易萌萌
(湖北大學(xué),湖北 武漢 430000)
外商投資立法的起步和發(fā)展對深化改革開放的意義深遠(yuǎn)?!巴赓Y三法”以及之后頒布的配套法規(guī)對我國前期打開國門、吸引外資具有積極意義,但是在當(dāng)前全球經(jīng)貿(mào)規(guī)則重構(gòu)的世界背景下,我國逐漸進(jìn)入經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展新階段,“外資三法”的分散式法律體系已經(jīng)難以適應(yīng)我國推進(jìn)更高水平對外開放的需求,對構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制的增益效果亦有局限,我國亟需一部適應(yīng)新時代對外開放要求的外商基礎(chǔ)性法律。《外商投資法》和實(shí)施條例的頒布施行,對我國構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)體制、完成進(jìn)一步擴(kuò)大改革開放任務(wù)有著極大的助推作用。對外資準(zhǔn)入制度的良好把握,是我國對外開放由商品和要素流動型轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)則等制度型的重要一步。
1.外資準(zhǔn)入的概念
外資準(zhǔn)入制度是指國際資本是否被準(zhǔn)許進(jìn)入東道國進(jìn)行投資和運(yùn)營活動的制度,是一國法律、政策中管理外資的最首要內(nèi)容,也是東道國賦予外國投資者在準(zhǔn)入階段擁有的權(quán)利及相應(yīng)限制的具體規(guī)定。理論界從實(shí)體層面和程序?qū)用鎸⑼赓Y準(zhǔn)入制度進(jìn)行了概括。允許外資進(jìn)入的部門、投資比例及相應(yīng)的限制條件屬于實(shí)體層面。外資審查部門按照法律對申請進(jìn)入的外資進(jìn)行審查屬于程序?qū)用?,具體包括何種競爭主體、依據(jù)何種程序?qū)ν赓Y進(jìn)行審批等內(nèi)容。外資準(zhǔn)入制度是東道國根據(jù)本國經(jīng)濟(jì)利益和國家安全等多方面因素考慮,自行確定對外資準(zhǔn)入的自由程度作出限制以及限制的程度。
2.外資準(zhǔn)入的內(nèi)容
(1)范圍 外資準(zhǔn)入的范圍是指一國允許外資進(jìn)入的領(lǐng)域或行業(yè)部門,東道國會對外商投資的范圍加以規(guī)定和限制,以確保進(jìn)入的外資有利于其經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。各國一般都允許和鼓勵外資投向有利于本國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重點(diǎn)領(lǐng)域。英國、德國等發(fā)達(dá)國家一般通過發(fā)揮市場調(diào)節(jié)機(jī)制來平衡投資的領(lǐng)域和程度,發(fā)展中國家大多會根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀和政治傳統(tǒng)來決定重點(diǎn)引入外資的領(lǐng)域(大部分是新興技術(shù)產(chǎn)業(yè))。一般來說,國防、航空航天、造幣等關(guān)乎國民經(jīng)濟(jì)命脈的行業(yè)不會被東道國列入允許外資進(jìn)入的范疇,這些領(lǐng)域與國家公共利益密切相連,若外資占比過重還將影響政治格局。同時,東道國還會將一些有發(fā)展基礎(chǔ)和需要重點(diǎn)保護(hù)的行業(yè)列入限制外資進(jìn)入的范疇,比如交通運(yùn)輸業(yè)等。
(2)比例 對外資準(zhǔn)入進(jìn)行比例限定的目的在于區(qū)別開外國投資者的參與及控制程度,外資準(zhǔn)入的比例可以從兩個方面來理解。從微觀層面看,內(nèi)資與外資在合資企業(yè)中的占比僅影響股東在企業(yè)中的管理權(quán)限和利益分配份額。從宏觀層面看,東道國對外商投資比例的規(guī)定和限制體現(xiàn)了其對境內(nèi)外資投向的控制。通常情形下,凡是東道國限制外商投資的行業(yè)和領(lǐng)域,其允許外資參與的股權(quán)比例上限都比較低,一般是不允許外資控股的。反之,東道國鼓勵和引導(dǎo)外商投資的行業(yè)和領(lǐng)域,外資所占的股權(quán)比例相對比較高,甚至可以達(dá)到100%控股,即外商獨(dú)資企業(yè)。
(3)履行要求 根據(jù)東道國的的不同需求,可以將“履行要求”區(qū)分為限制性要求和鼓勵性要求。首先,限制性要求是外國投資者獲準(zhǔn)進(jìn)入一國市場或得以持續(xù)經(jīng)營的前提,對該履行要求的踐行關(guān)乎外資的進(jìn)入與運(yùn)營。譬如,當(dāng)某東道國將吸納一定當(dāng)?shù)刭Y本作為限制性履行要求時,不能滿足該條件的外國資本便不能進(jìn)入該國。其次,鼓勵性要求是外國投資者能夠獲得的優(yōu)惠投資條件,不過該條件也有存在負(fù)面影響的風(fēng)險,如東道國的外資法規(guī)定,享受土地、稅收、信貸等方面投資優(yōu)惠政策的前提是履行某些要求,當(dāng)外國投資者不履行該要求時,并不喪尸投資資格,只是在市場競爭力方面劣于滿足履行要求的投資者。
1.界定外商投資
我國《外商投資法》對外商投資的行為以及性質(zhì)有所涉獵,主要體現(xiàn)在第2條的相關(guān)規(guī)定,該條規(guī)定外商投資的行為主體為自然人、企業(yè)和其他相應(yīng)組織(外國投資者),行為則表現(xiàn)為直接或者間接在中國境內(nèi)進(jìn)行投資,另外也列舉了四種不同的企業(yè)性質(zhì)情形,并給予了對應(yīng)的說明。
2.確立準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式
本法頒布之前我們對外資管理運(yùn)用的是“逐案審批”模式,凡進(jìn)入我國的外資企業(yè)進(jìn)行投資行為都需要政府部門逐級來審批,批準(zhǔn)通過即可設(shè)立,否則不予設(shè)立。《外商投資法》便是用法律的手段固定審批形式的體現(xiàn)。外資想要進(jìn)入中國市場必須要有監(jiān)督管理部門開展全面的備案,之后便可在受理部分開展對應(yīng)審批通過的業(yè)務(wù),而這一系列的規(guī)定也降低了相關(guān)審批部門的工作量,提高了相應(yīng)部門的工作效率,在審批過程中相應(yīng)條款也更加透明化?,F(xiàn)行的全國版外資準(zhǔn)入負(fù)面清單《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2020版)》相較于2019年版本而言,所涉領(lǐng)域有大幅度縮減。負(fù)面清單內(nèi)容近年來在逐漸減少,中國的外商投資環(huán)境也隨著世界大環(huán)境的改變而日益開放。
3.規(guī)定外商投資國家安全審查制度
早在2011年,國務(wù)院針對外商投資各項(xiàng)制度就作出過明確規(guī)定,且加大了對被外資企業(yè)并購有關(guān)事項(xiàng)的全面審查力度,落實(shí)了在審查環(huán)節(jié)中相應(yīng)的流程以及審查的具體標(biāo)準(zhǔn)等。但《外商投資法》生效前對于安全審查的規(guī)定僅涵蓋了外資并購活動,2020年正式生效的條文將所有外商投資活動均涵蓋在內(nèi)。由于《外商投資法》屬于規(guī)范外商投資的基本法,沒有必要面面俱到,所以在有關(guān)安全審查制度的環(huán)節(jié)僅用了第35條來粗略規(guī)定。外商投資安全審查制度的構(gòu)建影響著整個國家外商投資領(lǐng)域的興衰,為此必須要做好各方面的布局工作,完善配套法律設(shè)施建設(shè),為吸引外資添磚加瓦。
《外商投資法》將外國投資者通過間接或直接方式在我國地區(qū)所開展的投資活動界定為“外商投資”,外商投資者進(jìn)行的以下三種較為典型的活動囊括其中:一是在我國境內(nèi)進(jìn)行新項(xiàng)目投資、創(chuàng)建外商投資公司以及增加項(xiàng)目投資金額等;二是運(yùn)用并購手段獲得我國境內(nèi)公司的資產(chǎn)份額、股份、相關(guān)權(quán)益以及股權(quán)活動等;三是運(yùn)用法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式在中國境內(nèi)投資。同時對其他投資方式作了兜底性規(guī)定。
準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式已成為我國外資準(zhǔn)入的新管理模式。新型負(fù)面清單的涉及范圍在最大程度上擴(kuò)展了外商投資活動允許進(jìn)入的領(lǐng)域,全國外資準(zhǔn)入負(fù)面清單條目由2019年版的40條縮減至2020年版的33條,自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)外資準(zhǔn)入負(fù)面清單條目由2019年的37條減至2020年版的30條。這也意味著政府機(jī)構(gòu)在逐漸落實(shí)簡政放權(quán)政策,改革發(fā)展單位以及商務(wù)單位等具有的審批權(quán)力得到了極大壓縮,事后以及事中監(jiān)督管控體制不斷發(fā)展、健全,新體制必將在此模式下迅速得到創(chuàng)建。
2020年以前,在“三資企業(yè)法”為核心的法律監(jiān)督體系下,外資進(jìn)入中國市場的前提是得到外資主管部門的申請準(zhǔn)入批準(zhǔn),即“逐案審批制”?!锻馍掏顿Y法》頒布以后,之前所具有的逐案審批體制便不復(fù)存在。新的審批體制下,我國不再對每個項(xiàng)目進(jìn)行逐個審批,外資主管部門亦無須對外商投資公司發(fā)展章程及合約再次進(jìn)行行政審批,大部分項(xiàng)目可以自行注冊設(shè)立。新型負(fù)面清單的縮減,最大程度擴(kuò)展了外商投資活動市場允許進(jìn)入的范疇。特別在期貨、車輛、保險、通用航空、證券交易以及銀行等二十多個領(lǐng)域的開發(fā)改革,能最大優(yōu)化外資準(zhǔn)入的審批流程,促進(jìn)我國對外開放格局的開拓。
《外商投資法》在第 2條第 2 款提及了“外商投資”的定義,但仍然可能造成實(shí)踐活動中的困擾。首先,外國投資者是否將外國或地區(qū)的政府以及國際組織納入其中。其次,對投資的方式規(guī)定了“直接”或者“間接”的方式。“間接”方式的存在,并未對在境內(nèi)投資的外國投資者是否需要表明實(shí)際控股身份做出說明。
外資準(zhǔn)入進(jìn)程中所涉管理部門眾多,各部門間完成工作的標(biāo)準(zhǔn)各不相同,加之地方性政策各具特色,所以有關(guān)審批的相關(guān)事項(xiàng)難以做到整齊劃一,往往是散見于各類法律、法規(guī)中。為了進(jìn)一步促進(jìn)不同級別商務(wù)主要管理單位職工吸收、學(xué)習(xí)以及熟悉外商投資活動領(lǐng)域的各項(xiàng)法律規(guī)范,商務(wù)機(jī)構(gòu)重新創(chuàng)建了《新編利用外資法規(guī)文件匯編(1979-2003)》體制。該文件整合了從我國改革開放到現(xiàn)在依舊運(yùn)用的和外商投資活動存在關(guān)聯(lián)性的文件、法律以及規(guī)章內(nèi)容,整體數(shù)量達(dá)到12類,一千多項(xiàng)。這些繁雜且存在沖突性的規(guī)定,增加了法律運(yùn)行的難度,最終會影響投資人員的踴躍度。并且,外資審批機(jī)構(gòu)往往身兼多職,只要其進(jìn)入到繁雜重復(fù)的協(xié)調(diào)以及審批活動內(nèi),便難以保證行政執(zhí)法的時效性和持續(xù)性,因此中國大量市場違規(guī)活動并沒有獲得及時止損。導(dǎo)致投資流向不科學(xué)、重復(fù)引進(jìn)的問題。
根據(jù)我國的相關(guān)規(guī)定與實(shí)踐,負(fù)面清單僅僅限定在外資進(jìn)入某些特殊領(lǐng)域時才生效,不具有獨(dú)立適用性。從我國近些年負(fù)面清單的制定實(shí)踐來看,自2003年起,無論是中央還是地方都在積極制定和修改與之相關(guān)的各項(xiàng)法律法規(guī)。以上海市為例,上海自貿(mào)區(qū)2013年與2014年版本的負(fù)面清單由上海市政府制定完成,而到了2015年則變?yōu)閲鴦?wù)院辦公廳制定,再到2018年版本則上升為國家發(fā)改委、商務(wù)部制定,制定機(jī)關(guān)由下往上的演變意味著其權(quán)威性有了進(jìn)一步提升。不過盡管如此,《外商投資法》第4條及《實(shí)施條例》第4條并未規(guī)定負(fù)面清單的指導(dǎo)規(guī)則,只是就負(fù)面清單的法律地位及制定機(jī)關(guān)加以明確,負(fù)面清單每年一版的修改頻次也讓其穩(wěn)定性大打折扣。負(fù)面清單管理模式的推廣需要循序漸進(jìn),從而避免短時期內(nèi)頻繁大幅度修改造成的把控不足現(xiàn)象,這也能從一定程度上減輕外國投資者對東道國的顧慮。
我國現(xiàn)行的《外商投資法》僅在第35條原則性地規(guī)定了國家安全審查的有關(guān)內(nèi)容,一方面,《外商投資法》關(guān)于國家安全審查的規(guī)定比較粗略,不如《自貿(mào)區(qū)安審辦法》和《外國投資法(草案)》那般詳盡。實(shí)施條例有關(guān)安全審查的范圍、內(nèi)容、程序和時限問題均是空白。目前我國現(xiàn)行的外商投資安全審查制度僅存在于《外資并購安審?fù)ㄖ泛汀蹲再Q(mào)區(qū)安審辦法》中,且只在自貿(mào)區(qū)中適用,對于在自貿(mào)區(qū)之外的外商投資活動,未有明確的國家安全審查法律依據(jù)。另一方面,《外商投資法》規(guī)定安全審查決定為“最終決定”,這在維護(hù)安全審查決定的確定性方面大有益處,但同時也意味著該決定不可提起行政復(fù)議或行政訴訟。此外,《外商投資法》規(guī)定“對影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查”。如此模糊的表述,加之外資進(jìn)入的行業(yè)或領(lǐng)域?qū)野踩{程度的不同,以及國家安全概念的外延逐步擴(kuò)大,將會導(dǎo)致外資國家安全審查的數(shù)量非常龐大,極大地增加審查機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)。
1.結(jié)合外商投資的基本特征
依據(jù)外資法的基本原則,可將不具備外資屬性的流動資產(chǎn)排除在外商投資領(lǐng)域之外,這也是外資法的基本要求。另外,需要對“外國投資”進(jìn)行明確的界定,那么就需要明確劃分具有外資屬性的流動資產(chǎn)。同時要充分考慮中長期融資的劃分,將其劃分到獨(dú)立投資類型中,對于新設(shè)和并購兩種并列的外資類型,需要結(jié)合特征具體應(yīng)對。
2.銜接外資準(zhǔn)入管理制度
《外商投資法》采用了與準(zhǔn)入前國民待遇制度相適應(yīng)的外資準(zhǔn)入管理制度。此后,外商投資主管部門僅僅對負(fù)面清單上的條目進(jìn)行審查,對于清單外的內(nèi)容將不再進(jìn)行審批,極大地提高了審查效率。值得一提的是,在界定外商投資活動時,對其有一個更加清晰明確的解釋,能更好地服務(wù)于外資準(zhǔn)入審批活動,減少不必要的人力財力損耗。
3.杜絕重復(fù)申請、遺漏申請問題
當(dāng)外國投資者獲得東道國的準(zhǔn)入許可后,其在境內(nèi)開展融資時,是否還要再次申請的問題一直存在。針對這類情況,應(yīng)該從投資定義方面作出慎重考量。此外,需要對“不動產(chǎn)權(quán)利”中的“不動產(chǎn)”、“協(xié)議控制”等爭議概念進(jìn)行明確解釋,通過這種方式,才能確保不會出現(xiàn)重復(fù)申請、遺漏申請等問題。鑒于當(dāng)今世界各國的人員流動現(xiàn)狀,自然人變更國際之后其在中國所投資的企業(yè)是否應(yīng)適用《外商投資法》的問題值得重視。特別是2020年新冠肺炎在全球爆發(fā)以來,世界各國的人員流動受到大幅度限制,外資企業(yè)的發(fā)展舉步維艱,此類突發(fā)性公共衛(wèi)生事件是否應(yīng)該考慮到市場準(zhǔn)入申請環(huán)節(jié)值得思考。
我國的商務(wù)部要轉(zhuǎn)變原有的職能,把精力集中到外資準(zhǔn)入行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、政策制定及更新上面來。在考慮我國總體經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的前提下,加強(qiáng)與行業(yè)主管單位、國家發(fā)改委、安全管理單位之間的溝通與聯(lián)系,將政策與安全、效率問題關(guān)聯(lián)起來。在國家利益、社會公共安全、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、科學(xué)技術(shù)要求等層面,制定出科學(xué)的、合理的外資準(zhǔn)入政策條款。另外,外資準(zhǔn)入政策的制定是一項(xiàng)系統(tǒng)的工程,需要遵循嚴(yán)格的修訂程序,同時要建立對應(yīng)的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn),切不可作為應(yīng)急預(yù)案來對待。修訂內(nèi)容方面,要以提高資源利用率、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式、減少環(huán)境的污染、緩解資源壓力、優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)作為重要的工作方向,并且要充分利用好外資來實(shí)現(xiàn)我國轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式的目標(biāo)。
1.行業(yè)分類與國際接軌
面向國際市場引進(jìn)外資的重要一點(diǎn)在于外資吸引力,行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)與國際接軌能夠?yàn)橥赓Y提供明朗的投資方向,不易產(chǎn)生分類混亂,從而避免因行業(yè)差別問題與國際資本失之交臂。國際上歐美國家的行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)最具影響力和廣泛性,我國也在努力達(dá)成與歐洲國家的《中歐雙邊投資協(xié)定》,若能結(jié)合歐美國家的商品種類和編碼體系(HS)、國際產(chǎn)業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)(ISIC)、聯(lián)合國統(tǒng)計司制定的產(chǎn)品品種分類(CPC)等內(nèi)容,勢必為我國雙邊投資協(xié)定的達(dá)成增添助力。我國也可通過改善分類標(biāo)準(zhǔn)或增加與國際行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)(CPC、ISIC等)對應(yīng)表的方式,來實(shí)現(xiàn)行業(yè)分類與國際接軌,進(jìn)而吸引外商投資。
2.單獨(dú)設(shè)立金融業(yè)負(fù)面清單
金融業(yè)是吸引外資的重點(diǎn)領(lǐng)域,金融領(lǐng)域的資本運(yùn)作復(fù)雜多變,為了國內(nèi)中外資本的融洽和諧發(fā)展,我國的外資準(zhǔn)入負(fù)面清單可借鑒美國BIT范本的做法,在國內(nèi)金融業(yè)進(jìn)一步面向國外融資前,制定單獨(dú)適用于金融領(lǐng)域的負(fù)面清單。這不僅能凸顯金融業(yè)在外商投資中的特殊地位,更是便于外國投資者更加清楚明確地了解市場準(zhǔn)入條件。在具體制定過程中,可以依據(jù)金融業(yè)負(fù)面清單的國際慣例,將清單內(nèi)容分為兩部分:一是在充分實(shí)踐及調(diào)研的的基礎(chǔ)上制定對現(xiàn)有金融業(yè)的特別管理措施;二是對未來可能產(chǎn)生的金融業(yè)態(tài)保有采取任何特別管理措施的權(quán)利。同時需要注意,盲目的大開金融業(yè)大門的行為不可取,特別是互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展讓金融業(yè)與全體消費(fèi)者的利益緊密聯(lián)系起來后,為了金融業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展,我國需要結(jié)合國內(nèi)實(shí)際,考慮到普通投資者的利益訴求。
安全審查是實(shí)行外資準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的配套措施,我國現(xiàn)有的安全審查標(biāo)準(zhǔn)比較固定,對于新興行業(yè)缺乏可操作性。對此,我國可以從以下三個方面來入手改善:首先,國家層面需要加強(qiáng)立法工作,提高外資準(zhǔn)入安全審查制度的效力層級。國務(wù)院在必要時可以制定行政法規(guī)來為每年修訂的《外資準(zhǔn)入負(fù)面清單》提供配套服務(wù)措施;其次,在制度設(shè)計上,將安全審查制度的范圍擴(kuò)大到全國范圍以適應(yīng)《外資準(zhǔn)入負(fù)面清單》的全國版本;再者,根據(jù)世界局勢以及我國招商引資的政策,相應(yīng)的制定有針對性的分類別的安全審查措施,增強(qiáng)審查標(biāo)準(zhǔn)的靈活性;最后,國家安全的內(nèi)在價值和核心是國家利益的實(shí)現(xiàn)。對于一些重要的國家安全審查因素進(jìn)行明確列舉,如“國防安全”、“政治安全”、“關(guān)鍵技術(shù)”等。對于新的因素可能影響國家安全的情況則需執(zhí)法者靈活處理,這樣可以有效減少因國家安全外延而產(chǎn)生的安全審查負(fù)擔(dān)。
我國追求法治的腳步從未停歇,法治亦是最好的營商環(huán)境?!锻馍掏顿Y法》和實(shí)施條例是我國擴(kuò)大改革開放政策的良好延續(xù)。無論從宏觀上的體制建設(shè)還是從微觀上的外資保護(hù)、外匯流動,都對提高投資自由化、便利化水平有諸多益處。與此同時,《外商投資法》也存在外資界定不夠完善、立法權(quán)審批權(quán)過于分散、“負(fù)面清單”缺乏指導(dǎo)規(guī)則、安全審查過于籠統(tǒng)等問題。我國在解決這些問題時,可以借鑒美國、日本等國家的立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),逐步擴(kuò)大外資準(zhǔn)入領(lǐng)域、減少行業(yè)限制。同時,我國對外資準(zhǔn)入制度的完善需順應(yīng)國情與國際慣例,不可盲目照搬國外經(jīng)驗(yàn),要結(jié)合我國外商投資的特性科學(xué)界定外商投資,使其與外資準(zhǔn)入制度更好地銜接。除此之外,還要完善“負(fù)面清單”規(guī)定、外資準(zhǔn)入安全審查機(jī)制,從國家利益出發(fā),靈活處理外商投資準(zhǔn)入問題。