自首“免除處罰”的適用

粟周溥

摘 要：對(duì)自首的犯罪分子免除刑罰，應(yīng)以不單獨(dú)適用刑法自首條款的規(guī)定為原則，單獨(dú)適用為例外。同時(shí)，對(duì)自首條款中“犯罪較輕”的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合定罪、量刑的所有情節(jié)進(jìn)行綜合考慮，具體到個(gè)案中，可從危害后果、主觀惡性、自首的具體情況、對(duì)應(yīng)的刑罰、其他應(yīng)予從寬的特殊情況等方面綜合考慮。

關(guān)鍵詞：自首 犯罪較輕 免除處罰

一、問題的提出

[案例一]周某曾多次因販賣毒品罪被判刑。在其母的勸導(dǎo)下，決心與毒品徹底決裂。2013年9月9日，周某主動(dòng)投案，并將藏匿于家中的3包含甲基苯丙胺成分的晶體上交（凈重113.63克）公安機(jī)關(guān)。一審法院減輕處罰，判處周某有期徒刑6年，剝奪政治權(quán)利1年，罰金人民幣12000元。上訴后，二審法院改判為免予刑事處罰。[1]

[案例二]木某1因?qū)δ灸?修建的圍墻堵住了其進(jìn)出菜園的路不滿，便持鐵錘對(duì)圍墻打砸，木某2見后持板鋤將木某1家門口圍欄的瓷柱砸壞，木某1遂拿起挑草杠打木某2左肩，造成木某2受傷（左鎖骨遠(yuǎn)端骨折，屬輕傷二級(jí)），后木某1主動(dòng)投案并賠償了木某2部分醫(yī)療費(fèi)。法院減輕處罰，判處木某1有期徒刑6個(gè)月，賠償木某2醫(yī)療費(fèi)等共23884.49元。

司法實(shí)踐中，能否依據(jù)自首條款中“對(duì)于自首的犯罪分子……其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”的規(guī)定，對(duì)自首的犯罪分子免除刑罰，認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一。其主要緣由在于：（1）該條款可否單獨(dú)適用？即可否僅依據(jù)該條款對(duì)犯罪分子免除刑罰？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條款規(guī)定在總則，屬于指導(dǎo)性質(zhì)的一般規(guī)定，犯罪分子須同時(shí)符合分則關(guān)于免除處罰的具體條款規(guī)定時(shí)，方能對(duì)犯罪分子免除處罰。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其雖規(guī)定在總則，但亦屬于關(guān)于量刑的具體規(guī)定，自然可以單獨(dú)適用。單獨(dú)依據(jù)該條款對(duì)犯罪分子免除處罰。（2）對(duì)該條款中的“犯罪較輕”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“犯罪較輕”的認(rèn)定應(yīng)屬于對(duì)自首之前實(shí)施的犯罪事實(shí)的認(rèn)定，而不應(yīng)考慮事后的自首情節(jié)，即須是犯罪事實(shí)較輕，且案發(fā)后具有自首情節(jié)，方可認(rèn)定為“犯罪較輕”，免除處罰。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“犯罪較輕”的認(rèn)定不僅要考慮定罪情節(jié)，亦要考慮量刑情節(jié)，即使自首之前實(shí)施的犯罪事實(shí)較重，但只要對(duì)定罪和量刑各種情節(jié)進(jìn)行綜合認(rèn)定后得出總體“犯罪較輕”的結(jié)論，就可免除處罰。

二、自首“免除處罰”條款原則上不可單獨(dú)適用

關(guān)于該條款可否單獨(dú)適用。筆者認(rèn)為，該條款應(yīng)當(dāng)以不單獨(dú)適用為原則，單獨(dú)適用為例外。因?yàn)?，所謂具體規(guī)定還是一般規(guī)定，都是相對(duì)的，不是絕對(duì)的。對(duì)于刑法總則第37條而言，其僅是關(guān)于能否免除處罰的規(guī)定，自然應(yīng)屬具體規(guī)定。但對(duì)于刑法分則第164條、第351條、第390條、第392條、第383條、第386條的規(guī)定而言其又是自首情節(jié)的一般規(guī)定。根據(jù)刑法適用邏輯，一般是分則有具體規(guī)定的適用分則的具體規(guī)定，只有在適用分則的具體規(guī)定明顯罪刑不相適應(yīng)或者分則沒有具體規(guī)定且如不直接適用總則的規(guī)定將導(dǎo)致明顯罪刑不相適應(yīng)時(shí)，方適用總則的一般規(guī)定。該條款既然相對(duì)于分則而言是一般規(guī)定，自然亦應(yīng)遵循此邏輯，既可避免司法裁判者以該條款為由、濫用司法裁量權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，亦可在特殊個(gè)案上直接單獨(dú)適用該條款以實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。

三、自首“免除處罰”條款中“犯罪較輕”的認(rèn)定

關(guān)于該條款中“犯罪較輕”如何認(rèn)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合定罪、量刑的所有情節(jié)進(jìn)行綜合考慮。首先，從立法原意來看，是傾向于鼓勵(lì)司法裁判者積極適用該條款的。1979年刑法對(duì)該條款的表述為“犯罪以后自首的，可以從輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰”，1997年刑法對(duì)該條款的表述為“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”。由此可見，立法機(jī)關(guān)不僅對(duì)自首的認(rèn)定逐步放寬，增加了以自首論的情節(jié)，而且對(duì)于具備自首條款中“犯罪較輕”情節(jié)的犯罪分子，處罰的力度也是逐步放寬的，由減輕或者免除處罰變成了免除處罰。遵循這一立法原意，對(duì)“犯罪較輕”的認(rèn)定理所亦應(yīng)比以前有所放寬。其次，縱觀世界各國刑法發(fā)展趨勢，總體趨向均為由重刑逐步向輕刑發(fā)展。[2]再者，適當(dāng)放寬自首條款中“犯罪較輕”的認(rèn)定，亦能激勵(lì)犯罪分子積極主動(dòng)投案自首，既有利于犯罪分子的改造，亦有利于節(jié)約司法資源。最后，如果只考慮定罪情節(jié)，在實(shí)踐中如遇上危害后果較輕而主觀惡性和人身危險(xiǎn)性較重以及危害后果較重而主觀惡性極小、人身危險(xiǎn)性極小等案件時(shí)，會(huì)導(dǎo)致罰不當(dāng)其罪的結(jié)果。綜上，對(duì)自首條款中“犯罪較輕”的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合包含自首在內(nèi)的定罪、量刑的所有情節(jié)進(jìn)行綜合考慮。

具體到個(gè)案中，“犯罪較輕”應(yīng)從哪些方面考慮？筆者認(rèn)為，可從以下角度衡量：

一是危害后果。一般而言，危害后果較重的，應(yīng)適當(dāng)從嚴(yán)把握;反之，應(yīng)適當(dāng)從寬把握。例如，同樣是交通肇事罪，造成一人死亡與造成一人輕傷，其危害后果相差較大。在均具有自首情節(jié)、其他情節(jié)均屬較輕的情況下，在認(rèn)定是否符合“犯罪較輕”時(shí)，前者應(yīng)適當(dāng)從嚴(yán)把握，后者應(yīng)適當(dāng)從寬把握。

二是主觀惡性。一般而言，主觀惡性較大的，須持謹(jǐn)慎態(tài)度;反之，應(yīng)從寬把握。例如，同樣是故意傷害致一人重傷，經(jīng)過長久的故意預(yù)謀傷害與因民間糾紛引發(fā)的臨時(shí)起意傷害，犯罪分子的主觀惡性明顯不一樣，在認(rèn)定是否符合“犯罪較輕”時(shí)，前者須持謹(jǐn)慎態(tài)度，而后者可適當(dāng)從寬把握。

三是自首的具體情況。應(yīng)從自首的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、如實(shí)供述程度等綜合考慮。一般而言，動(dòng)機(jī)越簡單、時(shí)間越早、如實(shí)供述越全面的，越應(yīng)適當(dāng)從寬把握;反之，須逐漸慎重把握。例如，同樣是盜竊金額4萬元;在自首的動(dòng)機(jī)上，一個(gè)是已通過各種渠道知道司法部門遲早會(huì)掌握其罪行，為了達(dá)到從寬處罰的目的，從而自首;一個(gè)是已經(jīng)確信司法部門不可能知曉其罪行，但因?yàn)橥蝗恍盐颍露Q心要改過自新而自首;在認(rèn)定是否符合“犯罪較輕”時(shí)，對(duì)前者須較為慎重，對(duì)后者則應(yīng)盡量從寬。

四是對(duì)應(yīng)刑罰的情況。我國司法實(shí)踐一般認(rèn)為，判處5年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的屬于重刑，相對(duì)應(yīng)的是較為嚴(yán)重的犯罪，判處不滿5年有期徒刑、拘役、管制的屬于輕刑，相對(duì)應(yīng)的是較輕的犯罪。故在不考慮自首的情況下，綜合考慮各種情節(jié)后，對(duì)犯罪分子進(jìn)行量刑，如果得出擬宣告刑為不滿5年有期徒刑，在認(rèn)定是否符合“犯罪較輕”時(shí)，一般可以適當(dāng)從寬把握;如果得出擬宣告刑為5年以上有期徒刑，在認(rèn)定是否符合“犯罪較輕”時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎把握，如果得出擬宣告刑為無期徒刑以上刑罰時(shí)，一般不應(yīng)認(rèn)定為“犯罪較輕”。

五是其他應(yīng)予從寬的特殊情況。國家對(duì)自首者從寬處罰，是國家對(duì)犯罪分子自首行為的一種“獎(jiǎng)勵(lì)”，體現(xiàn)了功利主義傾向。[3]故一般而言，如確需考慮個(gè)別特殊因素的，則應(yīng)適當(dāng)從寬把握。例如，在某個(gè)集團(tuán)犯罪案件中，犯罪分子相互之間已形成極為牢固的防守堡壘，案件長期無法取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。這時(shí)，出于分化瓦解犯罪分子的需要，對(duì)自首的某個(gè)或某幾個(gè)犯罪分子，即使不是明確符合上述幾個(gè)方面，亦應(yīng)結(jié)合案情特殊情況，尤其是對(duì)從犯，適當(dāng)予以從寬把握，認(rèn)定為“犯罪較輕”。又如，犯罪分子犯罪事實(shí)較重，但其具有自首動(dòng)機(jī)極純、主觀惡性極小，悔悟極深，不再具有任何人身危險(xiǎn)性等情節(jié)時(shí)，即使其具有累犯、犯罪集團(tuán)的首要分子等情形，亦可認(rèn)定為“犯罪較輕”后，適用該條款免除處罰，但如是共同犯罪，須注意涉案人員相互之間的量刑均衡問題。

六是涉及特殊人員的情況。實(shí)行司法責(zé)任制改革后，法院審判行政化現(xiàn)象大為弱化，法院獨(dú)立行使審判權(quán)、法官依法裁判得到有效強(qiáng)化。然而不可否認(rèn)的是，審判行政化的多年積弊雖有根本改善，但目前依然未達(dá)到全面徹底根除的程度。[4]個(gè)別地方政府出于招商引資、綜治維穩(wěn)、政府形象等考慮，通過各種方式以表面上正當(dāng)?shù)睦碛上虍?dāng)?shù)厮痉ú块T施壓，進(jìn)而影響個(gè)案裁判的行為仍有發(fā)生。尤其是涉及到公職干部（含村干）、重點(diǎn)招商引資企業(yè)人員、引進(jìn)人才等人員的犯罪時(shí)，往往以各種表面正當(dāng)?shù)睦碛上蚍ㄔ菏?，迫使法院最大限度行使自由裁量?quán)，對(duì)犯罪分子不當(dāng)加重處罰或從輕、減輕甚至免除處罰。針對(duì)這些案件，司法裁判者須堅(jiān)持依法辦案的法治底線，依法排除各種因素的干擾，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪分子是否符合自首條款中的“犯罪較輕”。

四、文首案例的分析

案例一中，一審法院對(duì)被告人減輕處罰，源于對(duì)“犯罪較輕”的認(rèn)定過多考慮了危害后果、對(duì)應(yīng)刑罰的情況，沒有充分考慮主觀惡性、其他應(yīng)予從寬的特殊情況和自首的具體情況，從而沒有認(rèn)定被告人的行為屬于“犯罪較輕”;二審法院對(duì)被告人免除處罰，源于充分考慮到了主觀惡性、其他應(yīng)予從寬的特殊情況和自首的具體情況，從而得出屬于“犯罪較輕”的結(jié)論，進(jìn)而通過特殊個(gè)案直接單獨(dú)適用自首條款的做法，有效實(shí)現(xiàn)了罰當(dāng)其罪，確保了個(gè)案公正。案例二中，如僅考慮定罪情節(jié)，僅一處輕傷二級(jí)且被害人有過錯(cuò)，可認(rèn)定為“犯罪較輕”，會(huì)導(dǎo)致裁判結(jié)果罰不當(dāng)其罪的出現(xiàn);法院在定罪情節(jié)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步考慮被告人雖有自首情節(jié)但沒有充分賠償被害人損失，且始終無悔罪表現(xiàn)等情節(jié)后，得出總體上不屬于“犯罪較輕”的結(jié)論，從而僅予以從輕處罰，較為適允。

面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，各地司法部門對(duì)自首條款中“犯罪較輕的，可以免除處罰”的適用存在一定的爭議，乃是正常的現(xiàn)象。然而，由此導(dǎo)致“同案異判”“同罪異罰”的司法不公，會(huì)削弱刑事審判工作本應(yīng)具有的司法權(quán)威，須采取必要的措施予以解決。對(duì)此，建議最高人民法院、最高人民檢察院等部門出具專門的司法解釋或者指導(dǎo)性文件，以規(guī)范該條款適用，確保司法裁判的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

*貴州省黔東南苗族侗族自治州天柱縣人民法院法官助理[556600]

[1] 參見《對(duì)于具有自首情節(jié)中犯罪較輕情形的可以免除處罰》，法信網(wǎng)http：//wenshu.faxin.cn/wenshu/page/detail.html？uniqid=C1308769&backurl=http：//www.faxin.cn/，最后訪問日期：2021年4月5日。

[2] 參見趙秉志、金翼翔：《論刑罰輕緩化的世界背景與中國實(shí)踐》，《法律適用》2012年第6期。

[3] 參見項(xiàng)谷：《自首在司法認(rèn)定中的疑難問題解析》，《政治與法律》2008年第7期。

[4] 參見范春生、黃安琪、毛一竹：《聚焦司法改革：去行政化、去地方化邁出關(guān)鍵步伐》，半月談雜志社網(wǎng)http：//www.banyuetan.org/chcontent/jrt/2015610/138580_2.shtml，最后訪問日期：2021年4月5日。