互聯(lián)網(wǎng)時代電子證據(jù)保全公證的思考

湯軍花

（江蘇省淮安市淮安公證處，江蘇 淮安 223000）

近些年，我國電子證據(jù)保全公證蓬勃發(fā)展，數(shù)量增長十分迅速。以北京市國信公證處為例，2018 年其受理電子證據(jù)保全公證的數(shù)量為88 件，至2020 年，該數(shù)量為177 件，增長超過一倍，且占經(jīng)濟類公證業(yè)務(wù)數(shù)量比例大幅上漲，由32%上升至48%。電子商務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)案件的高發(fā)頻發(fā)日益凸顯出電子證據(jù)保全公證的重要性。當前，關(guān)于電子證據(jù)保全公證的研究，不同學者對同一問題的看法不盡相同，實務(wù)界具體的公證做法也存在差異，這也與當前相關(guān)立法的滯后有關(guān)。因此，對互聯(lián)網(wǎng)時代電子證據(jù)保全公證的研究，兼具理論與實踐意義。

一、電子證據(jù)保全公證概述

（一）電子證據(jù)保全公證的內(nèi)涵

電子證據(jù)是依靠信息技術(shù)或電子設(shè)備形成的所有證據(jù)，或是通過電子形式表現(xiàn)出來的可以用于案情證明所有證據(jù)。公證保全，是公證機構(gòu)依照《公證法》規(guī)定，根據(jù)申請人的申請，對與申請人合法權(quán)益相關(guān)的，日后可能滅失或難以獲取的證據(jù)進行驗證提取，從而確保該證據(jù)的真實性與證明力。參照上述概念，電子證據(jù)保全公證的內(nèi)涵可以體現(xiàn)為以下兩點：第一，公證機構(gòu)依申請人申請對電子證據(jù)加以保全的行為，體現(xiàn)其證據(jù)保全職能；第二，公證機構(gòu)證明電子證據(jù)與案件事實存在關(guān)聯(lián)的證明行為，體現(xiàn)其證明職能。在面對互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)行為時，及時申請電子證據(jù)保全公證是維護自身合法權(quán)益的重要手段。

（二）電子證據(jù)保全公證的特點

1.電子證據(jù)保全公證缺乏統(tǒng)一規(guī)范?；ヂ?lián)網(wǎng)具備無界性、虛擬性與跨地域性特征，因此申請人出于便利考量，通常選擇自己終端所在地為“行為地”，這就容易導致電子證據(jù)保全公證的分散。由于當前并無明確的統(tǒng)一法律規(guī)范，各地公證機構(gòu)出具的公證書在內(nèi)容和形式上存在差異。部分公證機構(gòu)出具的公證書證明力欠缺，公證書的內(nèi)容很少，甚至是由公證員通過手機操作，缺乏詳細的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與操作程序說明。

2.電子證據(jù)保全公證的主要領(lǐng)域為互聯(lián)網(wǎng)。當前，電子證據(jù)保全公證涉及的證據(jù)主要以計算機、手機硬件為載體，以互聯(lián)網(wǎng)為基本媒介，借助上述載體呈現(xiàn)證據(jù)內(nèi)容。

3.電子證據(jù)保全公證的瑕疵率偏高。由于缺乏明確的法律規(guī)范，電子證據(jù)保全公證的操作程序、公證形式等存在瑕疵。司法實踐中，很多情況下被告會對上述電子證據(jù)提出質(zhì)疑，但基于公證的效力且難以進行反證，大多數(shù)被告愿意通過協(xié)商形式與原告達成調(diào)解協(xié)議。

（三）電子證據(jù)保全公證的內(nèi)容

《公證法》第二條規(guī)定，公證是依法定程序?qū)γ袷路尚袨?、具備法律意義的事實與文書的真實性、合法性進行證明的活動。這表明公證是對待證事項真實性與合法性的認定。公證的事實內(nèi)容包括以下兩項，一是民事法律行為，包括獲取證據(jù)所實施行為的合法性；二是具備法律意義的事實與文書，例如網(wǎng)頁資料等。由于電子證據(jù)的實時性特征，如果以數(shù)據(jù)形式對其進行固定的話，很容易被篡改，公證機構(gòu)無法確認待公證證據(jù)真實性時，就需要對申請人獲取證據(jù)的過程加以確認，從而確保電子證據(jù)的真實性和證明力。

顯而易見，申請人的取證行為不會產(chǎn)生法律關(guān)系的改變，也不能對待證事實的客觀情況做出證明。在電子證據(jù)保全公證實踐中，在很難確認證據(jù)真實性的前提下，公證機構(gòu)通常對申請人取證行為的真實性與合法性進行公證，而不對電子證據(jù)本身進行真實性、合法性確認。筆者看來，當前電子證據(jù)保全公證實踐中取證行為的公證需求很高。取證行為與電子證據(jù)保全流程密切相關(guān)，該行為是具備法律意義的事實，同時是電子證據(jù)保全公證的適當延伸，即對證據(jù)本身真實性與合法性的公證延伸至對獲取證據(jù)行為真實性與合法性的公證，顯然取證行為合法性是電子證據(jù)合法性的必要條件。允許公證機構(gòu)對獲取電子證據(jù)行為的合法性進行公證，而不僅是針對電子證據(jù)本身的真實性與合法性進行公證。因此，需要對當前的公證對象予以完善，既要包括法律意義上的電子數(shù)據(jù)，又要包括申請人獲取電子證據(jù)的行為。

二、電子證據(jù)保全公證的法律問題

（一）電子證據(jù)保全公證的實質(zhì)審查缺失

從當前看，公證機構(gòu)在受理當事人的電子證據(jù)保全公證申請時，通常只是對申請人提供的材料作出形式審查，并不會對材料進行實質(zhì)審查，這就可能導致電子證據(jù)的真實性與合法性存在瑕疵。《公證法》規(guī)定，申請人提出申請的公證機構(gòu)可以位于住所地、行為地或事實發(fā)生地。電子證據(jù)作為依靠互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，以計算機、手機為媒介的數(shù)據(jù)型證據(jù)，可以無限次地高速傳輸。電子證據(jù)的跨地域性特征，給電子證據(jù)保全公證帶來挑戰(zhàn)。公證機構(gòu)所在地可能與待公證電子證據(jù)的原始存儲地、接受地等不一致，甚至會有很大的地域間隔，但如果不及時對電子證據(jù)進行保全公證，其就可能面臨被篡改的風險，這樣就不能確保電子證據(jù)的真實性與關(guān)聯(lián)性。

另外，公證機構(gòu)在進行保全公證時，通常只是對電子證據(jù)的形式條件加以審查，這樣就會存在可能損害第三人合法權(quán)益的情況。因此，在進行電子證據(jù)保全公證時，應進行詳細審查，確定保全行為不會損害第三人合法權(quán)益。對于特定申請事項，作出區(qū)分性審查，確保各主體的合法權(quán)益都能得到保障。

（二）電子證據(jù)保全公證的公信力瑕疵

電子證據(jù)保全公證的公信力瑕疵有礙電子證據(jù)合法性、真實性與關(guān)聯(lián)性的實現(xiàn)。如上文所述，電子證據(jù)的自身特征決定了其容易被篡改，當事人在申請電子證據(jù)保全公證時，公證人員即使做出了形式審查與實質(zhì)審查，其加以保全的電子證據(jù)也可能并非真實電子證據(jù)，而是被服務(wù)器篡改過的非原始證據(jù)，甚至會得出與原始電子證據(jù)截然相反的保全結(jié)果，這就使得電子證據(jù)保全公證存在實質(zhì)瑕疵，影響其公信力。因此，電子證據(jù)保全必須有先進的信息技術(shù)支持，這樣公證機構(gòu)在進行電子證據(jù)保全時，可以對相關(guān)證據(jù)的真實性與關(guān)聯(lián)性進行詳細審查，并且做出符合事實的保全公證結(jié)果，維護申請人的合法權(quán)益。但信息技術(shù)日新月異，公證人員可能并不能完全掌握最新技術(shù)用于保全電子證據(jù)，所以，在進行電子證據(jù)公證時，在必要情況下應邀請專業(yè)技術(shù)人員予以輔助，可引入專家輔助制度等，從而維護電子證據(jù)的合法性、真實性與關(guān)聯(lián)性。

（三）電子證據(jù)保全公證的證明力瑕疵

依照《公證法》及相關(guān)司法解釋，法律認可該文書的真實性、合法性，則該文書具備證明力。關(guān)于電子證據(jù)保全公證的合法性認定，由于電子證據(jù)的特殊性，其存在明顯的跨地域表現(xiàn)，且超越傳統(tǒng)的行為地管轄范疇。如果出于不可抗力亟需對待公正電子證據(jù)進行公證，則應當認定其具有證明力。關(guān)于電子證據(jù)保全公證的真實性認定，由于缺乏統(tǒng)一規(guī)范，公證人員可能存在操作不當、程序不明的情況，這也容易影響電子證據(jù)的真實性，從而損害電子證據(jù)保全公證的證明力。

三、完善電子證據(jù)保全公證的建議

（一）執(zhí)行電子證據(jù)保全公證“四步走”程序

在進行電子證據(jù)保全公證時，必須堅持“四步走”程序，即提出申請、機構(gòu)受理、細致審查、出具證明。由于電子證據(jù)保全公證超越了傳統(tǒng)的地域管轄范疇，不應當僅依照地域管轄的原則去審查該公正機構(gòu)能否受理申請人的公證請求，而應全面考慮、綜合判定，即從電子證據(jù)本身角度出發(fā)，該公證行為是否實現(xiàn)了電子證據(jù)的真實性、合法性要求，且確保該電子證據(jù)與案件待證事實存在一定關(guān)聯(lián)，只要符合以上要求，就可以認定公正機構(gòu)的電子證據(jù)保全公證有效，而不應以地域管轄原則否定其合法效力。

在電子證據(jù)保全公證中，其難點是對使用者身份的認定，以及對完整電子信息狀態(tài)的認定，這也是確保電子證據(jù)具備合法性與真實性的關(guān)鍵。在審查時，必須做到系統(tǒng)全面，不僅要對相關(guān)申請材料做出形式審查，也要對材料內(nèi)容、獲取途徑等進行相應程度的實質(zhì)審查，確定保全行為不會損害第三人合法權(quán)益。針對不同的申請事項，設(shè)置不同的實質(zhì)審查標準，在確保電子證據(jù)證明效力的前提下，提升公證效率。另外，還要細化當前的電子證據(jù)保全公證程序，在保障相關(guān)主體合法權(quán)益的基礎(chǔ)上取證，不論是微信聊天記錄取證，還是微博、網(wǎng)頁證據(jù)保全等，都必須堅持全面、完整、真實的基本原則，確定信息發(fā)布人的身份、反映全面真實的信息情況，確保電子證據(jù)真實、合法。由于電子證據(jù)涉及的信息種類繁多，可能在確定信息發(fā)布人或使用人的細節(jié)上不盡相同，但具體的保全公證程序并無明顯差異，應在當前立法中明確電子證據(jù)保全的程序要求，具體內(nèi)容如下：第一，公證機構(gòu)在進行電子證據(jù)保全公正時，必須有兩名以上公證人員在場；第二，需要對電子證據(jù)保全公證的全程進行監(jiān)督，依照具體的電子證據(jù)內(nèi)容與操作程序，對取證過程與證據(jù)保全過程進行拍照、錄像，對全程操作做出詳細筆錄。第三，在進行電子證據(jù)保全時，必須取證電子證據(jù)所處代理服務(wù)器的IP 地址，對電子證據(jù)的網(wǎng)址進行記錄，對具體內(nèi)容要打印存檔。

（二）引入專家輔助制度

在北大法寶案例庫中，有以下一則案例：A 保險公司德州分公司保全證據(jù)公證案。B 公司向德州市A 保險公司投保了環(huán)境工程險種，保單金額3874665 元，后B 公司施工過程中以符合出險條件向A 保險公司申請理賠3874665 元，2017 年，A 保險公司業(yè)務(wù)員曾向C 郵箱投遞了一份郵件，現(xiàn)A保險公司出于維權(quán)目的向公證機構(gòu)申請辦理該郵件及相關(guān)網(wǎng)頁的保全公正，具體的公證流程如下。

1.公正機構(gòu)在受理公證申請后，應履行全面詳細地告知義務(wù)，具體包括以下內(nèi)容：公證機構(gòu)對待保全頁面進行保全，并不表示公證機構(gòu)對網(wǎng)站內(nèi)容及相關(guān)人員的侵權(quán)事實產(chǎn)生確認，法院對該證據(jù)采信與否的結(jié)果應由申請人承擔；在具體電子證據(jù)保全流程中，由于軟件區(qū)別、網(wǎng)站技術(shù)差異、加密序列復雜程度不同等原因可能導致保全結(jié)果存在區(qū)別，這會對保全證據(jù)的證明力與可采性產(chǎn)生直接影響，法院可能不會采納該保全證據(jù)。出于技術(shù)原因產(chǎn)生的不利后果，公證機構(gòu)不承擔相應責任，如果申請人對此有異議，可以中斷保全申請，也可以聘請專業(yè)技術(shù)人員參與保全，在確定該專業(yè)技術(shù)人員具備相應資質(zhì)后，公證機構(gòu)應允許其參與電子證據(jù)保全。

2.在進行電子證據(jù)保全之前，還要確認該員工個人郵箱可以用于業(yè)務(wù)往來，且對該郵箱的使用不存在侵犯隱私權(quán)情況。通過對單位提供的相關(guān)書面證明審查，以及對郵箱持有人的詢問，確保對該電子郵件進行證據(jù)保全不存在侵犯隱私權(quán)情況。在具體保全操作中，由郵件持有人親自操作郵件提取、固定工作。

3.進行了設(shè)備前期準備工作，包括計算機時間的校準、錄屏軟件下載、必要系統(tǒng)補丁安裝、瀏覽記錄清理、后臺殺毒軟件運行等。

4.在保全過程中，設(shè)備全程接入互聯(lián)網(wǎng)、保全流程持續(xù)不中斷、服務(wù)器穩(wěn)定性檢查、存儲設(shè)備的安全性檢查。安全、穩(wěn)定是電子證據(jù)得以順利保全的必要條件，在實踐中，很多情況下由于服務(wù)器或存儲設(shè)備的故障，導致相關(guān)電子證據(jù)不被法院采信。

5.在保全過程中，運用多種形式提取、固定電子郵件，包括錄屏、下載、打印、筆錄等。多種形式對電子證據(jù)的保全，可以確保該電子證據(jù)的證明力。

6.在保全過程中，確保全流程被順暢、完整地記錄。具體內(nèi)容有以下幾點：操作設(shè)備的人員、筆錄人員；設(shè)備所在地與網(wǎng)絡(luò)接口；使用的瀏覽器名稱；打開設(shè)備聯(lián)網(wǎng)后的全程操作，包括文字輸入、指令輸入、軟件操作、保存時間、打印時間等。

7.確保保全郵件的完整性。郵件內(nèi)容必須完整，包括發(fā)件人、收件人信息，轉(zhuǎn)送信息，郵件正文內(nèi)容，附件內(nèi)容。

通過對申請人提交相關(guān)材料的審核，以及對相關(guān)人員的詢問，詳細記錄整個電子證據(jù)保全流程，相關(guān)程序符合法律法規(guī)要求，公證員出具公證書。本案將用于業(yè)務(wù)往來的個人郵箱中的郵件進行保全，維護了A 保險公司的合法權(quán)益，體現(xiàn)了公證人員將公證制度與計算機技術(shù)有機結(jié)合的能力。

在具體電子證據(jù)保全公證中，由于信息技術(shù)的飛速發(fā)展，公證機構(gòu)應履行告知義務(wù)，避免因技術(shù)問題導致保全證據(jù)瑕疵?？梢杂僧斒氯似刚垖I(yè)技術(shù)人員配合公證，在強力的技術(shù)支撐下，可以有效確保待公證電子證據(jù)的真實性與合法性，避免由于證據(jù)瑕疵影響證據(jù)的證明力，導致法院最終不采納該電子證據(jù)。為方便當事人聘請專業(yè)技術(shù)人員，應當在公證過程中引入專家輔助制度，由公證機構(gòu)與業(yè)內(nèi)權(quán)威專家及時對接，既能提高公證效率，又能提升保全證據(jù)的真實性與權(quán)威性，最終實現(xiàn)保障申請人合法權(quán)益的目的。

（三）堅持合法與真實的效力認定原則

當公證機構(gòu)對電子證據(jù)進行保全公證時，對電子證據(jù)的審查，是判斷該電子證據(jù)是否對待證案件事實具有證明力，且證明力程度如何，即對電子證據(jù)證明力的認定。

當然，在訴訟過程中，對方當事人提出證據(jù)真實性質(zhì)疑，公證人員要確保在電子證據(jù)保全公證過程中，取證設(shè)備正常運行，且始終處于公證人員管控制下，申請人是無法接觸或控制該取證設(shè)備的，法院在認定該電子證據(jù)效力時，需要綜合案件情況進行判定，決定該電子證據(jù)是否具備證明力及證明力大小，并予以否決或采信。