楊 琦

（華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 200050）

引言

2020年，我國持續(xù)加大反壟斷執(zhí)法力度。2021年，中央經(jīng)濟工作會議首次提出強化反壟斷和防止資本無序擴張的任務(wù)，并明確“完善平臺企業(yè)壟斷認定、數(shù)據(jù)收集使用管理、消費者權(quán)益保護等方面的法律規(guī)范”。同年1月10日，周強在全國高級法院院長會議上強調(diào)，司法領(lǐng)域要加強反壟斷和反不正當競爭，深入研究數(shù)據(jù)收集、使用、管理以及數(shù)字領(lǐng)域消費者權(quán)益保護等問題。與此同時，《反壟斷法》的修訂已提上日程，其被列入2021年重點立法規(guī)劃。伴隨著一系列法律制度的落地，反壟斷領(lǐng)域也將掀起一輪新高潮。放眼國際，德國聯(lián)邦卡特爾局于2019年對臉書公司在收集、使用、處理用戶數(shù)據(jù)時濫用市場支配地位的情況展開調(diào)查，同年7月歐盟委員會宣布對亞馬遜公司利用平臺記錄的零售商數(shù)據(jù)進行商業(yè)行為發(fā)起反壟斷調(diào)查。近年來，歐盟以及美國、日本、加拿大等國家接連發(fā)布了一系列關(guān)于數(shù)據(jù)壟斷問題的相關(guān)報告。2020年底，歐盟委員會先后發(fā)布《數(shù)字服務(wù)法》和《數(shù)字市場法》草案，旨在遏制科技巨頭對企業(yè)和消費者施加不公平條件，標志著歐盟二十年來對數(shù)字服務(wù)法規(guī)的修改達到了新高度。

數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)逐步成為企業(yè)競爭的主要優(yōu)勢資源，數(shù)據(jù)壟斷已經(jīng)構(gòu)成阻礙競爭的重要因素。毫無疑問，數(shù)據(jù)本身是不具有價值屬性的中立工具，并且有助于技術(shù)創(chuàng)新、提升企業(yè)競爭力。但人為操控下的數(shù)據(jù)分析受制于消費者偏好、搜索成本、信息獲取難易程度等因素，由此引發(fā)算法歧視、個性化定價、數(shù)據(jù)抓取等屢見不鮮的行為。研究競爭法的學者們早先就注意到效果對競爭福利效果的考察，以效果為首要判斷標準的競爭觀蔓延至多國競爭法改革之中。在這其中，享譽盛名的芝加哥學派強調(diào)效率在競爭法中的重要地位，認為消費者效益最大化才是競爭的終極目標，進而創(chuàng)設(shè)出“消費者福利”這一觀點。在芝加哥學派的影響下，消費者福利成為諸多國家和地區(qū)反壟斷法的立法目的，歐盟前競爭委員尼莉葉·克洛伊在實施競爭法改革中也談到：“以經(jīng)濟學為根本的效果分析法，應(yīng)當為消費者帶來自由競爭的動態(tài)經(jīng)濟裨益?！盵1]在數(shù)字經(jīng)濟下，囿于傳統(tǒng)的消費者福利認定標準，許多壟斷行為難以通過這一標準得以規(guī)制，致使該標準的實踐功能有所缺失。如何既能促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展，同時減少壟斷帶來的消極影響，以達到提升消費者福利的政策目標，是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展帶來的新挑戰(zhàn)。

一、傳統(tǒng)壟斷模式下消費者福利標準的正當性

早在20世紀50年代，美國芝加哥學派便提出“消費者福利標準”的概念，波斯納法官進一步強調(diào)，人們應(yīng)該根據(jù)經(jīng)濟學理論中的效率含義來看待經(jīng)濟福利。[2]長久以來，消費者福利的內(nèi)涵及其地位眾說紛紜。贊成的觀點認為，競爭法對消費者除了進行反射弧般的間接保護以外，[3]還應(yīng)當保護競爭法實施的直接利益，也即可以作為單獨的訴求要求啟動競爭法。[4]反對人士指出，芝加哥學派的消費者福利并非真正關(guān)注消費者，而是關(guān)注經(jīng)濟效率的提高。[5]還有觀點指出，反壟斷法保護的是社會整體福利，在此之外無需單獨強調(diào)消費者福利，如果將消費者福利作為競爭法之中的獨立訴訟請求，容易混淆競爭法的基本價值。[6]

整體社會福利觀念并不強調(diào)經(jīng)營者與消費者的區(qū)分，其認為若增加的利益超過減少的利益，則無論哪方受益或受損，社會整體福利都會呈上升趨勢，這種觀點顯然忽視了社會內(nèi)部的財富轉(zhuǎn)移問題。真正消費者福利標準是防止經(jīng)營者減少競爭或由于不正常競爭而產(chǎn)生有害利潤，其要求競爭中的效益最終傳遞至消費者手中。在整體福利標準中，并不是所有人都是競爭者，也不是所有人都和決策者有一樣的社會政策偏好，但每個人都是消費者，因而只有消費者福利標準才能使得所有人福利最大化。這樣一來，反壟斷調(diào)查即轉(zhuǎn)化為一個簡單的問題：這種行為是否有利于消費者。進而提供了一個客觀具體的評估框架，使得不同的反壟斷案件都得以適用相同的標準，從而幫助決策者減少自由裁量權(quán)的煩惱和降低權(quán)力尋租的可能性。與其它多管齊下的方法相比，整體社會福利觀念試圖權(quán)衡社會政治、經(jīng)濟因素，這往往導致審查結(jié)果在不同背景下的不一致和不連貫，從而將反壟斷法工具化以對抗競爭過程，最終不僅未能促進競爭，而且也不利于推進創(chuàng)新和保護其他競爭者的利益。

消費者福利標準將基于經(jīng)濟學的競爭方法制度化，其以反壟斷法中的保護競爭為核心，通過經(jīng)濟學的共同語言賦予其相關(guān)含義，[7]可以不斷融入新興經(jīng)濟學發(fā)展的商業(yè)慣例和商業(yè)模式，減少個人偏好所驅(qū)動的猜測和假設(shè)的作用，提高不同執(zhí)法部門決策的一致性。[8]首先，促進消費者福利的目標決定了法院在任何案件中都可以根據(jù)相關(guān)具體行為來適用特定的賠償責任規(guī)則，消費者福利標準依靠經(jīng)濟理論和經(jīng)驗證據(jù)，允許法院以推定作為責任承擔的依據(jù)，增加消費者受益的可能性。其次，在相對復(fù)雜的案件中，促進消費者福利的目標會成為影響法院作出決策的重要因素并影響到其它因素，進而為法院在諸多因素之間的平衡提供了可能。最后，社會經(jīng)濟的固有框架保障了反壟斷審查和各行政部門執(zhí)法工作的一致性，盡管執(zhí)法可能會因機構(gòu)差異而發(fā)生變化，但反壟斷的經(jīng)濟方法有助于阻遏基于意識形態(tài)而產(chǎn)生的不確定性執(zhí)法。消費者福利標準已逐漸成為在實踐中對壟斷行為進行分析的重要工具，歐盟委員會在對經(jīng)營者集中的效率抗辯情形進行陳列時，規(guī)定能夠使消費者獲得實際利益才屬于有效抗辯。[9]在美國1997年修訂《橫向合并指南》時提到，橫向合并必須能夠減少相關(guān)市場對消費者造成的潛在損害，否則便未能達成合并的效率要求。[10]在1973年大陸罐案中，歐洲法院認定經(jīng)營者濫用市場支配地位，其抬高價格致使商品價格顯著高于定價進而導致消費者受到損失的行為盡管未對相關(guān)市場競爭造成破壞，但不妨礙其違反《歐共體條約》第82條?？梢钥闯?，“消費者福利”一直以來都是認定經(jīng)營者競爭行為是否構(gòu)成壟斷的合法且獨立之標準。

二、數(shù)字經(jīng)濟壟斷下消費者福利標準面臨的挑戰(zhàn)

（一）消費者剩余理念供給不足

在消費者福利標準下，消費者剩余被賦予最大權(quán)重，財富分配狀況以消費者獲取的量作為判斷依據(jù)。[11]因為從市場規(guī)律看，生產(chǎn)和經(jīng)營最終服務(wù)于消費，所以，經(jīng)濟行為和競爭效果應(yīng)能夠使消費者受益，至少不減損，而不是使其淪為“競爭損失”的最終承擔者。[12]真正的消費者福利標準能夠制約經(jīng)營者的趨利性，從而鼓勵經(jīng)營者在發(fā)展過程中注重消費者福利，只有這樣才能達到真正的資源優(yōu)化配置。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）從經(jīng)濟學的角度論證了以價格作為消費者福利標準內(nèi)涵的合理性，它認為市場經(jīng)濟根本在于消費者剩余最大化，[13]即價格作為重要的市場信號和杠桿，能體現(xiàn)市場供求關(guān)系和消費者偏向，也能調(diào)節(jié)市場資源。[14]

我國數(shù)字信息技術(shù)的不斷發(fā)展，催生了一大批數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的企業(yè)，它們網(wǎng)絡(luò)外部性特征和邊際成本遞減效應(yīng)突出，市場集中度和市場支配力遠高于傳統(tǒng)企業(yè)，該類企業(yè)在采取經(jīng)營者集中、濫用市場支配地位或合謀等行為方面條件極為便利，產(chǎn)生了一系列不同以往的競爭行為。免費交易在壟斷行為中尤為明顯，例如，兩個大型搜索引擎并購，在“產(chǎn)出—價格”范式下，對消費者剩余的分析可能得不出影響消費者福利的結(jié)論，對搜索引擎多元化的消費者需求難以涵蓋于這一分析框架。新的商業(yè)模式下，非價格因素（比如質(zhì)量狀況、信息和差異化等）往往也會影響消費者利益，但在消費者剩余理念下，必須是對價格或產(chǎn)量有顯著影響的才能用于計算，從而產(chǎn)生嚴重的非價格競爭評價困境，[15]即無法用傳統(tǒng)的假定壟斷者測試，以“產(chǎn)出—價格”作為指標分析壟斷者非價格競爭對消費者的影響。

（二）危害行為應(yīng)對能力不足

1.價格損害的隱蔽性

在傳統(tǒng)的執(zhí)法實踐中，執(zhí)法機構(gòu)只要能夠認定經(jīng)營者行為有害于市場競爭即可予以規(guī)制。但數(shù)字經(jīng)濟具有復(fù)雜性和專業(yè)性，大量企業(yè)依靠智能算法、大數(shù)據(jù)計算來實施壟斷行為，甚至聘請專業(yè)機構(gòu)進行后臺數(shù)據(jù)操作，致使執(zhí)法機構(gòu)無法對壟斷行為作出準確認定，同時也使得數(shù)據(jù)使用的合理界限難以把握。數(shù)字經(jīng)濟下的壟斷行為大多是多方經(jīng)營者心領(lǐng)神會的“無形約定”，并未設(shè)有形式上的書面協(xié)議，這也給行為認定帶來了新的難題。阿里爾·扎拉奇曾對算法合謀的情形予以分類，其中，在預(yù)測型合謀情形下，企業(yè)并無彼此交流的痕跡，而是共同交由定價算法計算，多個算法規(guī)則會根據(jù)市場和競爭者的價格變化調(diào)整自身價格。[16]在此情形下，企業(yè)之間并沒有簽訂任何書面協(xié)議，且分別運用自己的算法規(guī)則，執(zhí)法機構(gòu)則難以對其行為進行認定。例如，亞馬遜公司依靠巨額投資的資金支持，長期采取低價銷售商品的策略，從傳統(tǒng)分析理論來看，消費者不但未受有損害，還獲得了更為便宜的商品，因此反壟斷法無權(quán)對其進行限制。但是亞馬遜公司采取該價格策略旨在擴大規(guī)模、提高銷量、增加用戶黏性，從而使得消費者的轉(zhuǎn)移成本提高，通過線上線下協(xié)同方式增強外部網(wǎng)絡(luò)交叉效應(yīng)。其為“Prime會員”提供兩日送達的高效物流服務(wù)以及低價電子書的優(yōu)惠活動，初始階段每年只收取79美元會員費，隨后增加至99美元。表面來看消費者受有利益，但是亞馬遜公司這種長期低價銷售的行為使得消費者只能依賴亞馬遜這一平臺，無形中增加了消費者的支出成本。

2.非價格損害的計量困境

目前，在競爭法執(zhí)法實踐中，質(zhì)量、創(chuàng)新、隱私保護等非價格競爭的考量因素存在量化困難。例如，就質(zhì)量標準而言，我國目前還未形成對數(shù)據(jù)質(zhì)量的初步評估體系，也未確定合理的質(zhì)量評估標準，且難以獲取企業(yè)的相關(guān)數(shù)據(jù)，因此無法計算質(zhì)量下降程度以及下降對市場競爭帶來的影響。[17]同樣，隱私保護也存在量化難題，例如，無法判斷隱私降低程度的評估方式，且因為個體對隱私敏感程度不同，執(zhí)法機構(gòu)難以確定隱私保護的最優(yōu)化程度，也無法確定隱私降低到何種程度才可以接受。[18]隨著數(shù)據(jù)的普遍使用，我國反壟斷的非價格損害計量存在以下難題：首先，我國目前對于算法規(guī)則披露的形式、期限、程度等要素均未明確規(guī)定，算法已成為當今數(shù)字經(jīng)濟下商業(yè)競爭的關(guān)鍵因素，其通常被視為企業(yè)商業(yè)秘密加以保護，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)取證困難。此外，《反壟斷法》第39條并未規(guī)定算法應(yīng)當接受查閱、評估。即使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以獲得企業(yè)算法數(shù)據(jù)，由于算法的復(fù)雜性和專業(yè)性，執(zhí)法人員也很難據(jù)此作出準確無誤的判斷，更有甚者，大量的算法數(shù)據(jù)以及復(fù)雜的算法規(guī)則，反而可能會隱藏事實的真相。[19]

三、數(shù)字經(jīng)濟下消費者福利標準內(nèi)涵的轉(zhuǎn)變

（一）經(jīng)濟福利向非經(jīng)濟福利轉(zhuǎn)變

傳統(tǒng)的反壟斷法分析范式受新古典經(jīng)濟學價格理論的影響，采取的是以價格為基礎(chǔ)的評估方法。[20]依據(jù)該理論，經(jīng)營者為獲取巨額利潤多采取掠奪性定價、低價傾銷等違反競爭規(guī)則的行為，損害競爭對手及消費者利益。美國《橫向合并指南》明確規(guī)定，不論導致價格提高的集中節(jié)約了企業(yè)多少成本，都應(yīng)予禁止。美國法院也明確使用效率的價格利益?zhèn)鬟f標準，關(guān)注企業(yè)集中對價格的影響。

數(shù)字經(jīng)濟條件下，企業(yè)除了采取提高價格等壟斷方式損害消費者福利外，更多地是通過限制消費者的選擇自由和享受創(chuàng)新的利益等非經(jīng)濟福利。利用數(shù)據(jù)實施壟斷行為，需要對消費者行為的準確評估得益于對市場信息的深度挖掘，因為算法規(guī)則可以對消費者的生活偏好、個人數(shù)據(jù)進行推測，而數(shù)據(jù)分析的結(jié)果難以檢驗，且算法運作模式的專業(yè)性和隱蔽性，致使在利用算法規(guī)則對數(shù)據(jù)進行分析時，會出現(xiàn)歧視性、偏見性、侵犯消費者隱私的單邊效果。消費者不僅價格福利受損，隱私保護也受到損害。[21]近年來，歐盟尤其關(guān)注對消費者選擇自由的損害，并規(guī)定若經(jīng)營者通過改變供給結(jié)構(gòu)，致使消費者在市場上的行動自由受到限制，同樣也屬于濫用市場支配地位的行為。在微軟案中，微軟公司拒絕共享源代碼，并認為共享源代碼本身并不能證明其安全可控的屬性，它只是證明源代碼的存在，歐盟委員會據(jù)此認為其阻礙創(chuàng)新并導致消費者選擇的減少。①聯(lián)合品牌公司訴歐盟委員會一案中，歐洲共同體法院根據(jù)禁止分銷商轉(zhuǎn)售，以及分銷商在聯(lián)合品牌公司制定差別定價策略前就已參與競爭的行為，推斷消費者的選擇權(quán)受到了侵犯。②

（二）顯性福利向隱性福利轉(zhuǎn)變

在傳統(tǒng)買賣關(guān)系中，經(jīng)營者主要通過提高商品價格或降低服務(wù)質(zhì)量，實現(xiàn)不正當競爭目的。由于數(shù)字經(jīng)濟存在規(guī)?；途W(wǎng)絡(luò)化特性，以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的企業(yè)擁有大量用戶和數(shù)據(jù)致使其生產(chǎn)成本極低，且可以利用網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)擴大經(jīng)營范圍，消費者能夠以更低的價格獲取更多的服務(wù)和商品。[22]短期來看并沒有給消費者帶來利益，反而通過降低成本，提供免費服務(wù)和價格補貼等多種途徑，增加了消費者福利，這也是很多執(zhí)法機構(gòu)、理論學者忽略數(shù)字經(jīng)濟壟斷問題的原因之一。

但消費者并非享受到該種競爭策略的純利益，同時也包含對消費者福利的非顯著損耗，例如，為獲得優(yōu)惠需要展示信息、接受廣告的密集轟炸，經(jīng)營者有可能將信息進行分享或轉(zhuǎn)賣，通過算法規(guī)則對消費者日常行為數(shù)據(jù)過度開發(fā)的諸多風險，這都是在判斷數(shù)字壟斷對消費者福利造成影響時需要衡量的因素。這種隱蔽化收集數(shù)據(jù)的形式，使消費者及相關(guān)商家的各種數(shù)據(jù)都匯聚在同一平臺上，為數(shù)據(jù)壟斷提供了基礎(chǔ)。企業(yè)使用各種高端數(shù)據(jù)處理器，對個體消費者特性進行統(tǒng)計，并按照一定標準予以固定，例如，家庭情況、職業(yè)內(nèi)容、學歷水平、收入水平、選擇偏好、日常消費等從而描繪出消費者畫像，[23]并利用對消費者日常數(shù)據(jù)的監(jiān)測，一方面，推算出其行為偏好，從而提高隱性轉(zhuǎn)換成本，使其無法脫離企業(yè)的控制；另一方面，精準推薦也會增加消費者的日常支出。[24]有學者指出，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的特點是增加了網(wǎng)絡(luò)間的轉(zhuǎn)換成本，如果成本高到轉(zhuǎn)換難以實現(xiàn)，則會產(chǎn)生“鎖定效應(yīng)”。[25]社交網(wǎng)絡(luò)這一點尤為明顯，即使在轉(zhuǎn)換難度較低的領(lǐng)域，也涉及學習、搜索、忠誠等成本。

四、數(shù)字經(jīng)濟壟斷下消費者福利標準的修正

（一）理念與標準的構(gòu)造

1.構(gòu)建權(quán)利型消費者福利體系

在“生產(chǎn)者主導型社會”向“消費者主導型社會”轉(zhuǎn)向的這一過程中，以消費者需求為核心的市場布局和“產(chǎn)—消”結(jié)構(gòu)逐步形成，消費者在交易中的作用愈發(fā)突出，[26]消費者也更容易受到經(jīng)營者的損害。高度重視消費者福利競爭觀的確立和邏輯證成，尤其是避免其在競爭行為中權(quán)利受損，是數(shù)字經(jīng)濟深度耕耘對反壟斷法提出的時代要求。例如，在反壟斷法較為先進的德國和美國，多次要求對臉書公司這一全球性超級平臺濫用市場支配地位侵害用戶隱私的行為予以限制，甚至提出了具體的規(guī)制措施。

具體而言，消費者既享有傳統(tǒng)消費者的權(quán)利，也享有反壟斷法中的特有權(quán)利。在傳統(tǒng)民事法律關(guān)系中，消費者基于其民事主體地位享有知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、損害賠償?shù)葯?quán)利。在反壟斷法中的消費者則具有更強的社會屬性，由于壟斷行為的涉及面廣，對單個消費者利益的保護間接也有益于其他消費者，但最終的受益仍歸屬于消費者個人。因此，消費者的傳統(tǒng)民事權(quán)利作為反壟斷法權(quán)利的基礎(chǔ)，在反壟斷法中不能完全被抹去，相反，消費者和經(jīng)營者信息不對稱、執(zhí)法機構(gòu)的取證難、受損程度計算困境都使得其在一般民事法律關(guān)系具有的權(quán)利在反壟斷法中應(yīng)當?shù)靡匝永m(xù)并加強。此外，正如前文所說，對消費者的關(guān)注不能僅停留在價格層面，而是要綜合消費者享有的權(quán)利全面判斷。例如，在消費者隱私方面，在數(shù)字經(jīng)濟中數(shù)據(jù)作為關(guān)鍵的生產(chǎn)要素，對其收集、存儲、分析、處理、使用及分享等導致一系列壟斷與反壟斷行為的產(chǎn)生，促使了全球范圍內(nèi)保護用戶隱私的浪潮，其正當性和論證邏輯都以權(quán)利保護為起點。消費者福利的有效實現(xiàn)日益凸顯，正成為市場機制在法治化運行中最基本和最重要的權(quán)利束，是溝通從消費端到生產(chǎn)端，實現(xiàn)以消費引導生產(chǎn)，深化供給側(cè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)改革的關(guān)鍵所在。

2.采取多元化評價標準

近期崛起的布蘭代斯學派對消費者福利標準展開了嚴厲批判，作為該學派的代表人物——麗娜·汗認為“傳統(tǒng)反壟斷法框架總是將市場競爭與‘消費者福利’掛鉤，即專注于短期價格效應(yīng)，但這并不足以捕獲現(xiàn)代經(jīng)濟中的市場實力問題，如果只是通過產(chǎn)量或者價格產(chǎn)出的變化衡量競爭，則會忽視諸如亞馬遜等大型數(shù)字企業(yè)引發(fā)的反競爭效應(yīng)。”[27]作為后芝加哥學派的積極倡導者，霍溫坎普對此作了回應(yīng)，他承認“雖然不贊同布蘭代斯學派的觀點，但這足以引起人們對消費者福利標準的反思。”[28]

在競爭立法上，歐盟始終走在國際前列，其并未單純強調(diào)唯一的標準，而是對多種價值予以衡量。阿里爾·扎拉奇教授也指出，數(shù)字經(jīng)濟下更要堅持歐盟競爭政策目標的多元化。消費者福利在數(shù)字經(jīng)濟下被賦予了新含義，判斷是否受損不應(yīng)單純運用經(jīng)濟學分析來判斷，而是采取更多元化的標準。[29]美國《橫向合并指南》也早已將創(chuàng)新和產(chǎn)品種類多樣性單列為評估橫向合并可能產(chǎn)生的單邊效應(yīng)的一個維度。近年來，歐盟對微軟、谷歌、臉書等全球性企業(yè)開展廣泛調(diào)查，2004年，調(diào)查微軟公司拒絕開放Windows系統(tǒng)步驟信息，2008年指控微軟軟件兼容及瀏覽器搭售違反競爭法，2016年“微軟收購領(lǐng)英案”與2018年因數(shù)據(jù)并購于用戶隱私接受審查的“微軟收購Github案”，2019年德國也對臉書公司做出巨額罰款。一系列案件對歐盟及其成員國的競爭法提出更高的要求，直接促使歐盟競爭政策多元化價值的回歸與優(yōu)化。歐盟為了加強對數(shù)據(jù)并購的監(jiān)管和對隱私的保護直接發(fā)布了《通用數(shù)據(jù)保護條例》，彰顯了其對數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展嚴格監(jiān)管的態(tài)度。

（二）具體操作規(guī)范的構(gòu)建

1.行為準則：明確數(shù)據(jù)收集使用的邊界

企業(yè)之所以能夠利用數(shù)據(jù)實行壟斷行為，在于收集過多數(shù)據(jù)、過度使用數(shù)據(jù)，因此，應(yīng)從這些角度出發(fā)，建立防止數(shù)據(jù)壟斷的運行機制以保護消費者福利。在數(shù)據(jù)收集方面而言，核心問題是建立明確的數(shù)據(jù)收集規(guī)則，要求企業(yè)對于數(shù)據(jù)收集條款明示化。我國《個人信息保護法（草案）》延續(xù)了“同意為王”的信息治理模式，《網(wǎng)絡(luò)安全法》也規(guī)定信息收集使用需要經(jīng)被收集者同意，若違反與用戶之間的協(xié)定處理信息，用戶有權(quán)要求刪除或修改。但是現(xiàn)有規(guī)定仍存在形式化問題，不僅缺乏對數(shù)據(jù)過度收集的規(guī)制，還將提供商品或服務(wù)與收集信息相互捆綁，從而增加消費者的黏性，也使得其可取舍空間減少。

在數(shù)據(jù)使用方面，數(shù)據(jù)共享理論近年頗為流行，然而在現(xiàn)實情況下，數(shù)據(jù)共享理論不僅不能從根本上解決數(shù)據(jù)壟斷問題，單個企業(yè)也會因為不能從數(shù)據(jù)的收集與分析獲益而喪失積極性。規(guī)制數(shù)據(jù)壟斷的目的在于對數(shù)據(jù)合理使用的基礎(chǔ)上實現(xiàn)平等競爭，從而保護消費者福利，因此，需要平衡的是數(shù)據(jù)使用與消費者福利。一方面，需要消費者福利、企業(yè)商業(yè)利益、社會經(jīng)濟發(fā)展之間的平衡，以及數(shù)據(jù)流通和使用的需求。數(shù)據(jù)流通是實現(xiàn)數(shù)據(jù)價值的基礎(chǔ)，也是減少數(shù)據(jù)壟斷的重要方式和路徑，對數(shù)據(jù)的保護不能嚴格阻止數(shù)據(jù)的流動，從而影響企業(yè)商業(yè)利益的實現(xiàn)。另一方面，要綜合考慮成本與收益問題，包括進行數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制的企業(yè)成本、反壟斷執(zhí)法成本以及對該行為規(guī)制所帶來的收益等。采取動態(tài)規(guī)制的方法，數(shù)據(jù)保護的本質(zhì)是實現(xiàn)消費者福利，而消費者福利本身就是一個動態(tài)存在，因此，需要適應(yīng)該動態(tài)發(fā)展的趨勢，對數(shù)據(jù)壟斷采取彈性的規(guī)制原則。

2.行為評估：修正價格分析范式

如前文所述，傳統(tǒng)單純以價格為主的壟斷分析方式不能適用于數(shù)字經(jīng)濟，一些國家的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)逐漸認識到質(zhì)量競爭成為關(guān)鍵，并將質(zhì)量作為主要分析工具應(yīng)用于執(zhí)法實踐，也有部分學者提出以創(chuàng)新作為分析工具。目前，有效的替代方案是采用以質(zhì)量為主的假定壟斷者（SSNDQ）測試方法。歐盟在對臉書并購WhatsApp一案進行審查時就采用了該種方法，WhatsApp不僅擁有巨大的企業(yè)價值與潛力，同時也享有海量數(shù)據(jù)資源。若依照傳統(tǒng)的價格維度進行測試，其1020萬美元的營業(yè)額顯然并未觸及經(jīng)營者集中審查底線。此外，以成本為主要分析工具的假定壟斷者測試（SSNIC）不失為一種解決性方案。SSNIC以使用成本作為衡量標準，尤其注重消費者的注意力成本與隱私成本，雖然也存在一定的量化難題，但在很大程度上避免了價格判斷方式與數(shù)據(jù)經(jīng)濟的矛盾性。

以質(zhì)量、創(chuàng)新、成本為主要分析工具的壟斷者測試適用于數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制的各個環(huán)節(jié)。首先，在相關(guān)市場界定上，要求不僅考慮數(shù)據(jù)質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量等質(zhì)量因素，還需要考量消費者數(shù)據(jù)、消費者的信息成本、注意力成本以及隱私成本等認定“相關(guān)性”。其次，在對市場支配地位進行認定時，要著重考慮銷售數(shù)量、用戶數(shù)據(jù)、用戶數(shù)量而不僅是銷售金額，因為數(shù)據(jù)收集的難易程度、數(shù)據(jù)的質(zhì)量差異、數(shù)據(jù)的內(nèi)容等直接影響乃至決定了經(jīng)營者在相關(guān)市場是否具有支配地位。最后，在對企業(yè)行為判斷時，除了價格上升或下降會損害到消費者福利，經(jīng)營者降低服務(wù)質(zhì)量、降低隱私保護水平、提高用戶轉(zhuǎn)移成本等都有可能損害消費者福利，同樣地，經(jīng)營者提高服務(wù)質(zhì)量和隱私保護水平也有可能構(gòu)成反壟斷法中列舉的豁免審查的“正當性理由”。

3.制度銜接：促進公法與私法同頻聯(lián)動

目前，我國消費者保護法律體系主要以消費者保護法為主，以及散見于市場監(jiān)管法和產(chǎn)業(yè)法的個別條款，具體可以大致分為私法屬性和公法屬性兩類。在實踐中的私法領(lǐng)域，法院通常以合同違約或民事侵權(quán)為由，要求相對方承擔懲罰性賠償或侵權(quán)責任，然而其所依據(jù)的法理仍局限于私法體系之內(nèi)。具有公法屬性的法律體系側(cè)重于行政執(zhí)法目標的成就，不可否認其間接有益于消費者福利，但是該種保護具有滯后性，往往落后于消費者實際損害的發(fā)生，其根源在于執(zhí)法主體首先考慮的是執(zhí)法目的的實現(xiàn)與市場秩序和競爭環(huán)境的維護，同時也會衡量實際的執(zhí)法成本和風險。

無論是對于數(shù)據(jù)經(jīng)濟下的壟斷行為進行規(guī)制，還是基于交易關(guān)系的消費者權(quán)益保護，都不單是純粹的競爭法或消費者權(quán)益保護法問題。反壟斷法與民法、數(shù)據(jù)保護法、消費者權(quán)益保護法等諸多法律密切相關(guān)，民法界定了消費者的一般性權(quán)利義務(wù)，對數(shù)據(jù)權(quán)利作出初步界定；數(shù)據(jù)保護法劃定了經(jīng)營者在收集、使用、分析數(shù)據(jù)時不能逾越的鴻溝，為競爭法在非價格因素考察方面所缺乏的規(guī)范提供指導；而消費者權(quán)益保護法列明了專屬于消費者的權(quán)利，以實現(xiàn)在買賣行為中決策和行為的完整性與自主性。因此，數(shù)字經(jīng)濟下反壟斷消費者福利的綜合路徑，應(yīng)以反壟斷法為主、其它相關(guān)法律為輔。

競爭法作為市場經(jīng)濟法律體系的基本法，與現(xiàn)行消費者保護法律體系所采用的路徑截然不同。前者更注重消費者、經(jīng)營者、生產(chǎn)者和社會整體福利共贏，而后者側(cè)重于單方面保護；前者主要規(guī)制由市場壟斷導致的市場失靈，后者主要是解決由于信息不對稱或經(jīng)營者欺詐而產(chǎn)生的消費者保護問題。一方面，二者在保護范圍上也有區(qū)別，消費者權(quán)益保護法針對的是個體消費者，而反壟斷法通過對經(jīng)營者行為的規(guī)制和對市場秩序的維護，進而實現(xiàn)集體消費者的共同利益；另一方面，二者又有著相同的立法目標，即保護消費者利益。在這一層面上我國反壟斷法與傳統(tǒng)消費者保護法律體系有著共同的保護模式，并且都強調(diào)多元利益的合作以實現(xiàn)共贏。二者具有同一性與兼容性，因此，現(xiàn)階段我國消費者福利需要突破單一的保護思路，通過將公法與私法銜接，構(gòu)建以合作為主協(xié)同保護路徑。

五、結(jié)語

半個世紀前，博克教授提出反壟斷法的規(guī)范目標是消費者福利，此后，“維護競爭以實現(xiàn)消費者福利”成為競爭政策的綱領(lǐng)之一。消費者福利從經(jīng)濟性、顯性向非經(jīng)濟性、隱性福利轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的消費者福利模式的不周延之處逐漸顯現(xiàn)，無法滿足價格和非價格維度的多元化需要，面臨著價格損害難以察覺和非價格損害無法評價的困境。因此，應(yīng)構(gòu)建更加全面的消費者權(quán)利體系，將消費者的一般民事權(quán)利與反壟斷法賦予的特有權(quán)利相結(jié)合，采取多樣化的福利標準，將非價格維度歸入競爭分析框架，為多邊市場、數(shù)據(jù)使用、用戶鎖定等高難度案件提供更加明確的指導標準，從而提升競爭執(zhí)法中消費者福利的實踐效果。反壟斷法的目標必然承載著時代任務(wù)，當前，我國正處在新一輪消費變革的關(guān)鍵階段，不斷釋放居民消費市場的巨大潛力和內(nèi)生活力是構(gòu)建國內(nèi)經(jīng)濟大循環(huán)體系的重中之重，優(yōu)化消費環(huán)境、提升消費質(zhì)量、創(chuàng)新動態(tài)監(jiān)管等有助于夯實消費對經(jīng)濟的帶動作用。可以預(yù)見的是，反壟斷法將面臨更多挑戰(zhàn)，消費者福利標準的外延也會逐漸擴大，如何兼顧競爭效果和消費者福利的動態(tài)平衡是未來反壟斷法研究和改革的重中之重。

注釋:

①CASE INDEXING.Case COMP/C-3/37.792,Microsoft,Commission decision, March 24,2004:782.

②CASE INDEXING.CaseC-27/76,United Brands v.Commission,1978:207.