jīng)營的非法行為都一律認(rèn)定為“擾亂市場秩序”，進(jìn)而可以以非法經(jīng)營罪定罪處罰。但實(shí)質(zhì)上，“非法經(jīng)營”中的“非法”一般是指沒有取得經(jīng)營許可證而從事經(jīng)營活動的“非法”，而非沒有進(jìn)行工商登記或超出工商登記范圍的“非法”[4]。

關(guān)于對“市場秩序”的理解、如何認(rèn)定“市場秩序”均需要主觀裁量，而由于司法者個體的知識、經(jīng)驗(yàn)、素質(zhì)的差異，導(dǎo)致“市場秩序”的認(rèn)定時常是一個充滿爭議的問題。司法實(shí)踐中，只要在市場中進(jìn)行未獲批準(zhǔn)的交易行為，便被認(rèn)定為“擾亂市場秩序”。這種將“市場秩序”理解為政府對市場的管理秩序，不僅有擴(kuò)大犯罪的嫌疑，更有司法僵化之弊端。

在司法實(shí)踐中，若某一行為具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π?，卻不符合非法經(jīng)營罪前三項(xiàng)列舉的情形，又不符合其他獨(dú)立罪狀，就會一律納入第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”中，導(dǎo)致對本罪的把握只看重表象，忽視行為危害性的實(shí)質(zhì)。

2.“嚴(yán)重擾亂市場秩序”認(rèn)定的僵化

案例3：被告人關(guān)某某、關(guān)某甲、郭某某在未取得《營業(yè)執(zhí)照》《成品油零售經(jīng)營批準(zhǔn)許可證書》等手續(xù)的情況下，在銅川市印臺區(qū)某村合伙經(jīng)營柴油，向銅川市印臺區(qū)玉華石料有限公司車輛、個人運(yùn)輸車輛等出售柴油，最終三人都被判處非法經(jīng)營罪(4)參見銅川市中級人民法院(2019)陜02刑終45號刑事判決書。。

實(shí)踐中在認(rèn)定行為是否“嚴(yán)重擾亂市場秩序”時，常以數(shù)額多少進(jìn)行認(rèn)定。在該類犯罪處理中，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法出版、擾亂電信市場秩序等行為，在認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”時也都以經(jīng)營數(shù)額或造成損失的數(shù)額多少為標(biāo)準(zhǔn)，只要數(shù)額達(dá)到，一律認(rèn)定為“嚴(yán)重擾亂市場秩序”。

(三)刑法修正案(十一)新設(shè)罪狀的適用困境

在當(dāng)代積極刑法思潮下，刑法修正案(十一)新設(shè)第134條之一、第293條之一、第334條之一、第336條之一等，以及修改的第213條、第217條、第219條等，將特定的非法經(jīng)營行為規(guī)制為獨(dú)立的罪名或歸入特定的犯罪范圍之內(nèi)。

司法實(shí)踐中，部分司法者仍然秉持重刑理念，堅持重法優(yōu)先的觀念，特別是過于考量社情民意、輿論政策的因素，仍然將該類行為歸入非法經(jīng)營罪的兜底條款內(nèi)容之中，從而對其做出重刑裁判。當(dāng)代積極刑法觀的興起，更在一定程度上加劇了上述裁判的傾向。筆者認(rèn)為，積極刑法觀與謙抑刑法觀并不矛盾，其并不主張充分發(fā)揮刑法的作用而一味擴(kuò)大刑罰適用范圍，而是主張其他法律效力不佳或者無效時重視和強(qiáng)化刑罰的功能，因?yàn)樾塘P適用的過度或不及都不能有效發(fā)揮刑罰的功能。罰當(dāng)其罪、以刑制罪是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本精神，而不是一味從嚴(yán)、一味從重或一味從輕。

司法實(shí)踐中若這些特定罪狀能對某非法經(jīng)營行為進(jìn)行調(diào)整，便應(yīng)依據(jù)特別法優(yōu)先的法條競合基本理論，以特定的輕罪定罪處罰；而不應(yīng)適用非法經(jīng)營罪的兜底條款將其認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

例如，刑法修正案(十一)第134條之一將涉及安全生產(chǎn)的危險品的經(jīng)營特設(shè)輕罪加以規(guī)定，對諸如此類的非法經(jīng)營行為，只能按照新設(shè)的輕罪進(jìn)行處理，而不能依據(jù)兜底條款進(jìn)行重罪處理。如果司法實(shí)踐中出現(xiàn)司法解釋沒有涉及的事項(xiàng)以及刑法沒有特別規(guī)定的事項(xiàng)，按照非法經(jīng)營之重罪進(jìn)行處罰，將明顯導(dǎo)致對行為人的不公，難以達(dá)成司法活動法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

三、非法經(jīng)營罪兜底條款適用之限制

(一)解釋主體的限制

立法者既然設(shè)定了兜底條款，則兜底條款的內(nèi)容就應(yīng)該由立法者自己來界定，其他人包括司法者均不能按照自己的理解來認(rèn)定兜底條款的內(nèi)容；因?yàn)榱⒎ㄕ叩囊鈭D只有立法者自己才最清楚。故而立法者通過設(shè)定兜底條款留下的空白理應(yīng)由立法者在完善立法時加以具體規(guī)定，或由立法者通過立法解釋進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定，即兜底條款的解釋主體應(yīng)是立法者，而不應(yīng)是任何其他部門或其他人。在我國現(xiàn)實(shí)立法、司法狀況下，可以考慮由最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)各地、各時段的具體情況，在體系解釋和同質(zhì)解釋、同類解釋的基礎(chǔ)上，統(tǒng)一行使關(guān)于兜底條款的司法解釋權(quán)，對具體的非法經(jīng)營行為、對象進(jìn)行先行的羅列和規(guī)制，待時機(jī)成熟后再通過修訂立法來進(jìn)行最終確認(rèn)。

據(jù)筆者梳理，目前最高司法機(jī)關(guān)共對26種非法經(jīng)營的行為方式或物品進(jìn)行了司法規(guī)制(5)分別是：非法經(jīng)營文物、非法經(jīng)營外匯或非法從事支付結(jié)算、非法經(jīng)營出版物、非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)、非法買賣進(jìn)出口證明等經(jīng)營許可證明、非法傳銷、非法生產(chǎn)或銷售瘦肉精、非法經(jīng)營食鹽、非法哄抬物價(傳染病期間)、非法經(jīng)營網(wǎng)吧，非法發(fā)行或銷售彩票、非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)、非法使用POS機(jī)對信用卡套現(xiàn)，非法經(jīng)營煙草、非法發(fā)行基金份額募集基金、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑、非法生產(chǎn)煙花爆竹、非法從事生豬屠宰或銷售，非法生產(chǎn)或銷售國家禁止用于食品生產(chǎn)、銷售的非食品原料和國家禁止生產(chǎn)、銷售、使用的農(nóng)藥、獸藥、飼料、飼料添加劑或者飼料原料、飼料添加劑原料，非法采挖、銷售、收購麻黃草，非法信息網(wǎng)絡(luò)有償服務(wù)，非法生產(chǎn)、銷售偽基站設(shè)備、非法販賣麻醉和精神藥品，非法生產(chǎn)、銷售電視網(wǎng)絡(luò)接收設(shè)備軟件和提供相關(guān)下載服務(wù)，非法高利放貸、非法經(jīng)營興奮劑目錄所列物質(zhì)。。如此，在司法實(shí)踐中，只要刑法、司法解釋沒有明確規(guī)定，對任何超出立法范圍以及司法解釋范圍的行為，均不應(yīng)依據(jù)兜底條款按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。

(二)罪刑法定原則的限制

兜底條款之所以受到詬病，就是因?yàn)槠溆羞`反罪刑法定原則之嫌。然而實(shí)際上，兜底條款的存在和適用，并不以犧牲罪刑法定原則為代價。罪刑法定原則的派生原則——明確性原則，通過限制司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，保障國民自由，有利于保護(hù)法益[5]。明確性原則既有實(shí)質(zhì)要求也有形式要求，法條規(guī)定得越明確，越符合該原則的要求；但是絕對明確的法條也許適得其反。經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型背景下，社會關(guān)系日新月異，絕對確定的法律不僅不能有效懲處犯罪，反而會延誤對嚴(yán)重違規(guī)行為的管制與約束。法的滯后性和語言本身的局限性使得成文法不可能涵蓋所有新型犯罪，也不可能超前對某些行為進(jìn)行“絕對明確”的規(guī)定，而“相對明確”能最大限度保證刑法功能的實(shí)現(xiàn)[6]。因此，兜底條款并不違反罪刑法定原則，反而有助于該原則的解釋與完善。在對非法經(jīng)營罪兜底條款進(jìn)行解釋時，必須堅守罪刑法定原則的要求。認(rèn)定是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，必須首先認(rèn)定行為人的行為是否違“法”、違反的是否是“刑法”等問題，考慮這一大前提后才能繼續(xù)其他要素的認(rèn)定，不能前后倒置。

(三)解釋方法的限制

1.堅持體系解釋方法

司法解釋的價值除了體現(xiàn)在指導(dǎo)定罪量刑外，還有更深層次的內(nèi)涵——即在司法權(quán)內(nèi)部建構(gòu)起一張適度且謙抑的網(wǎng)絡(luò)，限制法官自由裁量權(quán)的不當(dāng)行使。因此我們要從整體性和限制性的角度認(rèn)真解讀非法經(jīng)營罪的相關(guān)司法解釋[7]，解讀非法經(jīng)營罪中兜底條款的真正內(nèi)涵。在刑法內(nèi)部體系中，在解釋兜底條款的時候，有必要參照刑法第96條“國家規(guī)定”的定義，參考本罪前三項(xiàng)明文規(guī)定情形中行為的性質(zhì)及危害程度，考慮刑法中具體特殊罪名能否對行為進(jìn)行合理規(guī)制。在刑法外部，還要考察整個法律體系，尤其要參考行政法中行為性質(zhì)的認(rèn)定，如果行為違反行政法但不足以受刑罰處罰，給予行為人相應(yīng)的行政處罰即可。對個別新型行為的擴(kuò)大解釋將導(dǎo)致整個法律體系紊亂、失衡，將因小失大、得不償失。

2.堅持同類解釋方法

同類解釋規(guī)則是指如果一項(xiàng)法律條文列舉了幾種應(yīng)該入罪的行為之后還有一個概括式的詞語，例如“以及”“其他”，就意味著只限于包括未列舉的同類情況，而不包括不同類情況[8]。為了避免解釋的隨意性，解釋時應(yīng)當(dāng)根據(jù)類比的對象而定。同類解釋規(guī)則是例示主義立法模式經(jīng)常采用的解釋規(guī)則，在解釋兜底條款時該解釋規(guī)則運(yùn)用最廣泛。在用同類解釋規(guī)則對兜底條款進(jìn)行解釋時，必須首先明確規(guī)范保護(hù)目的。若法律對某概念的規(guī)定并不明確，應(yīng)在全面考察的基礎(chǔ)上，作出最有利于實(shí)現(xiàn)具體條文規(guī)范保護(hù)目的的解釋[9]。刑法設(shè)立的各罪狀都有各自的規(guī)范保護(hù)目的。例如：交通肇事罪保護(hù)的是機(jī)動車輛行駛過程中人的安全，受汽車?yán)润@嚇心臟病發(fā)作而死不是本罪保護(hù)范圍。因此在對兜底條款進(jìn)行解釋時，不能超出該罪名的規(guī)范保護(hù)目的。從條文外部看，可以大致明確具體條文規(guī)范保護(hù)目的的范圍，從條文內(nèi)部觀察，可以細(xì)化其范圍[10]。

(四)“國家規(guī)定”的范圍限定

非法經(jīng)營罪的首要前提是“違反國家規(guī)定”，至于哪些內(nèi)容屬于“國家規(guī)定”的范圍，可以從刑法第96條找到依據(jù)。我國《刑法》第96條規(guī)定，“違反國家規(guī)定”，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令[11]。最高人民法院于2011年4月發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》第1條規(guī)定：以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”[12]。因此，本罪所違反的法律必須是由最高權(quán)力機(jī)關(guān)或最高行政機(jī)關(guān)制定或公布的。

首先，既然“罪刑法定”，要成立犯罪，行為必須同時違反行政法和刑法的規(guī)定，觸犯一般行政法的行為不能以本罪定罪處罰；二次授權(quán)委托制定的部門規(guī)章或規(guī)范性文件效力低，也不是本罪可依據(jù)的“國家規(guī)定”。

其次，本罪適用的“國家規(guī)定”只限于調(diào)整市場秩序類的法律。刑法第96條規(guī)定的主體可制定和頒布的法律類型多種多樣，涉及社會生活的各個層面，但本罪既是非法經(jīng)營罪，在刑法第三章“社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序”中“擾亂市場秩序”一節(jié)中加以規(guī)定，觸犯的必然是國家關(guān)于規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序這部分法律。觸犯其他社會關(guān)系的法律可依據(jù)其他規(guī)定進(jìn)行處罰，與經(jīng)濟(jì)秩序無關(guān)的法律不是本罪的“前置性”法律規(guī)定[13]。

(五)“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序”的范圍界定

對非法經(jīng)營罪中第4項(xiàng)“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序”進(jìn)行解釋時，尤其要堅持同類解釋規(guī)則，從本罪保護(hù)的規(guī)范目的出發(fā)，處罰擾亂經(jīng)濟(jì)關(guān)系的經(jīng)營行為。因?yàn)榉梢?guī)定的不夠詳細(xì)，司法解釋又容易擴(kuò)大規(guī)范保護(hù)目的的范圍，具體表現(xiàn)為對行政犯做形式化判斷以及對刑事政策過度回應(yīng)[14]。行政違法并不必然等于刑事違法，擾亂市場秩序的行為也不一定值得以犯罪論處。因此，對“其他擾亂市場秩序”進(jìn)行解釋時，行為必須具有與非法經(jīng)營罪中前三項(xiàng)行為同等或類似的危害性。

首先，在目前司法解釋規(guī)定中，非法從事國際海上運(yùn)輸經(jīng)營、經(jīng)營非法出版物、擾亂電信市場管理秩序，非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥物，疫情期間哄抬物價等行為都被納入了非法經(jīng)營罪的處罰范圍。司法實(shí)踐中，若討論非法經(jīng)營食鹽、煙草等問題是否構(gòu)成本罪并無太大爭議，因?yàn)榉欠ń?jīng)營罪的本質(zhì)是侵犯了市場準(zhǔn)入秩序或國家特許經(jīng)營制度；但認(rèn)定某行為是否屬于該罪“其他擾亂市場秩序”，則應(yīng)遵循法律無禁止即自由的原則，要考察行為是否違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的特別許可制度。

其次，回歸條文本身，從概念上進(jìn)行考察，既然罪名規(guī)定了“經(jīng)營”二字，表明本罪“其他擾亂市場秩序”是一種有限度的續(xù)造，行為在客觀上應(yīng)發(fā)生在經(jīng)營活動中[15]，且應(yīng)具有長期性。偶爾實(shí)施的經(jīng)營行為沒有刑罰處罰必要性。加之“經(jīng)營”的通常含義是指市場主體以盈利為目的，從事某項(xiàng)能夠?yàn)樽约簬砝娴幕顒覽16]，因此行為人主觀上應(yīng)該具備盈利目的。

(六)“嚴(yán)重擾亂市場秩序”的界定

首先，在判斷行為后果是否嚴(yán)重之前，有必要討論該行為是否同時具備“情節(jié)嚴(yán)重”，即“情節(jié)嚴(yán)重”是本罪的構(gòu)成要件。目前學(xué)界通說主張，為了避免實(shí)踐中本罪過度的擴(kuò)張適用，應(yīng)該把情節(jié)嚴(yán)重歸入構(gòu)成要件中[1]。刑法第225條將“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定在“五年以下有期徒刑或拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”之前也證實(shí)了該觀點(diǎn)的合理性。

其次，對嚴(yán)重與否的認(rèn)定不能僅依據(jù)數(shù)額多少。大數(shù)據(jù)、“互聯(lián)網(wǎng)+”、人工智能環(huán)境下產(chǎn)生的行為必然會影響現(xiàn)有的社會關(guān)系。認(rèn)定是否“嚴(yán)重”是非法經(jīng)營罪行政責(zé)任向刑事責(zé)任轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵，單純依靠數(shù)額進(jìn)行認(rèn)定，不僅是對行政法的侵犯，也是對人權(quán)的侵犯。

最后，要綜合考慮國家政策的安排。為了鼓勵民營企業(yè)等多種所有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家制定并實(shí)施了一系列的保護(hù)措施與政策。在對行為性質(zhì)進(jìn)行判斷時，要考慮該行為是否具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π浴⑿淌逻`法性和刑事處罰必要性。處罰該行為是否有社會預(yù)防作用，是否能穩(wěn)定市場秩序、帶動經(jīng)濟(jì)發(fā)展。當(dāng)某一新型產(chǎn)業(yè)模式出現(xiàn)時，若刑法沒有對應(yīng)規(guī)定，應(yīng)該堅持刑法謙抑性，堅持行政追責(zé)優(yōu)先于刑事追責(zé)，先行政后刑事的追責(zé)理念。

四、結(jié) 語

為了在保持法律穩(wěn)定的同時，更好地應(yīng)對瞬息萬變的社會生活，結(jié)合刑法修正案(十一)的公布施行，應(yīng)該重新認(rèn)識非法經(jīng)營罪的“兜底條款”。對非法經(jīng)營罪中的“兜底條款”做體系解釋、同類解釋，同時要全面考察行為的社會危害性，不對情節(jié)較輕、僅造成輕微后果的行為科以刑事處罰；應(yīng)注重發(fā)揮行政處罰的效用，恪守刑法謙抑性的要求，限縮兜底條款的過度擴(kuò)張適用。最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)不同時期社會生活發(fā)展?fàn)顩r的差異，對本罪兜底條款的適用做出具體解釋，使其更好地為社會經(jīng)濟(jì)服務(wù)，并供立法者在完善立法時借鑒采納。