潘亞鵬　沈婷

一、基本案情

2020 年5 月，丁某經(jīng)人介紹后認(rèn)識上家，上家向其表示“攜帶手機(jī)，提供銀行卡、支付寶、微信等可賺錢”。丁某和其朋友在指定地點(diǎn)被上家分別帶上不同車輛，又被蒙住眼睛，后車輛在市區(qū)轉(zhuǎn)了幾圈才至目的地。丁某下車后即被告知得對接下來行為保密，其在有所懷疑并猶豫之下，還是將自己銀行卡提供給上家并按要求留在此地。而后，其看到自己卡內(nèi)轉(zhuǎn)入人民幣50 萬元后又根據(jù)上家指示進(jìn)行刷臉，使得其卡內(nèi)50 萬元被分別轉(zhuǎn)至不同賬戶，后此卡內(nèi)如此操作多次，其于半夜才離開。經(jīng)查證，被害人被騙的100 萬轉(zhuǎn)入一級卡（此卡原先余額高于50 萬）幾分鐘后，一級卡內(nèi)即轉(zhuǎn)出50 萬元至丁某卡內(nèi);且當(dāng)日，丁某卡內(nèi)其他類似轉(zhuǎn)入后幾分鐘內(nèi)即向不同賬戶轉(zhuǎn)賬的錢款合計人民幣150 多萬元。到案后，丁某供述其雖懷疑上家性質(zhì)，但不清楚上家用其卡所轉(zhuǎn)的錢是否系犯罪所得。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為丁某明知上家轉(zhuǎn)入其銀行卡內(nèi)錢款可能系犯罪所得，仍提供銀行卡并刷臉以此轉(zhuǎn)移犯罪所得，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為丁某主觀上已經(jīng)意識到上家可能實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，但還是實(shí)施提供銀行卡、幫忙刷臉的行為， 屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，丁某同時構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，擇一重罪認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

三、評析意見

筆者贊同第三種意見，理由如下：

（一）丁某行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪

1. 在違法層面，丁某提供銀行卡且刷臉行為屬于轉(zhuǎn)移犯罪所得行為。首先，轉(zhuǎn)入其卡內(nèi)并轉(zhuǎn)出的50 萬元客觀上屬于犯罪所得。結(jié)合被害人陳述等證據(jù)，已經(jīng)可以證實(shí)被害人被騙100 萬，即可以固定上游詐騙犯罪事實(shí)。在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)入丁某卡內(nèi)的50 萬元錢款可認(rèn)定為被害人被騙的100 萬元錢款中的一部分。其一，錢款屬于種類物，若嚴(yán)格甄別轉(zhuǎn)賬丁某二級卡系被害人轉(zhuǎn)入100 萬中錢款亦或是原有資金池的錢款不現(xiàn)實(shí)，不具有科學(xué)性;其二，100 萬被騙錢款轉(zhuǎn)入一級卡后沒幾分鐘，一級卡內(nèi)即有50 萬錢款流入丁某卡內(nèi)，從時間緊密性來看，可推定此50 萬即為一級卡內(nèi)被害人被騙的100 萬中轉(zhuǎn)出的錢款，丁某卡內(nèi)轉(zhuǎn)入50 萬元應(yīng)認(rèn)定為上游詐騙犯罪所得。其次，丁某具有轉(zhuǎn)出贓款轉(zhuǎn)移犯罪所得的實(shí)行行為。不管上家是實(shí)施上游犯罪人員，亦或是轉(zhuǎn)移贓款人員，丁某的行為除了給上家提供銀行卡，還具有幫助上家刷臉行為，若沒有丁某的刷臉行為，轉(zhuǎn)入丁某卡內(nèi)的錢款必然不能快速轉(zhuǎn)出，丁某的刷臉行為對于上家轉(zhuǎn)移錢款具有直接作用，故可以認(rèn)定此行為屬于轉(zhuǎn)移犯罪所得行為。

2.在有責(zé)層面，丁某明知其卡轉(zhuǎn)進(jìn)轉(zhuǎn)出涉及的錢款系犯罪所得。依據(jù)經(jīng)驗法則和社會常識，筆者認(rèn)為應(yīng)從丁某客觀行為來推定其主觀明知涉案款項性質(zhì)。本案中，丁某在被人蒙住眼睛且在市區(qū)繞了幾圈后才至目的地，并且個人供述其被告知保密后有所懷疑、猶豫，主觀上有意識到違法犯罪存在的可能;根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，上家要求利用丁某銀行卡立馬轉(zhuǎn)賬多筆，且轉(zhuǎn)賬分流至多個不同賬戶等行為，可以推定丁某主觀明知。通盤考慮丁某認(rèn)知能力、行為、供述等主客觀因素，足以推定丁某行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

（二）丁某行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

1.在違法層面，丁某提供銀行卡且刷臉幫助轉(zhuǎn)賬行為符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為特征。在行為模式界定方面，有觀點(diǎn)認(rèn)為提供銀行卡讓他人轉(zhuǎn)賬行為可以認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪條文中列舉的資金支付結(jié)算行為，并根據(jù)《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》），以結(jié)算金額20 萬元作為定罪依據(jù)。筆者對此并不認(rèn)可?！蛾P(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“多次使用或者使用多個非本人身份證明開設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶或者……可以考慮掩飾、隱瞞犯罪所得罪”，由此看出提供信用卡并不屬于資金支付結(jié)算賬戶。但是，筆者認(rèn)為提供銀行卡及關(guān)聯(lián)行為以幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為模式，因為此罪本質(zhì)系將網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為獨(dú)立化評價，而部分電信網(wǎng)絡(luò)案件頻頻得逞、未被偵破與后續(xù)贓款被層層分散有較大關(guān)系，故明知上家用途而提供銀行卡實(shí)屬電信網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為。

在情節(jié)是否嚴(yán)重的認(rèn)定上，筆者認(rèn)為可以卡內(nèi)涉及錢款金額來認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重。此行為構(gòu)罪金額認(rèn)定不等同于掩飾、隱瞞犯罪所得金額認(rèn)定，即除了認(rèn)定被害人證實(shí)的50 萬元之外，還應(yīng)當(dāng)將當(dāng)日內(nèi)類似的轉(zhuǎn)入后幾分鐘內(nèi)即向不同賬戶轉(zhuǎn)出的150 多萬錢款認(rèn)定為犯罪金額。一是根據(jù)《司法解釋》第12條規(guī)定，“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達(dá)到前款第二項至第四項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任”。對于無法查明上游是否構(gòu)成犯罪的，也可直接根據(jù)行為人所涉金額認(rèn)定。二是根據(jù)經(jīng)驗法則及邏輯推理，本案中丁某當(dāng)日都在涉案地點(diǎn)，且錢款均系轉(zhuǎn)進(jìn)后立馬分散至其他賬戶，由此可以推定此150 萬錢款性質(zhì)與被害人涉及的50 萬元錢款性質(zhì)等同。因此，筆者認(rèn)為丁某構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪且情節(jié)嚴(yán)重。

2.在有責(zé)層面，丁某主觀明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。筆者認(rèn)為，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪主觀明知的認(rèn)定可以參照掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪，同時還需認(rèn)定其明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。因提供銀行卡本身不足以讓上家成功轉(zhuǎn)賬，故上家一般會同時要求行為人提供手機(jī)號以知悉轉(zhuǎn)賬情況、讓行為人開通網(wǎng)銀方便轉(zhuǎn)賬、在轉(zhuǎn)賬之前先試卡等，筆者認(rèn)為可以從行為人認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、生活環(huán)境、交易對象、交易價格等綜合審查判斷其主觀明知程度。本案中，上家行為、地點(diǎn)、處理方式十分異常，丁某對此有所感知并懷疑，結(jié)合掩飾、隱瞞犯罪所得罪中明知的分析;同時，一般線下犯罪達(dá)不到一日之內(nèi)這么多筆大額錢款流入，作為社會一般常人，足以意識到錢款性質(zhì)可能涉及信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，據(jù)此，應(yīng)推定丁某主觀明知所涉錢款可能系利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪所得利益。

（三）丁某同時觸犯上述兩罪，應(yīng)擇一重處

若同時觸犯上述兩罪，則涉及想象競合犯擇一重罪處斷問題。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪刑期只有3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。掩飾、隱瞞犯罪所得罪第一檔次刑期為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，情節(jié)嚴(yán)重的處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。若行為涉及掩飾、隱瞞犯罪所得金額屬情節(jié)嚴(yán)重時，必然擇一重認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得罪。當(dāng)掩飾、隱瞞犯罪所得金額未達(dá)情節(jié)嚴(yán)重時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》中“處刑較輕”原則，兩者最高法定刑相同時則比較最低法定刑，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪最低主刑拘役重于掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪最低主刑管制，應(yīng)擇一重認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

本案，丁某的上述行為構(gòu)成上述兩罪想象競合，由于按照浙江省相關(guān)規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得罪所涉金額已達(dá)情節(jié)嚴(yán)重，故擇一重處認(rèn)定其構(gòu)成掩飾、

隱瞞犯罪所得罪。