周佳熹

（華東政法大學 刑事法學院，上海 200042）

一、引言：財產(chǎn)犯罪傳統(tǒng)通說之突破

我國根據(jù)犯罪行為的不同，將侵犯財產(chǎn)法益的行為類型化，劃分認定為不同罪名。盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪是侵犯財產(chǎn)罪中最傳統(tǒng)的犯罪類型。依據(jù)傳統(tǒng)通說，盜竊罪是指秘密竊取公私財物的行為；詐騙罪是指以虛構事實、隱瞞真相的方式騙取公私財物的行為；而搶奪罪則是指公然奪取公私財物的行為。詐騙罪的財產(chǎn)處分行為、盜竊罪的秘密性以及搶奪罪的公開性，一直是區(qū)分認定各財產(chǎn)犯罪的關鍵要素。

然而，隨著現(xiàn)代社會的快速發(fā)展，犯罪行為方式不斷轉變升級，犯罪行為手段越發(fā)復雜多樣且相互交織，新型犯罪案件層出不窮，在罪名認定上產(chǎn)生爭議，因此，對傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪教義學帶來沖擊，學者們以理論研究賦予傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪構成要件新的解釋，突破了原有傳統(tǒng)通說觀點。比如，針對詐騙罪，在“偷換二維碼”案件及新型支付方式背景下，對被害人的確認，機器能否被騙及詐騙罪中的處分意識有了新的爭論；[1]再如針對盜竊罪與搶奪罪，有學者提出改變傳統(tǒng)“秘密性”與“公開性”的區(qū)分，而采用行為“和平”與“暴力”進行分別。[2]筆者贊同在當今先進的社會中，尤其結合了互聯(lián)網(wǎng)技術，犯罪對象及形式發(fā)生了極大地改變，在特殊案件中可以適當對傳統(tǒng)刑法語義內(nèi)涵加以擴大解釋，以符合現(xiàn)代社會的要求。然而在一般犯罪問題上，還是應當堅持傳統(tǒng)理論，更符合民眾的一般認知與期待，符合刑法罪刑法定原則，更有利于維護社會的普遍公平與正義。

人的行為在主觀目的、動機驅使下，往往是連貫而多重的。在區(qū)分犯罪行為時，常有行為交織的狀況。在財產(chǎn)犯罪中常有發(fā)生這樣的案件，行為人侵犯他人財產(chǎn)行為中既包含了欺詐行為，又包含了偷取、搶奪的手段行為。簡單來說，就是行為人采用連哄帶騙、順手牽羊的手段非法占有他人財物。我國刑法所規(guī)定的犯罪類型僅是單一簡化的，造成在實踐中面對這樣“盜騙搶交織行為”的復雜問題法律適用無所適從，司法認定標準不統(tǒng)一而同案不同判。筆者借用實踐中一個案情較簡單的行為案件——“借打手機案”，分析此類盜騙搶交織行為的認定，通過犯罪構成要件的論述，加以為財產(chǎn)犯罪的傳統(tǒng)理論通說辯護。

二、典型案例：“借打手機案”及爭議焦點

以借用手機為名進而非法占有行為交織融合著盜騙搶行為特點，行為人以欺騙方式取得被害人手機后，突然逃跑，造成被害人財產(chǎn)損失。在對該行為認定時，認定為盜竊罪、詐騙罪及搶奪罪等均有不同意見，導致適用法律爭議不斷，存在同案不同判的情況。

（一）基本案情與理論觀點

該類“借打手機案”的基本案情如下：甲謊稱自己手機沒電或沒帶，而向乙借手機打電話。乙把手機借給甲后，甲當其面撥通電話。隨后甲邊講電話邊往外走，突然帶著手機拔腿就跑。一旁看著的乙馬上去追，但未追上。由此甲非法取得乙的手機，對于甲借打電話后攜手機逃跑的行為該如何定性？

目前，認定構成詐騙罪、盜竊罪與搶奪罪等理論觀點都有。認定構成詐騙罪的理由在于：乙基于甲的欺騙行為，將手機交付給甲使用，之后遭受了財產(chǎn)損失，符合詐騙罪的構成要件。認定構成盜竊罪的理由在于：乙借電話給甲使用的行為并非財產(chǎn)處分行為，甲在獲得他人手機后非法轉移他人財物，理應構成盜竊罪。而認定構成搶奪罪的理由在于：從表面看，甲臨時向乙借用手機，實質(zhì)上甲拿到手機后公然奪取手機，應當認定為搶奪罪。有學者基于熟人、陌生人關系及行為人逃跑時的狀態(tài)，認為應當綜合判斷，若陌生人之間借打手機后攜機逃跑可能構成盜竊罪或搶奪罪，熟人之間由于可以隨時找到犯罪人，只能認定為侵占罪。[3]另有學者認為，該類行為本質(zhì)上屬于詐騙罪和搶奪罪的牽連行為，具有手段行為與目的行為的關聯(lián)性，應以牽連犯從一重處罰。[4]目前，對于此類“借打手機案”始終未有定論，行為人披著欺詐的外衣實施違法犯罪行為，不光造成公民財產(chǎn)損失，更影響社會秩序的穩(wěn)定。現(xiàn)代社會下手機附帶著大量日常生活功能，還包含著公民眾多的個人信息，一旦被他人非法取得，將造成許多問題。因此，此類借打手機并非法占有行為的認定問題亟需解決。

（二）司法實踐處理情況及爭議

為更好地分析此類盜騙搶交織行為案件，發(fā)現(xiàn)司法實踐中存在的問題，在裁判文書網(wǎng)上，以“借打手機”為關鍵詞查找類似案例判決書。通過案件檢索發(fā)現(xiàn)，近年來此類“借打手機案”數(shù)量頗多，為當下常發(fā)、多發(fā)案件。從法院最終認定的罪名來看，此類行為案件判處盜竊罪的占絕大多數(shù)，其次是詐騙罪，少數(shù)定為搶奪罪。①而在裁判理由上，多數(shù)案件存在說理不清的問題，對行為人借手機以及借到手機之后的行為認定模糊不清，甚至只字不提。比如，有的法院認定為盜竊罪，于是便用了“將手機盜走”的表達；有的法院認定為詐騙罪，便在判決中以“將手機騙走”表述；有的法院認為盜竊或詐騙均不符合，于是排除定以搶奪罪。這樣的定罪方式是不恰當?shù)?，犯罪的認定應當根據(jù)行為是否符合犯罪構成要件來判斷，而不是非此罪即彼罪的方式。在司法實踐中，法律適用如此混亂的主要原因仍在于對各財產(chǎn)犯罪構成要件理解的不同，從而造成對這類盜騙搶交織行為的認定方式不明確。

分析“借打手機案”，犯罪行為認定的主要問題在于兩方面。一方面詐騙罪的認定，行為人通過借用手機的方式使得被害人“自愿”交付手機，這種受欺騙實施的財產(chǎn)交付行為是否即為詐騙罪中的財產(chǎn)處分行為，行為與結果之間是否具有刑法上的因果關系，從而符合詐騙罪的構成要件；另一方面盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分認定，若以行為人取得手機后逃跑行為為主要犯罪行為，則行為人當眾拿著手機逃跑行為不符合傳統(tǒng)盜竊罪中的秘密性，以盜竊罪歸罪途徑受阻；而行為人是先以假意借用手機的方式，采用相對平和的方式獲得的手機，若定以搶奪罪，不符合該罪“對物暴力”的要求。在此將依照犯罪行為方式，根據(jù)犯罪構成要件，以各財產(chǎn)罪認定的傳統(tǒng)通說理論觀點分析此類盜騙搶交織行為，對各財產(chǎn)罪認定中的爭議問題加以論述，是以對各財產(chǎn)罪作出較為準確的判斷。

三、詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分：財產(chǎn)處分行為

盜竊罪與詐騙罪均是轉移財產(chǎn)占有的行為，主要區(qū)分在于詐騙中介入了被害人的因素。詐騙罪是一種交互型犯罪，行為人與被害人進行交流互動，使得被害人認識發(fā)生錯誤，被害人是否具有處分財產(chǎn)的意思和行為，是區(qū)分詐騙還是盜竊的主要標準。行為人客觀上對財產(chǎn)的處分應到何種程度，主觀上是否應具有處分意識的必要，這一直是理論與實務中的爭議問題，也是理清盜騙交織行為案件的關鍵點。

（一）處分行為中的占有轉移

詐騙行為成立落腳點在于被害人交付財物，這也是被害人處分行為的客觀表示。刑法上的“交付”不同于民法中的“交付”，通常作形式上的評價，轉移改變財物占有支配的客觀狀態(tài)，不具有變動物權的意義。[5]轉移占有是處分財產(chǎn)的核心，指轉移“事實上的占有”，而并非轉移“所有”，這是目前理論界大多公認的?！八袡噢D移說”存在許多理論缺陷，將使得詐騙罪沒有存在的余地，在此不多加贅述。

面對如“借打手機案”等以借用名義后非法占有財物行為案件，所產(chǎn)生的爭議之處在于，對于財產(chǎn)的處分需要達到何種程度才能認定為轉移了財物的占有，通說觀點為“占有轉移說”。有學者采取“持有轉移說”，認為處分只需有財物持有的轉移即可，并區(qū)分了“處分行為”與“占有轉移”，認為兩者功能不同，“處分行為”在于區(qū)分盜竊罪與詐騙罪，而“占有轉移”的功能是解決犯罪既遂和未遂的區(qū)分問題。[6]這樣的論述顯然是欠缺妥當?shù)?。占有轉移正是處分行為的客觀行為表現(xiàn)，而犯罪既遂與未遂的判斷在于行為人最終是否實際占有控制了財物，實現(xiàn)犯罪目的，兩者無法從功能上區(qū)分。認為只要財物持有的轉移便構成處分過于形式化，僅注重持有事實，而忽略了持有意思的規(guī)范判斷。筆者認為，根據(jù)一般社會認識，財物損失基于對財物失去控制?！笆Э亍辈粦獌H理解為形式持有轉移，而需實質(zhì)判斷。只要在被害人的控制范圍之內(nèi)，則認為財產(chǎn)所有人或管理人仍然對其財物具有排他的支配力，均不應認為是“失控”，不構成處分行為。

（二）處分意識必要說的堅持

“處分行為”的主觀方面上，理論界對被害人在處分財產(chǎn)時是否需具有處分意思歷來有爭議。處分意識必要說認為，被害人處分其財物，不僅要求客觀上具有轉移占有的處分行為，而且還要求主觀認識到在處分財物。處分行為是客觀和主觀的統(tǒng)一，僅有客觀處分行為，而沒有主觀處分意識，不能構成詐騙罪；而處分意識不要說則認為只要有客觀轉移財產(chǎn)的“交付”行為即可構成詐騙罪，而不以認識意思表示為必要。在我國，大多數(shù)學者更贊同處分意識必要說，司法實踐中也傾向于此。然而隨著犯罪案件的復雜化，有學者認為必要說的內(nèi)涵不清晰。受騙者客觀上直接轉移占有行為便體現(xiàn)了詐騙罪自損性特征，以處分意識不要說更能簡明地認定詐騙罪。[7]也有學者持緩和折中的態(tài)度，肯定被害人處分意思的必要，但不要求對其所轉移的財產(chǎn)的數(shù)量、種類、性質(zhì)、價格等有完全的認識。[8]筆者堅持處分意識必要說，理由如下：

其一，由詐騙罪的性質(zhì)出發(fā)，處分意識是處分行為必不可少的要件，因為詐騙罪為自我損害型犯罪。[9]人的每個行為均由大腦中的認識意志所支配，被害人操作實施減損財產(chǎn)行為基于自身錯誤認識影響。雖然行為人的欺騙行為是一切事實的開端，但這種欺騙行為僅限制于影響被害人的意志，最終減損財產(chǎn)行為在于被害人自己的意思決定。如果不要求被害人具有處分意識，那么就無法認定是被害人自己造成了自身損害，不符合詐騙罪“自損”的本質(zhì)特性。

其二，詐騙本質(zhì)上是一種轉移“占有”行為，而刑法上的占有，是一種主客觀相統(tǒng)一的事實，客觀上必須具有占有行為，也即排除他人支配，主觀上必須具有占有意思，也即排他性支配的意思。[10]占有的認定不能僅根據(jù)客觀方面認定，而撇除主觀占有意思，否則盜竊與詐騙的區(qū)分就完全取決于行為外觀。處分意識不要說的不當之處正是于此。不管是否是他人錯誤同意讓行為人取走的，只要是行為人取走財物的，則認定為盜竊；不管實際受損方是誰，只要是他人將財物交給行為人的，則認定為詐騙。這樣的認定方式與結果顯然有悖常理。處分意識的認定是詐騙罪的難點，摒除處分意識將擴大詐騙罪中處分行為的認定，造成詐騙罪的大量適用。雖然簡化了一些復雜犯罪案件的定罪，但其深遠影響將使得盜竊詐騙認定混亂，破壞原有穩(wěn)定的財產(chǎn)犯罪體系。唯有強調(diào)處分意識的必要性，才能確保詐騙罪明確的不法內(nèi)涵與外延。

（三）盜騙交織行為的認定標準

在“借打手機”類案件中的行為人通常以借為掩護，其實質(zhì)目的在于非法占有財物。對于此類行為，首要應當判斷行為的本質(zhì)特征。區(qū)分盜竊還是詐騙，應結合行為人直接侵占財物的主要手段與被害人有無處分行為綜合考慮。若行為人的欺詐行為只是后行為的掩護，被害人也沒有處分行為，則不應當認定為詐騙。刑法理論通說認為盜竊罪是一種“他損”行為，而詐騙罪是一種“自損”行為。前者行為人在取得財產(chǎn)時，他人是不知情且違反其本身意愿的；而后者行為人取得財產(chǎn)時卻是在他人知情情況下，并且他人自動處分財產(chǎn)，是符合其意愿的。

就本案而言，被害人沒有處分財產(chǎn)的意思和行為。其一，行為人借打手機是在被害人周圍。一般而言，被害人站在不遠處，等著電話及時歸還，而并不是將手機借給行為人任由其什么時候歸還，并非“處分型出借”。②其二，被害人將手機借給行為人是一種臨時借用行為，屬于“占有遲緩”的場合。③行為人借用手機一般不會走遠，只會站在被害人不遠處打電話，外加上借用的臨時性，這些決定了被害人對自己的手機并沒有達到完全“失控”的程度。借用人僅是輔助占有，并非占有本身。故因被害人不具備財產(chǎn)處分行為而排除成立詐騙罪之可能。另外，借用人非法占有控制手機是違反他人意愿的，否則借用人完全可以公開離開現(xiàn)場，而不用害怕被發(fā)現(xiàn)，這也從側面說明了此案件不構成詐騙罪。行為人借用手機的行為，是其后非法占有手機的先行準備行為或是創(chuàng)造條件的行為，其后攜機逃跑的行為，才是本案行為人所實施的核心犯罪行為。

欺騙行為與盜竊行為的共存是這類案件定性之爭的緣由。盜竊是違背被害人意志的，而詐騙是被害人自愿處分財產(chǎn)的。準確理解犯罪構成要件才能使案件定性明確。在一個案件中，就同一個財產(chǎn)損失而言，不可能出現(xiàn)既違背被害人意志，被害人又出自內(nèi)心意思自愿處分財產(chǎn)的現(xiàn)象。因此，判斷此類盜騙交織案件的關鍵在于被害人的處分意識及處分行為，以被害人對交付的財物是否保持控制來判斷。以一般人的視角判斷，若被害人在交付財物后失去或放棄控制，則財物的占有支配關系轉移，可能構成詐騙罪；若即使交付，但實際仍然處于被害人控制之下，則財物的占有支配關系并未轉移，應根據(jù)個案情況分析，可能構成盜竊罪、搶奪罪抑或其它犯罪。

四、盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分：轉移財產(chǎn)行為

上文論述明確了在“借打手機案”中，前欺騙行為只是一種手段行為，其后行為才是認定犯罪的關鍵。對于其后攜帶手機逃跑行為，有觀點認為是盜竊罪，有觀點則認為是搶奪罪。兩罪區(qū)分的關鍵仍然在于轉移財產(chǎn)行為的性質(zhì)，非法改變財物合法占有狀態(tài)的行為才是直接侵害法益的危害行為，也是判斷犯罪構成的核心要素。

（一）“秘密竊取”與“公然奪取”

我國《刑法》對于盜竊罪和搶奪罪的規(guī)定均是采用簡單描述罪狀的立法形式，并未對“盜竊”和“搶奪”的含義作進一步的明確界定。按照傳統(tǒng)通說觀點，盜竊與搶奪的區(qū)別在于是秘密竊取還是公然奪取他人財物。有學者提出從“秘密還是公開”角度區(qū)分盜竊與搶奪存在諸多缺陷，認為公開盜竊的情形同樣存在，提出應改變以“對象是否屬于他人緊密占有的財物,行為是否構成對物暴力”來進行犯罪區(qū)分。[11]對此，認同以“秘密與公開”區(qū)分盜竊搶奪確有弊處，但僅在少數(shù)特殊案件認定中可能存在問題，在大多數(shù)情況下，以秘密還是公開區(qū)分盜竊與搶奪認定不存在爭議，筆者仍贊同傳統(tǒng)通說觀點。

盜竊罪具有“秘密性”這一傳統(tǒng)觀點曾于1997年最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中明確。該解釋第一條規(guī)定，“秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪?！钡?013年新的司法解釋廢止了1997年的規(guī)定，用“盜竊公私財物”代替了“秘密竊取”的表述，由此致使傳統(tǒng)觀點失去了法律支撐。然而，即使目前法律并無對盜竊“秘密性”的明確規(guī)定，但是作為傳統(tǒng)盜竊罪的核心，仍必要堅持。

首先，法律解釋是文意字面解釋，從“盜竊”與“搶奪”詞意上便可得出“秘密”與“公開”的當然意義。其次，法律解釋應當符合民眾的預期可能性，自古以來，“明搶暗偷”，民眾所理解的盜竊意指秘密盜竊，而搶奪則意指公然奪取。堅持傳統(tǒng)通說觀點，認為秘密性是盜竊罪核心要素，公開性是搶奪的關鍵要件，既有利于保持司法的穩(wěn)定性、延續(xù)性，也符合民眾的一般普遍期待。有反對者認為秘密抑或公開是行為人的主觀認識，認定時難以明確，而應以客觀行為判斷。在這里需要明確的是，在盜竊罪傳統(tǒng)通說中的秘密竊取是指采取自認為不使他人發(fā)覺的方式取得他人財物，同樣包含主客觀兩方面的內(nèi)容，主觀上要求行為人認識到自己采取了不使他人發(fā)覺的行為方式，客觀上還要有采取這種方式取得他人財物的行為。[12]在出現(xiàn)主觀認識與客觀實際不一致的情況時，如行為人自認為對方未發(fā)覺是秘密竊取，實際上對方已發(fā)覺屬公開取得的情況，則屬于抽象的事實認識錯誤，可以根據(jù)處理事實認識錯誤的原則，來選擇確定罪名依法予以處罰。采用秘密與公開區(qū)分認定盜竊搶奪的結論通常具有合理性，并不會出現(xiàn)法律適用爭議問題。

（二）行為“平和”與“暴力”

目前，采用行為“平和與暴力”區(qū)分盜竊與搶奪，暫不具有提倡的必要性?！捌胶透`取說”是日本刑法對盜竊罪的通說。由于日本刑法沒有類似我國刑法中對搶奪他人財物的搶奪罪規(guī)定，因而采用“平和竊取說”填補日本刑法處罰的空隙，而我國不存在這樣的問題。[13]盜竊與搶奪均是行為人非法對他人之物占有，可以說兩罪在行為構成要件上具有一定程度的實質(zhì)重合，以行為平和或暴力區(qū)分認定犯罪，同樣存在司法實踐上判斷的困難，并不具有更優(yōu)性。

根據(jù)行為人的行為方式，“秘密性”與“公開性”更能體現(xiàn)行為人實施盜竊與搶奪的本質(zhì)區(qū)別。行為是有“目的”的現(xiàn)象，行為人的犯罪心理與主觀認識必然會影響其采取的具體行為方式。當行為人基于秘密竊取心理實施犯罪時，其客觀行為方式往往偷偷摸摸，存在畏懼心理；而搶奪罪中，行為人往往乘人不備、明目張膽地奪取財物，肆無忌憚。兩者行為相比較，公然的方式對社會法秩序的破壞似乎更嚴重些，但這程度區(qū)分甚微。我國《刑法》對盜竊與搶奪的法定刑相同，但規(guī)定攜帶兇器搶奪上升處以搶劫，而攜帶兇器盜竊仍屬盜竊，這恰好體現(xiàn)了搶奪行為較之盜竊行為社會危害性的微妙提升，符合罪刑法定原則。

盜竊與搶奪正是轉移財產(chǎn)的行為不同，秘密與公開恰是兩罪的特性。在“借打手機案”中，行為人以借用手機的名義，拿得他人手機后，乘被害人不備，突然攜機逃跑，其行為符合公然奪取的特征，應當以搶奪罪定罪處罰。若如在一些案件中，被害人正處在網(wǎng)吧打游戲等情形，行為人借用手機后，趁被害人不注意之際，偷偷攜機逃跑，行為具有秘密性，應當認定為盜竊罪。通過分析所實行的行為特征，結合行為人的主觀心理狀態(tài)，比照犯罪構成要件，以更好地區(qū)分各罪，做出公平正義的判決。

五、結語：盜騙搶交織行為的認定

在互聯(lián)網(wǎng)信息技術時代，在現(xiàn)代社會中的犯罪行為方式更具有復雜性與特殊性，但行為本質(zhì)不變，以行為特征是否符合犯罪構成要件定罪處罰。刑法始終作為法律保護的最后一道防線，嚴格打擊犯罪，保護公民權利，維護社會秩序。

針對如“借打手機案”等盜騙搶交織行為的認定，需要全面地分析在案件中的各種犯罪行為方式。在此類案件中的犯罪手段往往不止欺騙行為，還涉及秘密竊取、公然奪取甚至使用暴力等行為，究竟哪個行為才導致被害人對財物真正失去控制支配，這關鍵行為決定了案件的性質(zhì)。[14]需回歸事物的本源，把握行為的本質(zhì)，準確抓住犯罪得以實施并最終完成的關鍵所在。認定詐騙罪需要明確被害人處分行為是否改變了財物的占有支配關系，注意分析財物的占有支配關系轉移的關節(jié)點，區(qū)分被害人是單純交付還是處分意思的表示。在此類借用手機等具有“占有遲緩”的情形下，行為人隨后的攜帶手機逃跑行為衍生了其它犯罪。往往行為的極少差別將導致定罪的不同。應對案件中的行為人與被害人雙方進行全面考察，將被害人的先期交付行為與行為人后續(xù)的轉移財物行為作整體分析。

盡管新型犯罪案件屢見不鮮，但傳統(tǒng)刑法之根本不變。法律并非高高在上的圣經(jīng)，更應是民眾維護自身權益的有效工具。法律的解釋應當建立在社會民眾的一般理解之上，這樣才能為人們所合理運用，維護社會的公平與正義。在特殊案件中，可能確需特殊適用法律，若因這極少數(shù)罕見情況冒然推翻傳統(tǒng)通說，而構建不適時的理論體系，反而會造成法律適用的混論。在財產(chǎn)犯罪認定問題上，應當堅持刑法傳統(tǒng)通說觀點，具有明確性與針對性，更能清晰地區(qū)分判斷各罪，更好地規(guī)制犯罪。

注釋：

①“趙寅清盜竊案（2019）滬0104刑初794號”“張斯桌詐騙案（2020）閩0205刑初136號”“唐某犯搶奪罪（2016）浙0604刑初843號”等判決書。

②“處分型出借”指一經(jīng)出借，財產(chǎn)所有人對其財物則“失控”，其財產(chǎn)所有人也知道自己失控并知道且愿意讓借用人實際控制。如借現(xiàn)金給他人。

③“占有遲緩”是指占有從緊密支配狀態(tài)舒緩為松散支配狀態(tài)的情形。如顧客去咖啡店喝咖啡，店員將杯子端給顧客，雖然此時顧客占有著杯子，但是根據(jù)一般社會觀念，杯子仍然屬于咖啡店。