灌裝低價白酒冒充名酒的行為定性

葉捷　陳穎

摘 要：對灌裝低價白酒冒充名酒的行為定性，首先應(yīng)判斷假冒注冊商標(biāo)的商品是否必然是偽劣產(chǎn)品，再對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成加以解讀;在判斷一產(chǎn)品是否為偽劣產(chǎn)品時，應(yīng)當(dāng)以產(chǎn)品質(zhì)量法的實質(zhì)要件為依據(jù)，僅以一產(chǎn)品不符合產(chǎn)品質(zhì)量法的形式要件為由，認定其為偽劣產(chǎn)品是對法律規(guī)定的擴大解釋;低價白酒不是偽劣產(chǎn)品，灌裝低價白酒冒充名酒的著眼點在于酒瓶，本質(zhì)在于商標(biāo)的假冒，該行為應(yīng)受假冒注冊商標(biāo)罪規(guī)制;解決生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與假冒注冊商標(biāo)罪的競合問題，關(guān)鍵在于分清各罪的規(guī)制對象，對數(shù)個犯罪行為分別進行評斷，最后根據(jù)想象競合犯、吸收犯等理論進行綜合評價。

關(guān)鍵詞：灌裝白酒 生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪 假冒注冊商標(biāo)罪 競合

一、問題的提出

雖然我國刑法關(guān)于假冒注冊商標(biāo)罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的立法不斷完善，二者的司法解釋也在增多，但是由于日常生活中，通常將假冒注冊商標(biāo)罪的“假冒”與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的“偽劣”兩個詞合并使用，因此容易發(fā)生混淆。同樣是灌裝低價白酒冒充高價白酒，部分司法機關(guān)作出假冒注冊商標(biāo)罪的判決，而另一部分司法機關(guān)作出生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的判決。

[案例一] 梅某假冒注冊商標(biāo)案[1]

2016年6月至12月期間，被告人梅某回收“天之藍”“海之藍”“五糧液”“國窖1573”等白酒酒瓶，并且通過網(wǎng)絡(luò)購買上述白酒的商標(biāo)、防偽標(biāo)及包裝盒，隨后在其租賃的北京市豐臺區(qū)大灰廠的出租房內(nèi)，將其從批發(fā)市場購進的低端白酒灌裝到“天之藍”等高價白酒酒瓶中，后通過貼標(biāo)、封蓋、裝箱等方式重新包裝，冒充“天之藍”“海之藍”“五糧液”“國窖1573”等品牌的高端白酒對外出售，市場價格共計人民幣82859元。北京市豐臺區(qū)人民法院以假冒注冊商標(biāo)罪，判處被告人梅某有期徒刑1年，并處罰金人民幣5萬元。

[案例二] 何某某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案[2]

2015年8月至2016年10月期間，被告人何某某先后伙同被告人王某甲、王某乙、余某某、謝某某，在蘭州市城關(guān)區(qū)高灘村一出租房內(nèi)購買制假設(shè)備，用尖莊、綿竹等品牌白酒，灌裝制作五糧液、五糧春、金成州等品牌白酒向王某丙銷售謀利。經(jīng)審計上述查獲的白酒價值133527.67元。蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處被告人何某某有期徒刑1年6 個月，并處罰金1萬元。

灌裝低價白酒冒充名酒的行為到底是構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪還是假冒注冊商標(biāo)罪，抑或是數(shù)罪并罰，需要界定假冒注冊商標(biāo)的商品是否必然是偽劣商品[3]。再對兩個罪的犯罪構(gòu)成加以解讀。

二、“偽劣產(chǎn)品”的標(biāo)準(zhǔn)

上述案例中，部分司法機關(guān)將“灌裝低價白酒冒充高價白酒”的行為認定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，主要原因在于2001年最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《偽商解釋》）第1條解釋了刑法第140條的“在產(chǎn)品中摻雜、摻假”“以假充真”“以次充好”“不合格產(chǎn)品”的概念。尖莊、綿竹等品牌白酒為低等級、低檔次的產(chǎn)品，五糧液、五糧春、金成州等品牌白酒為高價白酒，以低等級、低檔次白酒灌裝冒充為高等級、高檔次白酒的行為符合“以次充好”的規(guī)定，因此構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，如案例三所示。

[案例三] 張某某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案[4]

自2014年1月份開始，被告人張某某、雷某受王某（逮捕在逃）指使，在本市通州區(qū)張家灣鎮(zhèn)樣田村一出租房內(nèi)，以每箱10元的價格為王某用低檔白酒灌裝五糧液、洋河、牛欄山等品牌高檔白酒，假酒制作完成后王某將成品假酒運至朝陽區(qū)南四環(huán)98號、100號假酒庫房;后2014年3月17日，北京市工商行政管理局通州分局在樣田村將正在制作假酒的被告人張成龍、雷某二人查獲，并在樣田村及朝陽區(qū)南四環(huán)X號、X號假酒庫房起獲假冒五糧液、洋河、牛欄山等6個品牌的假酒共計3587瓶（600余箱）及壓瓶器等制假工具，經(jīng)估價，貨值金額為97萬余元;至案發(fā)，二被告人共獲利13000余元。

法院認為，被告人張某某、雷某無視法律，將低檔次白酒灌裝制作成高檔次白酒用于銷售，被當(dāng)場查獲的假冒高檔次白酒價值人民幣90余萬元，其行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，依法應(yīng)予懲處。

而另一部分司法機關(guān)將“灌裝低價白酒冒充高價白酒”的行為認定為假冒注冊商標(biāo)罪的主要原因在于，低價白酒不屬于劣質(zhì)產(chǎn)品，而是真品。這種以“真”換“真”的行為不屬于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中規(guī)定的“以次充好”的方式。[5]低價白酒與高價白酒屬于“同一種商品”。[6]灌裝低價白酒冒充高價白酒的行為，關(guān)鍵在于使用了其他酒類商標(biāo)，而這一行為屬于冒用他人注冊商標(biāo)，因此該“灌裝低價白酒冒充高價白酒”構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，如案例四所示。

[案例四] 李某某假冒注冊商標(biāo)案[7]

自2013年年初以來，被告人李某某從“陳姐”（在逃，另案處理）等人處購買大量高檔酒的包裝盒、酒瓶、瓶蓋、瓶身商標(biāo)貼標(biāo)等，在其承租的?？谑懈咂麓宓拿穹績?nèi)，通過將綿竹大曲、金六福、蘇百利等低價白酒、洋酒灌裝到貴州茅臺、五糧液、劍南春、國窖1573、瀘州老窖、洋河藍色經(jīng)典海之藍、洋河藍色經(jīng)典天之藍、軒尼詩、馬爹利等高價白酒、洋酒的酒瓶內(nèi)，并加以包裝后加貼購買的未經(jīng)許可使用的高價酒的商標(biāo)標(biāo)貼的方式加工假冒商標(biāo)的白酒、洋酒。

法院認為，被告人李某某未經(jīng)注冊商標(biāo)許可人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，且假冒兩種以上商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額97625元，情節(jié)嚴重，依法應(yīng)予懲處。

筆者在“openlaw”網(wǎng)站上，以“灌裝白酒”為關(guān)鍵詞，以一審刑事判決書為條件，搜索了2016年至2020年期間的相關(guān)判決，檢索出共計915個結(jié)果（截止于2020年8月31日前上傳數(shù)據(jù)），作出以下統(tǒng)計：

“灌裝白酒”相關(guān)判決的罪名主要集中在刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中，共計865件，其余為侵犯財產(chǎn)類的判決20件，侵害公民人身權(quán)利、民主權(quán)利類的判決13件，危害公共安全類的判決11件，妨害社會管理秩序類的判決3件，貪污賄賂類的判決2件，瀆職類的判決1件。而破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序類共計865件的判決中，關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的判決最多，共計752件;生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的判決共計101件;擾亂市場秩序的判決共計6件;破壞金融管理秩序的判決共計4件;金融詐騙的判決共計2件。（見圖一）

其中，在侵犯知識產(chǎn)權(quán)類752件判決罪名中，假冒注冊商標(biāo)罪的判決共計742件，占總量（915件）的81.1%。而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的判決共計101件，占總量的11%。（見圖二）可以看到，關(guān)于灌裝低價白酒冒充名酒的行為，絕大多數(shù)的司法機關(guān)對此都作出“假冒注冊商標(biāo)罪”的判決。

灌裝低價白酒冒充名酒的行為究竟構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪還是假冒注冊商標(biāo)罪，前提條件需要確定灌裝的低價白酒是否屬于偽劣產(chǎn)品。此外，根據(jù)“劣幣驅(qū)逐良幣”理論，劣質(zhì)產(chǎn)品的盛行，勢必會損傷合法生產(chǎn)者、經(jīng)營者的創(chuàng)造性智力成果、研發(fā)的積極性，破壞市場經(jīng)濟秩序的正常運行。[8]因此，對“偽劣產(chǎn)品”作出合理界定實為重要。

刑法第140條對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪作出了規(guī)定，列舉了該罪客觀上的四種表現(xiàn)形式，并且《偽商解釋》對刑法第140條的四種表現(xiàn)形式作出了具體說明，但始終都未明確“偽劣產(chǎn)品”的概念。縱觀我國法律，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第26、27條，規(guī)定了生產(chǎn)者和銷售者對產(chǎn)品質(zhì)量負有實質(zhì)上和形式上的義務(wù)。實質(zhì)上產(chǎn)品需滿足安全性、適用性、可靠性三個功能。即對于安全性而言，產(chǎn)品在適用過程中不能危及人身、財產(chǎn)安全。對于適用性而言，產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具有在一定條件下實現(xiàn)預(yù)期目的的功能。對于可靠性而言，產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)與其標(biāo)注的質(zhì)量、功能等說明一致。形式上的要件系針對產(chǎn)品或其包裝上的標(biāo)識而言。產(chǎn)品只有在實質(zhì)要件上和形式要件上均符合規(guī)定才是合格產(chǎn)品。因此，司法機關(guān)從實質(zhì)和形式上認定“偽劣產(chǎn)品”，缺一不可，如案例五所示。

[案例五] 時某某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案[9]

2014年12月至2015年3月間，經(jīng)青島某有限公司（另案處理）及青島某科技有限公司（另案處理）實際控制人時某某授意，被告人張某1（另案處理）作為青島某科技有限公司市場部經(jīng)理、王某1（另案處理）作為青島某科技有限公司市場部產(chǎn)品經(jīng)理，由張某1研發(fā)具體產(chǎn)品，并讓王某1策劃宣傳文字內(nèi)容，張某1修改并報時某某最終決定該套裝的宣傳文字內(nèi)容。該套裝在未取得任何許可證的情況下，以每件280元的成本價格由青島某有限公司生產(chǎn)該產(chǎn)品2200件（箱），貨值金額61.6萬元，由青島某科技有限公司銷售給吉林某農(nóng)資有限公司產(chǎn)品1604件（箱），銷售金額為人民幣449120元，未銷售產(chǎn)品596件，貨值金額人民幣166880元。經(jīng)吉林省農(nóng)藥鑒定所核查，產(chǎn)品成分均已超出農(nóng)藥登記批準(zhǔn)的使用范圍。

二審法院認定，被告人時某某作為青島某有限公司的法定代表人，致涉案農(nóng)藥產(chǎn)品包裝在未取得任何許可證的情況下，包裝成玉米套裝，并生產(chǎn)、銷售該套裝，且生產(chǎn)金額巨大，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

但是，《產(chǎn)品質(zhì)量法》作為行政法規(guī)，并不能完全成為刑法定罪量刑的依據(jù)。因此，在判斷一產(chǎn)品是否為“偽劣產(chǎn)品”時，不能簡單地一概都以《產(chǎn)品質(zhì)量法》的實質(zhì)要件和形式要件作為依據(jù)，部分司法機關(guān)作出的判決有進行更正的必要。

事實上，《產(chǎn)品質(zhì)量法》中生產(chǎn)者和銷售者需要承擔(dān)刑事責(zé)任規(guī)定在第49條、第50條、第52條。[10]第49條規(guī)定產(chǎn)品需保障人體健康、財產(chǎn)安全，屬于上述實質(zhì)要件中的安全性功能;第50條規(guī)定產(chǎn)品不可摻雜、摻假，以假充真，以次充好，屬于上述實質(zhì)要件中的可靠性功能;第52條規(guī)定產(chǎn)品失效、變質(zhì)問題，屬于上述實質(zhì)要件中的適用性功能。不難發(fā)現(xiàn)，《產(chǎn)品質(zhì)量法》中規(guī)定生產(chǎn)者和銷售者需承擔(dān)的刑事責(zé)任均與產(chǎn)品的實質(zhì)要件有關(guān)，而刑法第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪規(guī)定的也是行為人對產(chǎn)品實質(zhì)要件的違背。因此，在判斷一產(chǎn)品是否為偽劣產(chǎn)品時，應(yīng)當(dāng)以《產(chǎn)品質(zhì)量法》的實質(zhì)要件為依據(jù)，僅以一產(chǎn)品不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》的形式要件為由，認定其為偽劣產(chǎn)品是對法律規(guī)定的擴大解釋。

三、“灌裝低價白酒冒充名酒”行為評述

（一）“灌裝低價白酒冒充名酒”不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

根據(jù)上述偽劣產(chǎn)品的認定標(biāo)準(zhǔn)，灌裝低價白酒冒充名酒的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，理由如下：

首先，灌裝低價白酒不符合“摻雜、摻假”的行為。刑法第140條對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪作出規(guī)定，《偽商解釋》第1條第1款對“摻雜、摻假”的概念作出細化。上述案例中，灌裝的是一整瓶的低價白酒，并不是在高價白酒內(nèi)摻入低價白酒。即便是摻入了，也需要致使摻好的混合液體的質(zhì)量不符合國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，即摻入行為影響了產(chǎn)品質(zhì)量，但是低價灌裝的白酒投放到市場上依然需要通過質(zhì)量檢驗才可以，因此其依然是合格產(chǎn)品，低價白酒與高價白酒均是符合產(chǎn)品質(zhì)量的白酒。此外，高價白酒的使用性功能為飲用，而灌裝的低價白酒的使用性功能也為飲用，并沒有使其降低、失去使用性功能，不符合“摻雜、摻假”的規(guī)定。

其次，根據(jù)《偽商解釋》第1條第2款的規(guī)定，灌裝低價白酒的行為不構(gòu)成“以假充真”。不論是低價白酒還是高價白酒，均具有飲用的使用性功能，因此不存在真假之分，也就不存在“以假充真”的行為。

再者，根據(jù)《偽商解釋》第1條第3款的規(guī)定，灌裝低價白酒的行為不構(gòu)成“以次充好”。部分司法機關(guān)認為，灌裝低價白酒冒充高價白酒屬于以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高價次產(chǎn)品。事實上，“等級”“檔次”等的概念，需要在同一背景下控制變量進行比較。例如，Z中學(xué)為省級重點中學(xué)，生源質(zhì)量較好。在全市統(tǒng)一考試中，某學(xué)生甲的成績平均分為90分，在眾多出色的同學(xué)里成績平平，因此班主任給甲同學(xué)的評定等級為B。而X中學(xué)為市里的一所普通中學(xué)，生源質(zhì)量不一。在該全市統(tǒng)一考試中，某學(xué)生乙的平均分為90分，在校內(nèi)名列前茅，因此班主任給乙同學(xué)的評定等級為A。即便是同樣的試卷，同樣的改卷標(biāo)準(zhǔn)，也會因為環(huán)境的不同而影響同學(xué)的等級評價，我們不能說甲同學(xué)就比乙同學(xué)差。同理，我們不能根據(jù)價格的高低來判斷低價白酒和高價白酒究竟誰更高級，因為二者處在不同的生產(chǎn)廠家、使用不同的工藝技術(shù)、屬于不同的品牌、采用不同的定價標(biāo)準(zhǔn)。再者，用價格評判產(chǎn)品等級的方式不合理。因為部分商標(biāo)能對產(chǎn)品帶來溢價效果，產(chǎn)品的價格往往遠高于實際價值。例如奢侈品牌“LV”的箱包，動輒上萬，扣除其原料、人工等費用外的利潤十分可觀。但此時一個原料、工藝、流程都優(yōu)于“LV”的箱包，但是其定價低于“LV”，我們不能因為其定價更低從而評定他的等級更低。商品在物質(zhì)生產(chǎn)完成以后，通過別的方式出現(xiàn)了增值，增值主要體現(xiàn)在品牌上。[11]因此，不能把增值與高質(zhì)量等同，認為低價白酒的等級必然低于高價白酒的等級是不合理的。

最后，根據(jù)《偽商解釋》第1條第4款的規(guī)定，灌裝低價白酒的行為不構(gòu)成“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的對象是偽劣產(chǎn)品，且必須是偽且劣的產(chǎn)品（下文另行論述），而灌裝的低價白酒是“偽而不劣”的商品。因此，該行為不能夠被評價為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。再如前所述，投放到市場的酒類均需進行產(chǎn)品質(zhì)量檢驗，合格后方能流通，哪怕低價如二鍋頭、尖莊等的白酒最低也得符合酒類產(chǎn)品的國家標(biāo)準(zhǔn)。因此，“灌裝低價白酒冒充名酒”不存在“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”之說。

（二）“灌裝低價白酒冒充名酒”構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪

事實上，之所以出現(xiàn)將灌裝低價白酒冒充高價白酒評價為兩個不同的犯罪的現(xiàn)象，主要是二者的著眼點不同。將該行為評價為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的著眼點在于酒，認為低價白酒與高價白酒二者的本質(zhì)不同，存在低級與高級之分，灌裝低價白酒冒充名酒行為屬于“以次充好”。將該行為評價為假冒注冊商標(biāo)罪的著眼點在于酒瓶，認為低價白酒和高價白酒二者都是符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的合格產(chǎn)品，不同之處在于低價白酒冒用了高價白酒的酒瓶即商標(biāo)。灌裝低價白酒冒充名酒行為應(yīng)受刑法第213條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)罪所規(guī)制。

首先，低價白酒和高價白酒屬于同一種商品。1957年6月15日，法國尼斯外交會議上通過了《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》（以下簡稱《國際分類表》），1961年生效，每五年根據(jù)時事的變化對其進行修訂。1988年11月1日起，我國開始使用尼斯協(xié)定所規(guī)定的《國際分類表》。該表將商品和服務(wù)分成了45類，1-34類為商品，35-45類為服務(wù)。這45類商品和服務(wù)又按照“類、組、種”的方式細分，即類下設(shè)組，組內(nèi)分種?！秶H分類表》第33類為酒精飲料，3301組為含酒精的飲料（啤酒除外），組下有37種商品，如330001薄荷酒、330002果酒（含酒精）、330003苦味酒、330004茴芹酒、330005茴香酒、330006開胃酒……C330037白酒等，并沒有因為價格的高低而作出低價白酒和高價白酒之區(qū)分，二者同屬于C330007種商品，價格不屬于商品種類的分類標(biāo)準(zhǔn)。

其次，灌裝低價白酒冒充高價白酒的本質(zhì)在于商標(biāo)的假冒。如果認為此舉是酒類被假冒而應(yīng)該認定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，那么反之，如將高價白酒“茅臺”內(nèi)的酒水灌裝到低價白酒“二鍋頭”內(nèi)，此時低價白酒被高價白酒假冒了，難道也認定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪嗎？再比如，同樣價格的兩個品牌的白酒A與B，將A灌裝到B的酒瓶內(nèi)，難道也認定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪嗎？如此顯然是不能說服大眾的。

商標(biāo)除了識別功能外，還具有品質(zhì)功能。不同的商標(biāo)也代表著該商標(biāo)下所注冊商品的質(zhì)量，這是消費者在選擇商品時都會考慮到的因素。目前，市面上的假“茅臺”層出不窮，但普通消費者很難嘗出哪個是真“茅臺”，哪個是假“茅臺”，他們在購買時往往只認準(zhǔn)“茅臺”的商標(biāo)及外觀設(shè)計，而不是在試喝以后才決定購買的。因此，對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)性購買的也通常是商標(biāo)。而商品的過剩與互聯(lián)網(wǎng)的繁榮，使企業(yè)更看重商標(biāo)隨著不斷投入而產(chǎn)生的對消費者的吸引力。市場環(huán)境下的商標(biāo)，相比傳遞信息的工具，本質(zhì)上更是一種競爭工具，即市場主體通過對商標(biāo)等抽象物的擁有而得以從市場競爭的壓力之下解脫出來。[12]在此情形之下，商標(biāo)的作用可想而知。

此外，即便二者同屬于侵犯市場經(jīng)濟秩序的犯罪，但仍然有很多不同點。[13]第一，從客體上來說。假冒注冊商標(biāo)罪侵犯的是國家的商標(biāo)管理制度和管理秩序，以及商標(biāo)所有者的商標(biāo)專用權(quán)。[14]而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪侵犯的是國家對普通產(chǎn)品質(zhì)量的管理制度。灌裝低價白酒冒充名酒行為，混淆了商品來源，必然侵害了商標(biāo)所有者的商標(biāo)專用權(quán)，進而侵犯國家的商標(biāo)管理制度和管理秩序。但是不論低價還是高價，均是符合國家產(chǎn)品質(zhì)量的白酒，因此并沒有侵犯國家對普通產(chǎn)品質(zhì)量的管理制度。第二，從目的上來說。實施假冒注冊商標(biāo)罪是為了混淆商品或服務(wù)來源，最常見的就是“搭便車”行為。而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的實施，主要是為了混淆商品質(zhì)量，主要的行為方式為在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。更確切地說，假冒注冊商標(biāo)行為更大意義上是一個手段行為，目的是為了后續(xù)行為能夠謀取更大的利益。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為直接體現(xiàn)出了其犯罪目的。[15]顯然，灌裝低價白酒冒充名酒的行為符合假冒注冊商標(biāo)罪的實施目的。

綜上所述，灌裝低價白酒冒充 “偽而不劣”的高價白酒的行為，應(yīng)當(dāng)認定為假冒注冊商標(biāo)罪而不是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

四、延伸：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與假冒注冊商標(biāo)罪之競合

上述案例涉及到的是偽而不劣的產(chǎn)品，事實上，一個產(chǎn)品是否被認定為偽劣產(chǎn)品，往往關(guān)系到是否會造成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與侵權(quán)知識產(chǎn)權(quán)類犯罪的競合問題，解決競合問題的關(guān)鍵在于分清各罪的規(guī)制對象，對數(shù)個犯罪行為分別進行評價。

（一）兩罪的規(guī)制對象

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪有四種表現(xiàn)形式，分別是“摻雜、摻假”“以假充真”“以次充好”“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。第一、二、四類型均屬于偽劣產(chǎn)品沒有異議，但事實上第三種以次充好型產(chǎn)品也屬于偽劣產(chǎn)品。即便是低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，二者之間應(yīng)當(dāng)達到足夠的差距，且低等級、低檔次產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)幾近于殘次品。[16]殘次品是在生產(chǎn)過程中產(chǎn)生的具有嚴重缺陷或達不到出口合同標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，與正品有著本質(zhì)區(qū)別，屬于不合格產(chǎn)品。因此，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)制對象為偽劣產(chǎn)品，并且是偽且劣的產(chǎn)品。

根據(jù)假冒注冊商標(biāo)罪法條規(guī)定，該罪的犯罪對象為注冊商標(biāo)。通過注冊取得商標(biāo)權(quán)，排斥他人在相同或者類似商品上以導(dǎo)致消費者混淆的方式使用相同或者近似商標(biāo)。[17]但對于假冒注冊商標(biāo)的產(chǎn)品，可以是合格產(chǎn)品，或稱偽而不劣的產(chǎn)品，也可以是偽劣產(chǎn)品。因為各個企業(yè)對自身發(fā)展的定位不同，對各自的產(chǎn)品適用不同的標(biāo)準(zhǔn)，有些采用國家標(biāo)準(zhǔn)，有些制定更為嚴格的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，但只要該假冒的產(chǎn)品滿足國家標(biāo)準(zhǔn)，也是合格產(chǎn)品，雖偽但不劣。

有學(xué)者指出，偽劣產(chǎn)品不能成為假冒注冊商標(biāo)罪的對象，因為假冒注冊商標(biāo)罪中明確規(guī)定，必須在“同一種商品”上使用與注冊商標(biāo)所有人相同的商標(biāo)。但是從2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條的規(guī)定上看，即便從名稱、原料、形狀、性能、用途上對“同一種商品”進行判斷，也并不必然得出假冒的商品一定是合格產(chǎn)品。哪怕假冒的商品為偽劣產(chǎn)品，只要符合上述方面的要求，依然屬于“同一種商品”。因此，假冒注冊商標(biāo)罪的規(guī)制對象可以是偽劣產(chǎn)品，也可以是偽而不劣的產(chǎn)品?；诖?，從生產(chǎn)環(huán)節(jié)到流通環(huán)節(jié)，不同環(huán)節(jié)和行為個數(shù)將影響不同的罪名成立。

（二）兩罪的適用競合

第一，在生產(chǎn)過程中假冒注冊商標(biāo)的。首先，分辨存在的不同行為。部分學(xué)者指出，生產(chǎn)行為通常是指進入流通領(lǐng)域之前的一系列工序，包括對原材料的加工、對產(chǎn)品的包裝、貼牌等行為。此環(huán)節(jié)的假冒行為屬于生產(chǎn)行為的一部分，事實上屬于一個行為，不具有獨立評價的意義。[18]但是，這只是生產(chǎn)商對于流水線作業(yè)式的分類，并不能實現(xiàn)刑法意義上對數(shù)個不同行為分別評價的效果。因此，在生產(chǎn)過程中假冒注冊商標(biāo)的，存在生產(chǎn)和假冒兩個行為。其次，再看該產(chǎn)品是否為偽劣產(chǎn)品。在符合入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)下，若為偽劣產(chǎn)品，既成立生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪，也成立假冒注冊商標(biāo)罪。按照牽連犯理論，即基于一個犯罪目的實施數(shù)個犯罪行為，數(shù)個犯罪行為之間存在手段與目的或原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，且觸犯了數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)，擇一重罪處罰。若為偽而不劣的產(chǎn)品，則只能成立假冒注冊商標(biāo)罪。（見下表）

當(dāng)然，此種認定必須在“同一種商品”基礎(chǔ)上進行，若假冒的商品與被假冒的商品不屬于“同一種商品”，結(jié)果則有所不同。如，白酒屬于《國際分類表》的第33類白酒、紅酒、洋酒類——第3301組含酒精的飲料（啤酒除外）——第330037種白酒。酒精屬于第1類化學(xué)品、樹脂——第2組工業(yè)、科學(xué)、農(nóng)業(yè)、園藝、林業(yè)的工業(yè)化工原料——第010041種乙醇。雖然二者含有酒精成分，但是顯然白酒與工業(yè)酒精不是“同一種商品”，將工業(yè)酒精進行勾兌進而冒充白酒，此行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，而不是假冒注冊商標(biāo)罪。[19]

第二，僅銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的。只成立一個銷售行為，此時看該商品是否為偽劣產(chǎn)品。在符合入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)下，若為偽劣產(chǎn)品，既成立銷售偽劣產(chǎn)品罪，也成立銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，屬于一行為觸犯數(shù)個不同罪名，為想象競合犯，擇一重罪處罰。若為偽而不劣的產(chǎn)品，則成立銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。（見下表）

第三，在生產(chǎn)中假冒注冊商標(biāo)后，又自己銷售的。對于前一生產(chǎn)行為，按照上述行為進行定性。有觀點認為，生產(chǎn)行為是銷售行為的手段，銷售行為是生產(chǎn)行為的目的，二者成立牽連關(guān)系，是兩個獨立的行為。[20]但是構(gòu)成牽連犯的數(shù)個行為之間沒有必然性，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的，不一定要自己實施生產(chǎn)行為，因此二者并不構(gòu)成牽連關(guān)系。但是在生產(chǎn)中假冒注冊商標(biāo)后，又自己銷售的，銷售行為是生產(chǎn)假冒行為的必經(jīng)階段，生產(chǎn)出來的產(chǎn)品必然需要銷售出去，否則該行為沒有意義。根據(jù)吸收犯理論，一行為是另一行為的必經(jīng)階段、組成部分或必然結(jié)果，而被另一行為所吸收。因此，銷售行為被生產(chǎn)假冒行為所吸收。但是刑法第140條為選擇性罪名，因此，該產(chǎn)品若為偽劣產(chǎn)品，生產(chǎn)假冒行為在上一步成立生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪的情形下，可以直接適用選擇性罪名，成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。生產(chǎn)假冒行為若在上一步成立假冒注冊商標(biāo)罪的情形下，銷售行為成立銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，但被前一行為所吸收，只成立假冒注冊商標(biāo)罪一罪。若為偽而不劣的產(chǎn)品，生產(chǎn)假冒行為在上一步成立假冒注冊商標(biāo)罪，而銷售行為成立銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，但其被前一行為所吸收，只成立假冒注冊商標(biāo)罪一罪。（見下表）

第四，在生產(chǎn)中假冒注冊商標(biāo)后，又銷售他人假冒注冊商標(biāo)的商品的。此時不再適用前述的吸收犯理論，因為銷售的是他人假冒注冊商標(biāo)的商品，成立單獨一個行為，需要單獨評價。依然需要區(qū)分偽劣產(chǎn)品與偽而不劣產(chǎn)品。生產(chǎn)假冒行為如前所述進行評價，對于銷售行為，若銷售的是偽劣產(chǎn)品，成立銷售偽劣產(chǎn)品罪或者銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，擇一重罪處罰。若銷售的是偽而不劣的產(chǎn)品，成立銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。將生產(chǎn)行為構(gòu)成的犯罪與銷售行為構(gòu)成的犯罪實施數(shù)罪并罰。

五、結(jié)語

最高人民法院2020年4月公布的《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護現(xiàn)狀（2019年）》中指出，“2019年，地方各級人民法院共新收侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事一審案件5242件，同比上升21.37%。其中，侵犯注冊商標(biāo)類刑事案件4982 件，同比上升21.01% 。”[21]侵犯注冊商標(biāo)的犯罪十分嚴重，不僅侵犯了商標(biāo)注冊人的商標(biāo)專用權(quán)，也損害了消費者和其他商標(biāo)投資者的利益。灌裝低價白酒冒充名酒的行為僅是近年來頻發(fā)的侵犯注冊商標(biāo)類犯罪的一個縮影，但其仍然在各地出現(xiàn)了判決不一的情況，這不僅需要司法工作人員加強對新型案件的認知，也需要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，認識到新型案件背后蘊含著的法律原理。

注釋：

[1] 參見北京市豐臺區(qū)人民法院（2017）京0106刑初578號刑事判決書。

[2] 參見甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院（2017）甘0102刑初1209號刑事判決書。

[3] 參見朱孝清：《略論懲治假冒商標(biāo)犯罪的幾個問題》，《法學(xué)》1994年第2期。

[4] 參見北京市通州區(qū)人民法院（2014）通刑初字第957號刑事判決書。

[5] 參見李騰：《低價白酒灌裝冒充高價白酒出售性質(zhì)的認定》，《犯罪研究》2016年第4期。

[6] 根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條，關(guān)于刑法第213條規(guī)定的“同一種商品”的認定問題：名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》中規(guī)定的商品名稱?！懊Q不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認為是同一種事物的商品。

[7] 參見海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?014）海中法知刑初字第2號刑事判決書。

[8] 參見王志廣：《中國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護研究（理論卷）》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第158頁。

[9] 參見吉林省四平市中級人民法院（2017）吉03刑終28號刑事判決書。

[10]《產(chǎn)品質(zhì)量法》第49條：生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品（包括已售出和未售出的產(chǎn)品，下同）貨值金額等值以上三倍以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第50條：在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第52條：銷售失效、變質(zhì)的產(chǎn)品的，責(zé)令停止銷售，沒收違法銷售的產(chǎn)品，并處違法銷售產(chǎn)品貨值金額二倍以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

[11] 參見黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2016年版，第3頁。

[12] 參見章凱業(yè)：《商標(biāo)保護與市場競爭關(guān)系之反思與修正》，《法學(xué)研究》2018年第6期。

[13] 參見趙秉志、許成磊：《侵犯注冊商標(biāo)權(quán)犯罪問題研究》，《法律科學(xué)》2002年第3期。

[14] 參見劉方：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪定罪量刑案例評析》，中國民主法制出版社2003年版，第2頁。

[15] 參見肖晚祥：《假冒注冊商標(biāo)罪司法實務(wù)問題探討》，《鐵道警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2010年第6期。

[16] 參見刑事審判參考第677號：楊昌君銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案。

[17] 參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第409頁。

[18] 參見熊勁松、蘇惠漁：《生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪爭議問題探討》，《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2006 年第 5 期。

[19] 參見齊明華、臧博：《灌裝低價白酒冒充名酒銷售如何定性》，《中國檢察官》2018年第14期。

[20] 參見王志祥、劉杰：《生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與假冒注冊商標(biāo)罪的競合問題探析》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2013年第4期。

[21] 最高人民法院：《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況（2019）》，中國法院網(wǎng)https：//www.chinacourt.org/app/appcontent/2020/04/id/5049570.shtml，最后訪問日期：2021年2月25日。