羅世龍

一、問(wèn)題的提出

正犯實(shí)質(zhì)化問(wèn)題是我國(guó)共同犯罪領(lǐng)域中最為重要的理論和實(shí)踐議題。從理論上說(shuō)，共同犯罪領(lǐng)域中的絕大多數(shù)爭(zhēng)議問(wèn)題，都與正犯實(shí)質(zhì)化有關(guān)。例如，在我國(guó)近年來(lái)展開的犯罪參與體系之爭(zhēng)，歸根結(jié)底就是一個(gè)如何對(duì)待正犯實(shí)質(zhì)化程度的問(wèn)題。究竟是只需要行為人與構(gòu)成要件結(jié)果具有可歸責(zé)的因果關(guān)系即可視為正犯，還是需要行為人與構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)現(xiàn)具有支配關(guān)系或者重要作用時(shí)方能視為正犯。又如，區(qū)分制體系下正犯與共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)(比如規(guī)范實(shí)行行為說(shuō)和犯罪支配說(shuō))之爭(zhēng)，在本質(zhì)上也是對(duì)正犯實(shí)質(zhì)化的具體標(biāo)準(zhǔn)與限度產(chǎn)生了巨大分歧。再如，主犯與正犯的關(guān)系(比如主犯是否應(yīng)當(dāng)正犯化)之爭(zhēng)也是源于學(xué)者們對(duì)正犯實(shí)質(zhì)化的限度產(chǎn)生了不同的看法。從司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)，對(duì)犯罪參與人定罪量刑的難點(diǎn)和重點(diǎn)就在于如何處理正犯實(shí)質(zhì)化的問(wèn)題。一般而言，將親自實(shí)施刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為的人認(rèn)定為正犯沒有難度，但對(duì)那些只是間接、部分實(shí)行構(gòu)成要件行為的人能否認(rèn)定為正犯則產(chǎn)生了分歧。這同時(shí)也影響到行為人的量刑輕重問(wèn)題。

雖然正犯實(shí)質(zhì)化問(wèn)題在共同犯罪領(lǐng)域中如此之重要，有學(xué)者也開始從正面或者側(cè)面觸碰正犯實(shí)質(zhì)化的問(wèn)題，但是從現(xiàn)有的研究來(lái)看，我們似乎發(fā)現(xiàn)沒有學(xué)者對(duì)什么是正犯實(shí)質(zhì)化這一前提性、基礎(chǔ)性的問(wèn)題進(jìn)行規(guī)范的界定。如下文所述，即使有學(xué)者在共同犯罪研究中提及了正犯實(shí)質(zhì)化的問(wèn)題，但是仔細(xì)斟酌其表述就會(huì)發(fā)現(xiàn)他們對(duì)于什么是正犯實(shí)質(zhì)化這一問(wèn)題可能存在認(rèn)識(shí)上的不足。倘若不能全面、準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)到正犯實(shí)質(zhì)化的基本內(nèi)涵與范疇，那么研究正犯實(shí)質(zhì)化的其他問(wèn)題就無(wú)從談起。理論根基不牢，構(gòu)建的理論大廈就不會(huì)穩(wěn)固。有鑒于此，本文將嘗試解決什么是正犯實(shí)質(zhì)化的問(wèn)題。具體而言，本文將首先厘清正犯的概念，進(jìn)而對(duì)正犯實(shí)質(zhì)化概念作出規(guī)范的界定，最后歸納出正犯實(shí)質(zhì)化的主要特征。

二、前提的探討：正犯概念的爭(zhēng)議及其評(píng)價(jià)

我國(guó)眾多刑法學(xué)者對(duì)正犯或?qū)嵭蟹傅母拍钭髁藢W(xué)術(shù)上的界定。例如，馬克昌先生認(rèn)為，實(shí)行犯是指，自己直接實(shí)行犯罪構(gòu)成要件的行為，或者利用他人作為工具實(shí)行犯罪行為。①(1)①參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第544-545頁(yè)。陳興良教授認(rèn)為，在我國(guó)刑法語(yǔ)境中實(shí)行犯就是正犯，指實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為的犯罪人。②(2)②參見陳興良：《共同犯罪論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第6期，第49頁(yè)。周光權(quán)教授認(rèn)為，正犯就是直接或者通過(guò)他人實(shí)行構(gòu)成要件所規(guī)定的行為。③(3)③參見周光權(quán)：《刑法總論》(第3版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第325頁(yè)。陳家林教授認(rèn)為，正犯是指實(shí)行刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面行為的犯罪形態(tài)。④(4)④參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第31-32頁(yè)。而張明楷教授認(rèn)為，正犯是對(duì)基本構(gòu)成要件所規(guī)定的實(shí)害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生起到支配作用的行為人，亦即，行為人通過(guò)自己直接實(shí)施符合構(gòu)成要件行為，或通過(guò)支配他人行為，造成基本構(gòu)成要件所規(guī)定的實(shí)害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果的，以及共同對(duì)基本構(gòu)成要件所規(guī)定的實(shí)害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生起實(shí)質(zhì)支配作用的情形，都是正犯。⑤(5)⑤參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第392頁(yè)。

上述概念基本是在正犯與共犯的二元區(qū)分體系語(yǔ)境下展開的，隨著我國(guó)對(duì)單一正犯體系研究的不斷深入，學(xué)者也開始注重從整體上展開論述，即從單一正犯概念、限制正犯概念和擴(kuò)張正犯概念的角度闡述正犯的不同內(nèi)涵。例如，江溯副教授認(rèn)為，單一正犯是指所有與基本構(gòu)成要件規(guī)定的實(shí)害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生具有因果關(guān)系的犯罪參與人，而行為人是否親自直接實(shí)行在所不問(wèn)；限制正犯概念指行為人“自己親自實(shí)現(xiàn)不法構(gòu)成要件的人”，通過(guò)他人導(dǎo)致基本構(gòu)成要件規(guī)定的實(shí)害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的犯罪參與人，則不屬于正犯；擴(kuò)張正犯概念不過(guò)是正犯與共犯區(qū)分體系下為了解決由于采用限制行為人概念而產(chǎn)生的某些問(wèn)題(例如，間接正犯)所提出的一種法理上的、體系上的概念，與單一正犯概念不同。⑥(6)⑥參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第18-19頁(yè)。張明楷教授則認(rèn)為，單一正犯概念是指所有參與犯罪的人，與單一正犯體系相對(duì)應(yīng)；限制正犯概念則和正犯與共犯區(qū)分體系相對(duì)應(yīng)，指原則上自己親自直接實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為的犯罪人；擴(kuò)張正犯概念也與正犯與共犯區(qū)分體系相對(duì)應(yīng)，是指凡是引起了構(gòu)成要件結(jié)果的人，但是刑法例外地將本是正犯的教唆犯和幫助犯規(guī)定為狹義的共犯，以限制刑罰處罰。⑦(7)⑦參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第389-390頁(yè)。

在正犯與共犯區(qū)分體系下，我國(guó)學(xué)者對(duì)正犯概念界定的共同之處在于將行為人與構(gòu)成要件緊密聯(lián)系在一起，即使張明楷教授所主張的對(duì)侵害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生起支配作用的觀點(diǎn)，也如其所言，應(yīng)理解為對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)的支配。⑧(8)⑧參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第392頁(yè)。不同之處仍然在于行為人與構(gòu)成要件的具體關(guān)系，即如何實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的問(wèn)題。在單一正犯體系與二元區(qū)分體系的視角下，學(xué)者們無(wú)論是對(duì)單一正犯概念的界定，還是對(duì)限制正犯概念和擴(kuò)張正犯概念的界定并無(wú)實(shí)質(zhì)的差異。綜觀上述有關(guān)正犯的概念，有以下幾個(gè)方面需要明確。

(一)正犯與構(gòu)成要件的關(guān)系如何

行為人與構(gòu)成要件產(chǎn)生怎樣的聯(lián)系才能將其稱為正犯或者說(shuō)什么情形下實(shí)施的行為才滿足基本構(gòu)成要件符合性。這是研究正犯最為核心的問(wèn)題，亦是有關(guān)正犯理論學(xué)說(shuō)容易產(chǎn)生爭(zhēng)議的地方。從單一正犯體系和二元區(qū)分體系的視角看，單一正犯概念、擴(kuò)張正犯概念強(qiáng)調(diào)只要行為人與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)有可歸責(zé)的因果關(guān)系即可，而限制正犯概念則嚴(yán)格要求行為人親自實(shí)行構(gòu)成要件行為。正如有學(xué)者所指出的，實(shí)質(zhì)上，“限制的行為人概念與單一的行為人概念的根本分歧在于對(duì)法定構(gòu)成要件的范圍的理解不同：限制行為人概念認(rèn)為只有親自實(shí)施構(gòu)成要件行為的人才屬于法定構(gòu)成要件的范圍，其他行為人則處于法定構(gòu)成要件的范圍之外；與此相對(duì)，單一的行為人概念則認(rèn)為，無(wú)論是直接的行為人，還是間接的行為人，只要與法益侵害結(jié)果具有因果關(guān)系，就是行為人，就屬于法定構(gòu)成要件的范圍?！雹?9)①江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第19頁(yè)。

這個(gè)區(qū)別從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，就表現(xiàn)為是否要求行為人達(dá)到足以支配構(gòu)成要件的程度。例如，單一正犯概念，只要求正犯與構(gòu)成要件具有因果關(guān)系，并且有學(xué)者將這種程度的關(guān)系也理解為支配了構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)。而限制正犯概念下，大部分學(xué)者一般要求，正犯必須是達(dá)到如同利用工具的程度，或者支配構(gòu)成要件的程度，或者在犯罪實(shí)現(xiàn)中起了重要作用的程度。

在正犯與共犯區(qū)分制視角下觀察，正犯與構(gòu)成要件的關(guān)系又表現(xiàn)在：正犯是否僅限于親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的構(gòu)成要件行為，抑或可以包括通過(guò)他人實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的構(gòu)成要件；正犯是自己實(shí)施刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件，還是可以只實(shí)施刑法分則規(guī)定某罪的部分構(gòu)成要件。對(duì)于是否必須親自實(shí)行的問(wèn)題，從立法和概念上來(lái)看，似乎沒有統(tǒng)一的看法。有的國(guó)家立法明確規(guī)定正犯包括自己實(shí)行犯罪行為，或利用他人實(shí)行犯罪行為。②(10)②例如，《德國(guó)刑法典》第25條規(guī)定：“自己實(shí)行犯罪行為，或利用他人實(shí)行犯罪行為者，皆為正犯；數(shù)人共同實(shí)行犯罪行為者，均依正犯論處(共同正犯)?！薄兜聡?guó)刑法典》，王士帆、王玉全、王效文等譯，元照出版公司2017年版，第21頁(yè)。不少學(xué)者也明確持這種觀點(diǎn)。而有的學(xué)者則將正犯明確定義為行為人親自實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為。還有學(xué)者并沒提及是由行為人自己的身體動(dòng)靜完成犯罪還是通過(guò)支配他人的行為實(shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果，而僅將其定義為行為人實(shí)行基本的構(gòu)成要件行為。

筆者認(rèn)為，上述不同的表述可能一方面來(lái)源于定義的具體對(duì)象有別，例如有學(xué)者其實(shí)只界定了直接正犯、共同正犯，而沒有提到間接正犯。還有學(xué)者只考慮了支配犯的正犯概念，而沒有考慮諸如義務(wù)犯、親手犯的正犯概念。另一方面則來(lái)源于人們認(rèn)識(shí)事物的角度不同。如果從存在論角度理解自己實(shí)行還是通過(guò)他人實(shí)行，則在表述時(shí)需要包括通過(guò)他人實(shí)行的情形；如果從規(guī)范化、實(shí)質(zhì)化的角度理解自己實(shí)行，則可能并不需要將存在論意義上的通過(guò)他人實(shí)行的類型表述出來(lái)。需要注意的是，通過(guò)他人實(shí)行犯罪的情況，在存在論意義上呈現(xiàn)為兩種情況：一種是正犯與共犯區(qū)分制下的間接正犯、共同正犯；另一種則是單一正犯體系下，凡是行為人與他人一起參與犯罪的情形。

正犯概念是否必須表述為由行為人親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件呢？從立法和學(xué)者的定義來(lái)看，無(wú)論是單一正犯概念，還是限制正犯概念下的各種正犯概念，都沒有提出這種硬性要求。筆者認(rèn)為，這仍然是一個(gè)存在論與規(guī)范論的問(wèn)題。例如，兩人共同故意地去實(shí)行搶劫行為，一個(gè)人實(shí)施武力威脅行為，另一個(gè)人實(shí)行獲取財(cái)物的行為。從事實(shí)論角度而言，每一個(gè)人都只親自實(shí)施了搶劫罪的部分構(gòu)成要件行為。但是，如果從規(guī)范化、實(shí)質(zhì)化的角度評(píng)價(jià)，則每一個(gè)人可能最終都會(huì)被評(píng)價(jià)為親自實(shí)施了搶劫罪的全部構(gòu)成要件行為。因此，從不同角度界定正犯時(shí)，表述的語(yǔ)言也應(yīng)當(dāng)有所不同。本文認(rèn)為，為了更加準(zhǔn)確、全面、清晰地界定正犯概念，有必要從存在論和規(guī)范論的視角對(duì)其進(jìn)行規(guī)范化的表述。

依上所述，正犯概念與刑法分則的構(gòu)成要件不可分離。但是，行為人與刑法分則規(guī)定某罪的構(gòu)成要件究竟達(dá)到何種聯(lián)系才能稱為正犯，則是有待深入研究的問(wèn)題。當(dāng)前學(xué)者參與到單一正犯體系與二元區(qū)分體系的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論中，從根本上說(shuō)也是對(duì)這一問(wèn)題持有不同的看法。在界定正犯時(shí)，必須明確表明行為人與構(gòu)成要件的關(guān)系。同時(shí)，必須能夠在抽象上包括所有正犯類型。

(二)正犯是一種犯罪形態(tài)還是犯罪人類型

由上述定義可知，大多數(shù)學(xué)者將正犯作為一種犯罪人。不過(guò)需要注意的是，在討論具體問(wèn)題時(shí)，學(xué)者們又經(jīng)常將正犯作為一種犯罪形態(tài)理解，并不嚴(yán)格區(qū)分二者。在此意義上，又可以說(shuō)大多數(shù)學(xué)者實(shí)際上是贊成正犯既可以被理解為犯罪形態(tài)，也可以被理解為犯罪人。例如，葉良芳教授就明確支持這一種觀點(diǎn)。他認(rèn)為，“犯”既可以理解為“犯罪”，又可以理解為“罪犯”或“犯罪人”，而且從各國(guó)的立法來(lái)看也正好留下了解釋的空間，另外從研究的角度來(lái)講，將正犯理解為一種犯罪類型和犯罪人類型都是有益的。①(11)①參見葉良芳：《實(shí)行犯研究》，浙江大學(xué)出版社2008年版，第15-16頁(yè)。而陳家林教授認(rèn)為，雖然正犯在語(yǔ)義上有解釋為犯罪形態(tài)和犯罪人的可能，在研究?jī)r(jià)值上將正犯理解為犯罪形態(tài)和犯罪人也具有重要意義，但是在確定研究對(duì)象之后，則須明確研究對(duì)象的準(zhǔn)確含義，避免在不同意義上將同一個(gè)詞交替地運(yùn)用。②(12)②參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第26-27頁(yè)。因此，陳家林教授明確主張正犯是一種犯罪形態(tài)，而非犯罪人。

筆者贊成正犯既可以理解為一種犯罪人，也可以理解為一種犯罪形態(tài)的觀點(diǎn)。在我國(guó)，如此理解，不僅有語(yǔ)義解釋的空間，而且可以起到方便簡(jiǎn)潔的效果，無(wú)須在表達(dá)犯罪人意思時(shí)加上“者”。而且，研究對(duì)象為正犯時(shí)，既需要從犯罪人角度理解，也需要從犯罪形態(tài)視角理解，因此，使正犯的含義包括這兩種角度往往也是研究的需要。更重要的是，不能因?yàn)檠芯繉?duì)象有兩種含義就認(rèn)為其具有不明確性。事實(shí)上，什么情形下理解為犯罪人，什么情形下理解為犯罪形態(tài)，是一件非常容易識(shí)別的事情。在與行為人相適應(yīng)的語(yǔ)境下，正犯是一種犯罪人類型；在與犯罪形態(tài)相適應(yīng)的場(chǎng)合，正犯則是一種犯罪形態(tài)。

(三)正犯是存在于單獨(dú)犯罪還是共同犯罪

有學(xué)者認(rèn)為，正犯只有在共同犯罪形態(tài)中研究才有意義，而且我國(guó)的正犯與德日大陸法系國(guó)家以及英美法系國(guó)家規(guī)定的廣義正犯不同，它是在共同犯罪立法中隱性內(nèi)涵的一種犯罪形態(tài)，其只應(yīng)理解為共同犯罪形態(tài)的一個(gè)子形態(tài)，而不能包括單獨(dú)正犯。③(13)③參見葉良芳：《實(shí)行犯研究》，浙江大學(xué)出版社2008年版，第15-16頁(yè)。而大多數(shù)學(xué)者，雖然沒有明確表態(tài)，但是從其對(duì)單獨(dú)正犯、間接正犯和共同正犯等概念的肯定，可以推斷出其贊成正犯不僅是一種單獨(dú)犯罪形態(tài)還包括共同犯罪形態(tài)。

筆者贊成后一種觀點(diǎn)。上述狹義說(shuō)的理由不能成立：其一，即使認(rèn)為正犯只有在共同犯罪中研究才有意義，也不能因此否定我國(guó)的正犯也包括單獨(dú)正犯的客觀情況。以研究的意義大小決定概念的內(nèi)涵，不具有合理性。其二，即使認(rèn)為我國(guó)共同犯罪立法隱含規(guī)定了共同犯罪中的正犯，也不能因此排斥單獨(dú)犯罪形態(tài)下的正犯。其三，如果承認(rèn)正犯是實(shí)行了刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，那么不管是在單獨(dú)犯罪場(chǎng)合，還是共同犯罪場(chǎng)合，正犯都是客觀存在的。至于研究什么范疇下的正犯更有意義，則留待研究者自行選擇，其與正犯的概念并無(wú)本質(zhì)聯(lián)系。

(四)正犯能否等同于實(shí)行犯

在我國(guó)正犯與實(shí)行犯都被大量使用的背景下，正犯能否等同于實(shí)行犯這一問(wèn)題存在爭(zhēng)議。對(duì)此主要存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，二者雖然存在一些共同點(diǎn)(如均是指行為人實(shí)施基本構(gòu)成要件行為的犯罪人)，但是仍然有重要區(qū)別(例如我國(guó)刑法中規(guī)定的組織行為雖然不是實(shí)行行為，但卻是正犯行為)。④(14)④參見樸宗根：《正犯論》，法律出版社2009年版，第38-39頁(yè)。丁勝明博士也表示，在正犯與共犯區(qū)分理論下發(fā)展出各種實(shí)質(zhì)化的正犯概念之后，正犯等同于實(shí)行犯的命題是值得懷疑的。⑤(15)⑤參見丁勝明：《共同犯罪中的區(qū)分制立法模式批判：以正犯、實(shí)行犯、主犯的關(guān)系為視角》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第2期，第38-48頁(yè)。另一種主流觀點(diǎn)認(rèn)為，正犯基本可以等同于實(shí)行犯。例如，有學(xué)者認(rèn)為正犯就是實(shí)行犯，或者認(rèn)為正犯和實(shí)行犯僅是大家對(duì)同一個(gè)事物的兩個(gè)不同的稱謂而已。⑥(16)⑥參見李文燕：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1988年版，第125頁(yè)；林維：《間接正犯研究》中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第37頁(yè)；葉良芳：《實(shí)行犯研究》，浙江大學(xué)出版社2008年版，第10頁(yè)。還有學(xué)者原則上贊成在犯罪參與體系中將正犯與實(shí)行犯做同一的理解，但是應(yīng)該注意它們之間仍然存在細(xì)微的差別：其一，當(dāng)時(shí)的蘇聯(lián)以及后來(lái)的俄羅斯等國(guó)家傾向于使用實(shí)行犯的概念，而德日刑法典中并沒有采用“實(shí)行犯”這一表述。其二，支持不同的正犯標(biāo)準(zhǔn)，也即選擇不同的正犯與共犯區(qū)分理論，會(huì)得出不同的結(jié)論。換言之，正犯與實(shí)行犯的概念可能出現(xiàn)徹底分離的情形。例如，倘若采用德國(guó)司法實(shí)踐中的主觀說(shuō)，則可能得出實(shí)行了全部構(gòu)成要件行為的人也只能是幫助犯的結(jié)論。此時(shí)幫助犯是實(shí)行犯，而實(shí)行犯卻不是正犯。其三，正犯與共犯在觀念上有別，正犯是與共犯相對(duì)應(yīng)而存在，而實(shí)行犯是針對(duì)非實(shí)行犯而言的。①(17)①參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第30-32頁(yè)。

上述學(xué)者不贊同將實(shí)行犯等同于正犯的實(shí)質(zhì)理由在于，區(qū)分正犯與共犯的各種理論學(xué)說(shuō)(例如，形式客觀說(shuō)、主觀說(shuō)、行為支配說(shuō)、重要作用說(shuō)等)，可能導(dǎo)致正犯不再是實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的基本構(gòu)成要件行為。例如，在正犯與共犯的各種區(qū)分理論下，實(shí)行犯可能是幫助犯(主觀說(shuō))，卻不是正犯；組織犯可能是正犯，卻不是實(shí)行犯。應(yīng)該說(shuō)，這些差別在理論爭(zhēng)議上是客觀存在的。這一方面源于學(xué)者們對(duì)正犯持有不同的標(biāo)準(zhǔn)。例如，如果對(duì)正犯堅(jiān)持主觀說(shuō)，那么實(shí)行犯就不能等同于正犯；倘若對(duì)正犯堅(jiān)持實(shí)行行為說(shuō)，那么實(shí)行犯則可以等同于正犯。另一方面源于學(xué)者們對(duì)符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為有不同的理解。例如，組織行為、共謀共同正犯中的共謀行為、間接正犯中的利用行為究竟是解釋為符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，還是視為與構(gòu)成要件行為不同的行為，他們會(huì)得出不同的結(jié)論。如果從存在論角度將上述行為認(rèn)定為不符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，則實(shí)行犯可能不能完全等同于正犯；如果從規(guī)范評(píng)價(jià)認(rèn)為上述行為符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，則實(shí)行犯基本等同于正犯。至于哪種解釋更為合理，則另當(dāng)別論。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，大家對(duì)實(shí)行犯能否等同于正犯的命題存有爭(zhēng)議，也就不足為奇了。

本文贊成實(shí)行犯概念與正犯概念可以相互替代。這源于筆者對(duì)實(shí)行犯和正犯本身內(nèi)涵做出的相同界定。因此，從邏輯層面而言，不能因?yàn)樽约簩?duì)正犯和實(shí)行犯做出了相同界定，就認(rèn)為他人不將正犯與實(shí)行犯等同的做法是錯(cuò)誤的。概言之，邏輯上正犯既可能等同于實(shí)行犯，也可能不等同于實(shí)行犯。至于哪種正犯和實(shí)行犯的概念更為合理，則可以討論。

究竟何為正犯呢？除了明確上述幾點(diǎn)之外，還應(yīng)注意正犯的基本概念與正犯的成立標(biāo)準(zhǔn)緊密相連、密不可分。當(dāng)前研究往往將正犯的界定與正犯的成立標(biāo)準(zhǔn)分割開來(lái)。上述很多學(xué)者都認(rèn)為，正犯是指自己親自實(shí)行構(gòu)成要件行為的人，但是，在討論正犯成立標(biāo)準(zhǔn)(正犯與共犯區(qū)分理論)時(shí)，卻又不堅(jiān)持形式客觀說(shuō)，轉(zhuǎn)而采用其他的客觀實(shí)質(zhì)說(shuō)。正犯概念如何界定，取決于界定主體對(duì)正犯成立標(biāo)準(zhǔn)的把握，即正犯概念應(yīng)該與正犯的成立標(biāo)準(zhǔn)具有內(nèi)在一致性。例如，倘若有學(xué)者認(rèn)為正犯成立的標(biāo)準(zhǔn)是行為人親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的構(gòu)成要件，那么正犯的概念也就只能是指行為人親自實(shí)行了刑法分則規(guī)定某罪構(gòu)成要件的情形。在此意義上，刑法理論界的正犯概念會(huì)因?yàn)椴煌瑢W(xué)者所持正犯成立標(biāo)準(zhǔn)的不同而表現(xiàn)出多元性。

綜上所述，本文認(rèn)為，正犯是指，從規(guī)范化、實(shí)質(zhì)化角度而言，親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為的犯罪人或者犯罪形態(tài)。具體而言，正犯在規(guī)范評(píng)價(jià)上既屬于親自實(shí)行某罪構(gòu)成要件的情形又屬于實(shí)行某罪全部構(gòu)成要件的情形，即在規(guī)范論意義上正犯均可以視為單獨(dú)直接正犯；正犯既可以是一種犯罪形態(tài)，也可以是一種犯罪人形態(tài)；正犯既可以是一種單獨(dú)犯罪形態(tài)，也可以是一種共同犯罪形態(tài)。至于什么樣的情形才能在規(guī)范論意義上評(píng)價(jià)為行為人親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為，則是有關(guān)正犯實(shí)質(zhì)化的具體標(biāo)準(zhǔn)與限度問(wèn)題，留待他文探討。

三、規(guī)范的提煉：正犯實(shí)質(zhì)化的基本內(nèi)涵

正犯實(shí)質(zhì)化，作為動(dòng)詞，可理解為正犯被實(shí)質(zhì)化；作為名詞，則理解為實(shí)質(zhì)化的正犯。理解正犯實(shí)質(zhì)化的內(nèi)涵需要首先明確與其相對(duì)應(yīng)的概念——正犯形式化或者說(shuō)形式化的正犯概念。正犯產(chǎn)生以來(lái)就存在形式化的正犯、實(shí)質(zhì)化的正犯，或者說(shuō)存在正犯形式化或者正犯實(shí)質(zhì)化的事實(shí)。例如，限制正犯概念，若要求行為人在存在論意義上親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為，則就屬于比較典型的形式化的正犯；而在正犯與共犯區(qū)分理論中，有的學(xué)者堅(jiān)持正犯是支配犯罪實(shí)現(xiàn)的行為人，這就屬于實(shí)質(zhì)化的正犯。但是需要注意的是，雖然正犯理論存在形式化與實(shí)質(zhì)化的事實(shí)，而且不少學(xué)者也指出正犯發(fā)展從形式化轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)化的趨勢(shì)與特征，但是很少有學(xué)者對(duì)正犯形式化、正犯實(shí)質(zhì)化做出準(zhǔn)確的界定。這也意味著，當(dāng)前研究對(duì)正犯實(shí)質(zhì)化的識(shí)別可能存在不夠敏銳和準(zhǔn)確的問(wèn)題。

(一)類似概念的提出：純正的正犯與修正的正犯

在我國(guó)，童德華教授首先提出從形式與實(shí)質(zhì)角度對(duì)正犯類型進(jìn)行分類并相應(yīng)地做出概念上的界定。童教授從行為人是否親自實(shí)施構(gòu)成要件行為的角度將正犯分為純正的正犯和修正的正犯兩種基本類型，其中純正的正犯是指，“具體實(shí)施刑法分則基本構(gòu)成要件行為的犯罪人，如單獨(dú)正犯、同時(shí)正犯和共同正犯”；而修正的正犯是指，“基于行為的事實(shí)支配可能，通過(guò)他人實(shí)行犯罪的犯罪人，它包括間接正犯、共謀共同正犯和繼承的正犯。”①(18)①童德華：《正犯的基本問(wèn)題》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第4期，第145頁(yè)?？梢哉f(shuō)，純正的正犯與修正的正犯的概念已經(jīng)比較接近形式化的正犯與實(shí)質(zhì)化的正犯概念。暫且不論其界定的是否準(zhǔn)確，包括的類型是否全面，但這種分類和定義的視角非常值得肯定。從形式化與實(shí)質(zhì)化的角度關(guān)注正犯，有利于研究這種特殊類型的正犯——實(shí)質(zhì)化的正犯。

當(dāng)然，上述的概念的界定和包括的具體類型可能有待商榷。主要問(wèn)題在于，將除了共謀共同正犯和承繼共同正犯之外的其他共同正犯作為形式化的正犯或者說(shuō)所謂純正的正犯合理嗎？依其標(biāo)準(zhǔn)，我們需要反思的是，除了共謀共同正犯和承繼共同正犯之外的共同正犯，難道都是親自實(shí)施刑法分則規(guī)定某罪的構(gòu)成要件行為嗎？應(yīng)該說(shuō)最典型的共同正犯的確表現(xiàn)為行為人分擔(dān)了部分構(gòu)成要件行為(實(shí)行行為)的情形。但是，所謂純正的正犯還存在分擔(dān)構(gòu)成要件行為以外的共同正犯。例如在特定情形下行為人基于共謀而在實(shí)行犯罪階段實(shí)施的望風(fēng)行為或者說(shuō)兩人共謀搶劫其中一人站在一邊觀看的行為。此時(shí)，部分行為人并沒有親自實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為。顯然，這與童教授提出的親自實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)不相符。更重要的是，即使童教授只認(rèn)可親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的構(gòu)成要件行為的犯罪人才是所謂純正的正犯，也仍存在值得商榷之處。因?yàn)?，行為人只是分?dān)部分實(shí)行行為，就意味還有一部分實(shí)行行為沒有被行為人親自實(shí)行。既然行為人沒有實(shí)施另外一部分構(gòu)成要件行為，為什么最后能夠?qū)⑺说男袨榈韧谛袨槿擞H自實(shí)行呢？顯然這是從形式的角度(即是否親自實(shí)行了刑法分則規(guī)定某罪的構(gòu)成要件行為)無(wú)法解決和說(shuō)明的。可見，將共同正犯作為純正的正犯并不具有實(shí)質(zhì)的合理性。相對(duì)而言，共同正犯應(yīng)該更加符合童教授所提出的修正正犯的標(biāo)準(zhǔn)，即行為人沒有親自、全部實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，最終也可以視為正犯。

(二)正犯實(shí)質(zhì)化的界定：存在論與規(guī)范論的視角

正犯實(shí)質(zhì)化是相對(duì)于正犯形式化而言的。正犯形式化，是指從存在論的角度看，行為人親自實(shí)行了刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為。一般認(rèn)為，限制正犯概念是形式化的正犯概念，并且認(rèn)為其包括實(shí)施刑法分則規(guī)定某罪的部分構(gòu)成要件行為的情形(共同正犯)。例如，有學(xué)者明確指出，限制正犯概念屬于形式化的概念，且限制正犯概念只是很難說(shuō)明間接正犯的情形。②(19)②參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第392頁(yè)。言下之意，限制正犯這種形式化的正犯概念，包括了共同正犯的情形。這與童德華教授將共同正犯作為純正正犯的旨趣相同。大家之所以肯定共同正犯的形式化特征，原因無(wú)非是，共同正犯符合親自實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為的要求。

但是如上所述，共同正犯也并非都親自實(shí)行了部分構(gòu)成要件行為。相反，存在大量沒有實(shí)施構(gòu)成要件行為的共同正犯。更重要的是，即使每一個(gè)行為人都親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的部分構(gòu)成要件行為，仍然存在另外一部分構(gòu)成要件行為沒有被行為人親自實(shí)行，因此無(wú)法直接通過(guò)形式標(biāo)準(zhǔn)——是否符合實(shí)行了部分構(gòu)成要件行為——將其直接認(rèn)定為符合刑法分則規(guī)定的正犯。換言之，如果限制正犯概念包括了共同正犯，那么它就并非完全形式化的正犯概念。

事實(shí)上，很多學(xué)者都指出，共同正犯與間接正犯一樣，都是不符合限制正犯概念內(nèi)涵的。例如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者徐偉群教授指出，共同正犯概念與間接正犯概念都是與二元論體系相抵觸的，因?yàn)槎摰脑枷胂笫?，只有親自實(shí)施構(gòu)成要件之人才是正犯，而共同正犯和間接正犯恰恰否定了這個(gè)想象。①(20)①參見徐偉群：《通往正犯之路：透視正共犯區(qū)分理論的思路》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》2011年第1期，第351頁(yè)。江溯副教授也指出，限制正犯概念在共同正犯和間接正犯的出現(xiàn)和發(fā)展中，變得面目全非，共同正犯否定了限制正犯概念的單獨(dú)正犯的內(nèi)涵，間接正犯否定了限制正犯概念的直接正犯內(nèi)涵。②(21)②參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第51頁(yè)。因此，如果將限制正犯概念作為形式化的正犯概念，就只能將限制正犯概念局限于單獨(dú)直接正犯，排除共同正犯。正如有學(xué)者正確地指出，符合形式化這一要求的正犯類型只有單獨(dú)直接正犯。③(22)③參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第51頁(yè)。所以，本文所言形式化的限制正犯概念，僅指單獨(dú)直接正犯。

正犯實(shí)質(zhì)化是指，從存在論角度看，行為人沒有親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為，但是經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)化、規(guī)范化的評(píng)價(jià)后，可以等同于行為人親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為。實(shí)質(zhì)化表明了一個(gè)從無(wú)到有的過(guò)程。其中，“無(wú)”指的是，在形式上行為人沒有親自實(shí)行構(gòu)成要件行為；“有”指的是，其實(shí)質(zhì)等同于行為人親自實(shí)行了構(gòu)成要件的行為。實(shí)質(zhì)化也表明了一個(gè)從無(wú)到有的結(jié)果，這個(gè)結(jié)果指的是，經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)化的評(píng)價(jià)后出現(xiàn)了正犯。因此，正犯實(shí)質(zhì)化既可以作為動(dòng)詞，指行為人被實(shí)質(zhì)化、規(guī)范化地評(píng)價(jià)為正犯，也可以作為名詞，強(qiáng)調(diào)正犯的實(shí)質(zhì)化特征，即實(shí)質(zhì)化的正犯。

既然形式化的正犯強(qiáng)調(diào)，從存在論角度看行為人親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為，那么實(shí)質(zhì)化的正犯就應(yīng)屬于在存在論意義上行為人非親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為，但是從規(guī)范論意義屬于親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為。由此，實(shí)質(zhì)化的結(jié)果便是產(chǎn)生了共同正犯和間接正犯這兩種基本類型。將間接正犯理解為實(shí)質(zhì)化的正犯在刑法理解上并沒有什么爭(zhēng)議。因?yàn)殚g接正犯，在存在論意義上行為人并沒有親自實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，而是通過(guò)利用他人實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為進(jìn)而完成犯罪的。這恰好與形式化的正犯概念相違背，與實(shí)質(zhì)化的正犯概念相一致。共同正犯則因?yàn)橛胁糠稚踔寥繕?gòu)成要件行為都由他人實(shí)行而無(wú)法滿足形式化的正犯要求，但是其因?yàn)橥ㄟ^(guò)規(guī)范化的評(píng)價(jià)而成為實(shí)質(zhì)化的正犯。需要注意的是，單一正犯概念事實(shí)上也包括了間接實(shí)行和部分實(shí)行的情形，只是與二元區(qū)分犯罪參與體系認(rèn)定的間接正犯和共同正犯的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)不同而已。

與正犯實(shí)質(zhì)化概念相關(guān)聯(lián)的概念，還有共犯行為正犯化。正犯實(shí)質(zhì)化是將非親自實(shí)行構(gòu)成要件行為的情形變?yōu)檎?。而所謂非親自實(shí)行構(gòu)成要件行為的情形，在正犯與共犯的二元區(qū)分體系下，往往是幫助犯的幫助行為、教唆犯的教唆行為以及我國(guó)組織犯的組織行為。這些行為被正犯化，似乎與正犯實(shí)質(zhì)化的基本內(nèi)涵保持了一致。換言之，共犯行為正犯化的結(jié)果就是正犯實(shí)質(zhì)化，或者說(shuō)正犯實(shí)質(zhì)化必然意味著共犯行為正犯化。筆者認(rèn)為，如果從存在論和規(guī)范論的角度觀察，在解釋論范疇確實(shí)可以這么理解。因?yàn)榇嬖谡撘饬x下的非構(gòu)成要件行為——幫助行為、教唆行為——被規(guī)范評(píng)價(jià)、實(shí)質(zhì)化解釋為構(gòu)成要件行為，就表現(xiàn)為正犯實(shí)質(zhì)化。

但是需要注意的是，共犯行為正犯化，還存在于刑事立法之中。世界各國(guó)的刑事立法，普遍存在將幫助行為、教唆行為直接規(guī)定為正犯的做法。例如，《德國(guó)刑法典》第89c條規(guī)定的資助恐怖主義罪，《日本刑法典》第100條規(guī)定的幫助脫逃罪，《意大利刑法典》第386條規(guī)定的協(xié)助脫逃罪，我國(guó)《刑法》第285條規(guī)定的提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪等罪名。學(xué)者一般都將上述現(xiàn)象稱為共犯行為正犯化，或者擬制正犯。①(23)①參見白潔：《擬制正犯范圍之限制》，載《法學(xué)雜志》2013年第7期，第133頁(yè)；周光權(quán)：《刑法總論》(第3版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第326頁(yè)。那么這種共犯行為正犯化概念，能否等同于正犯實(shí)質(zhì)化的概念呢？在我國(guó)，有學(xué)者將刑事立法上的共犯行為正犯化現(xiàn)象直接解讀為正犯概念的實(shí)質(zhì)客觀化。②(24)②參見馬聰：《論正犯與共犯區(qū)分之中國(guó)選擇》，載《山東社會(huì)科學(xué)》2018年第3期，第173頁(yè)。該論者認(rèn)為，立法之所以這么規(guī)定，是因?yàn)楣卜感袨樵谔厥馇榫诚?例如網(wǎng)絡(luò)環(huán)境)較之正犯的實(shí)行行為對(duì)法益侵害的作用更大以及具有較強(qiáng)的獨(dú)立性。

本文認(rèn)為，這種解讀值得商榷。一方面，刑事立法上所規(guī)制的幫助行為、教唆行為可能并不都是嚴(yán)格意義上的共犯行為，即可能并不存在正犯，其只是幫助型、教唆型的獨(dú)立的社會(huì)危害行為。也就是說(shuō)，共犯行為的外延其實(shí)并不相同。另一方面，即使存在正犯，幫助行為、教唆行為也只能通過(guò)立法單獨(dú)將其上升規(guī)定為幫助型、教唆型的正犯。概言之，這屬于立法上的共犯行為正犯化，而非解釋論上的共犯行為正犯化；前者創(chuàng)造了共犯行為有關(guān)的新罪名，而后者僅將共犯行為實(shí)質(zhì)解釋為已經(jīng)存在的正犯罪名。簡(jiǎn)言之，二者雖名稱一樣(共犯行為正犯化)，但實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與結(jié)果有天壤之別，此共犯非彼共犯，此正犯也非彼正犯。

更重要的是，即使立法上的共犯行為的社會(huì)危害性和預(yù)防必要性很大，也無(wú)法直接通過(guò)解釋將其規(guī)范化、實(shí)質(zhì)化為正犯行為。例如，網(wǎng)絡(luò)世界的幫助行為，雖然由于存在著一對(duì)多的情形而被認(rèn)為社會(huì)危害性很大，但是這種社會(huì)危害性之大，仍然無(wú)法使該幫助行為被規(guī)范化地解釋為正犯行為(例如傳播淫穢物品罪)。實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)世界中幫助行為一對(duì)多的社會(huì)危害性，并不能論證其比正犯行為的社會(huì)危害性更嚴(yán)重。因?yàn)檫@已經(jīng)超越了每一件共同犯罪案件的范疇，不具有可比性。本文所說(shuō)的網(wǎng)絡(luò)幫助行為的作用比正犯行為的作用更大是從整體上做的比較。這與在單個(gè)共同犯罪案件中行為人對(duì)不法構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)起了支配作用有著本質(zhì)上的不同。正因如此，立法者采用立法途徑將其規(guī)定為獨(dú)立的新的罪名。否則直接通過(guò)解釋路徑即可實(shí)現(xiàn)正犯化。正犯實(shí)質(zhì)化指的是，能夠通過(guò)解釋的路徑將在存在論意義上非親自實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為規(guī)范評(píng)價(jià)(例如犯罪支配說(shuō))為親自實(shí)行刑法分則已經(jīng)規(guī)定的構(gòu)成要件行為。

最后需要說(shuō)明的是，當(dāng)前研究對(duì)正犯實(shí)質(zhì)化的理解可能與本文對(duì)正犯實(shí)質(zhì)化的界定存在一定的差別。例如，有不少學(xué)者明確提出，我國(guó)應(yīng)該堅(jiān)持形式客觀說(shuō)，反對(duì)正犯概念實(shí)質(zhì)化。③(25)③參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第134頁(yè)；張偉：《我國(guó)犯罪參與體系下正犯概念不宜實(shí)質(zhì)化——基于中、日、德刑法的比較研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第10期，第23頁(yè)。他們所謂的反對(duì)正犯概念實(shí)質(zhì)化，其實(shí)并不是反對(duì)將某些情形下的間接實(shí)行、部分實(shí)行規(guī)范評(píng)價(jià)為正犯。因?yàn)樗麄兠鞔_承認(rèn)間接正犯和共同正犯，這意味著他們從規(guī)范化、實(shí)質(zhì)化的角度理解行為人是否親自實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為。他們主張的是所謂的規(guī)范實(shí)行行為說(shuō)。正如后文所述，實(shí)際上這也是正犯實(shí)質(zhì)化的表現(xiàn)。他們反對(duì)正犯概念實(shí)質(zhì)化，實(shí)質(zhì)在于反對(duì)所謂正犯過(guò)于實(shí)質(zhì)化的問(wèn)題。例如，他們否認(rèn)共謀共同正犯、正犯背后的正犯，卻明確贊成間接正犯、共同正犯的基本類型。④(26)④我國(guó)有學(xué)者已經(jīng)明確表述為“反對(duì)正犯概念過(guò)度實(shí)質(zhì)化”，而非“反對(duì)正犯概念實(shí)質(zhì)化”。參見閻二鵬：《共犯教義學(xué)中的德日經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)現(xiàn)實(shí)——正犯與主犯教義學(xué)功能厘清下的思考》，載《法律科學(xué)》2017年第5期，第179-180頁(yè)；王華偉：《犯罪參與模式之比較研究——從分立走向融合》，載《法學(xué)論壇》2017第6期，第154頁(yè)。

顯然，當(dāng)前研究中出現(xiàn)的正犯實(shí)質(zhì)化提法，更多地體現(xiàn)在正犯概念是否應(yīng)該過(guò)度實(shí)質(zhì)化的問(wèn)題，其不能完全等同于正犯實(shí)質(zhì)化的內(nèi)涵。一切承認(rèn)間接正犯和共同正犯的學(xué)說(shuō)，在本質(zhì)上都是在肯定正犯實(shí)質(zhì)化。本文的正犯實(shí)質(zhì)化，從嚴(yán)格意義上說(shuō)，是相對(duì)于單獨(dú)直接正犯而言的，即必須從存在論的角度能夠觀察到行為人親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪全部的構(gòu)成要件行為。正犯實(shí)質(zhì)化，則是憑借某種理由將沒有親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件的情形規(guī)范評(píng)價(jià)為正犯。

四、概念的解讀：正犯實(shí)質(zhì)化的雙重維度

在刑法領(lǐng)域內(nèi)，實(shí)質(zhì)化已經(jīng)成為正犯的一種發(fā)展趨勢(shì)和顯著特征。為進(jìn)一步理解正犯實(shí)質(zhì)化的內(nèi)涵，有必要從不同的維度來(lái)展現(xiàn)正犯實(shí)質(zhì)化的基本內(nèi)涵。本文試圖從正犯實(shí)質(zhì)化的形式維度和實(shí)質(zhì)維度兩個(gè)視角勾勒出正犯實(shí)質(zhì)化的基本圖景。

(一)形式維度：構(gòu)成要件實(shí)施方式的變化

正犯實(shí)質(zhì)化，是相對(duì)于正犯形式化而言。形式化的正犯，指行為人親自直接實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為。與其對(duì)應(yīng)，實(shí)質(zhì)化的正犯，則表現(xiàn)為非親自實(shí)行或者非全部親自實(shí)行。由此，正犯實(shí)質(zhì)化在身體動(dòng)靜的表現(xiàn)形式上體現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：

其一，實(shí)行構(gòu)成要件的方式由直接模式變成間接模式。換言之，間接實(shí)行構(gòu)成要件行為是正犯實(shí)質(zhì)化的表現(xiàn)之一。形式化的正犯概念要求行為人必須親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為，即不能通過(guò)他人之手間接實(shí)行。而正犯實(shí)質(zhì)化是將沒有親自直接實(shí)行的行為人規(guī)范化評(píng)價(jià)為正犯，這恰好肯定了間接實(shí)行方式。最典型的例子是間接正犯的情形。行為人通過(guò)支配他人實(shí)現(xiàn)基本構(gòu)成要件。其實(shí)，共同正犯的情形，也體現(xiàn)了正犯實(shí)質(zhì)化之間接模式。雖然共同正犯可能存在每個(gè)行為人都實(shí)行刑法分則規(guī)定的部分構(gòu)成要件行為，但是如前所述，這也意味著還有一部分構(gòu)成要件行為沒有被行為人親自實(shí)行，而是通過(guò)他人才實(shí)現(xiàn)完整的不法構(gòu)成要件。而且，共同正犯除了分擔(dān)實(shí)行行為的類型外，還存在很多行為人沒有實(shí)行刑法分則規(guī)定的任何一部分構(gòu)成要件行為的情形。在此種情況下，行為人如同間接正犯一樣，刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件也完全由他人親自實(shí)行。不同的只是將他人行為規(guī)范評(píng)價(jià)為自己實(shí)行的標(biāo)準(zhǔn)與理由不一樣。

其二，實(shí)行構(gòu)成要件的量由全部變?yōu)椴糠稚踔翢o(wú)的狀態(tài)。形式化的正犯概念，不僅要求行為人親自實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，而且要求行為人獨(dú)自實(shí)行構(gòu)成要件的全部?jī)?nèi)容。而實(shí)質(zhì)化的正犯概念，則沒有這一形式化的要求，其堅(jiān)持只要行為人滿足被評(píng)價(jià)為正犯的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即使從事實(shí)論角度觀察行為人只實(shí)行了部分構(gòu)成要件行為乃至沒有實(shí)行構(gòu)成要件行為也可以成為正犯。例如，共同正犯的情形，行為人可以只實(shí)行部分構(gòu)成要件(如分擔(dān)實(shí)行行為型共同正犯)，也可以連部分構(gòu)成要件都不實(shí)行(如望風(fēng)型共同正犯、特殊的共謀型共同正犯)。間接正犯從形式上看，行為人不親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為。換言之，行為人實(shí)行部分甚至不實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，是正犯實(shí)質(zhì)化的另一基本表現(xiàn)。

(二)實(shí)質(zhì)維度：正犯成立標(biāo)準(zhǔn)的功能化演變

事實(shí)上，上述維度僅從形式上歸納了正犯實(shí)質(zhì)化的表現(xiàn)。而正犯實(shí)質(zhì)化的關(guān)鍵在于其標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)化，即將間接實(shí)行、部分實(shí)行評(píng)價(jià)為全部親自實(shí)行的實(shí)質(zhì)根據(jù)。筆者將結(jié)合正犯概念和傳統(tǒng)的正犯與共犯區(qū)分理論來(lái)論述正犯標(biāo)準(zhǔn)的演變。

正犯概念有單一正犯概念、限制正犯概念和擴(kuò)張正犯概念。從這幾個(gè)概念，可以知道正犯有三種不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。單一正犯概念，意味著正犯的成立標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果實(shí)現(xiàn)有因果貢獻(xiàn)的行為人。在單一正犯體系中，也分為形式的單一正犯概念和功能的單一正犯概念。前者依據(jù)因果關(guān)系理論中的條件說(shuō)，認(rèn)為一切對(duì)于構(gòu)成要件實(shí)害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系的參與者，都是在價(jià)值上相同的正犯。①(27)①參見柯耀程：《刑法總論釋義》(修正法篇)(上)，元照出版有限公司2006年版，第316頁(yè)。后者在構(gòu)成要件層面對(duì)正犯進(jìn)行概念上的區(qū)分，認(rèn)為自己以構(gòu)成要件描述的方式實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的人是直接正犯；促成或者引起他人犯罪的人是誘發(fā)正犯；為他人犯罪提供事實(shí)上援助的人是援助正犯。①(28)①參見[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國(guó)人民大學(xué)出版2010年版，第22-24頁(yè)；江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第144頁(yè)。雖然這種正犯概念已經(jīng)注重根據(jù)犯罪行為人不同重要程度的地位與角色，但是它仍然將各種類型的正犯視為等價(jià)的正犯。

無(wú)論是形式的單一正犯概念，還是實(shí)質(zhì)的單一正犯概念，都認(rèn)為行為人只要對(duì)不法構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)具有因果關(guān)系，則可以在規(guī)范上將其評(píng)價(jià)為親自實(shí)行了刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為。顯然，這已經(jīng)不是從形式角度認(rèn)定正犯，而是憑借因果關(guān)系實(shí)現(xiàn)了規(guī)范化的評(píng)價(jià)。正因如此，有學(xué)者指出，將所有犯罪人均視為“實(shí)現(xiàn)法定構(gòu)成要件的人”，是一種將實(shí)質(zhì)思維貫徹到極致的做法。②(29)②參見閻二鵬：《共犯教義學(xué)中的德日經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)現(xiàn)實(shí)——正犯與主犯教義學(xué)功能厘清下的思考》，載《法律科學(xué)》2017年第5期，第180頁(yè)。當(dāng)然，這種實(shí)質(zhì)化、規(guī)范化的評(píng)價(jià)是否合理則另當(dāng)別論。換言之，不能因?yàn)閷?shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的不合理而否定其已經(jīng)突破形式標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)。

擴(kuò)張正犯概念在本質(zhì)上與單一正犯概念相同，但是立法者為了限制處罰范圍，又通過(guò)刑法總則規(guī)定了共犯。如此為之，就必須在本質(zhì)上相同(因果關(guān)系)的行為人中區(qū)分出正犯和共犯。由此，擴(kuò)張正犯概念乃與主觀理論相結(jié)合。③(30)③參見林山田：《刑法通論》(下冊(cè))，北京大學(xué)出版社2012年版，第10頁(yè)。依主觀說(shuō)的見解，正犯乃以正犯意思而犯罪，且欲將犯罪當(dāng)作自己犯罪之人。④(31)④參見[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2003年版，第785頁(yè)。擴(kuò)張正犯概念將所有具有因果貢獻(xiàn)的犯罪參與人作為正犯，與單一正犯概念一樣，其正犯標(biāo)準(zhǔn)不再局限于行為人是否親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的構(gòu)成要件行為，因而具有實(shí)質(zhì)的一面。主觀說(shuō)，根據(jù)主觀的惡性的大小決定行為人在犯罪中的作用，進(jìn)而篩選出正犯，其實(shí)也已經(jīng)超越了形式的標(biāo)準(zhǔn)。

形式化的限制正犯概念表明，正犯的形式標(biāo)準(zhǔn)為親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為。從理論上說(shuō)，以限制正犯概念為基礎(chǔ)構(gòu)建的正犯與共犯區(qū)分體系，在認(rèn)定正犯時(shí)則不能偏離這一標(biāo)準(zhǔn)。但是事實(shí)上并非如此。正犯與共犯的區(qū)分出現(xiàn)了形式客觀說(shuō)、實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)、犯罪支配說(shuō)、重要作用說(shuō)等。本部分簡(jiǎn)要介紹各種區(qū)分理論，目的不在于評(píng)價(jià)各種理論是否能夠區(qū)分出正犯與共犯，而是簡(jiǎn)要梳理正犯標(biāo)準(zhǔn)是否經(jīng)歷了一個(gè)從形式到實(shí)質(zhì)的轉(zhuǎn)變過(guò)程。

形式客觀說(shuō)，注重構(gòu)成要件行為的形式特征，主張行為人親手實(shí)施基本構(gòu)成要件行為的人是正犯，除此之外的犯罪參與人均系共犯。⑤(32)⑤參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第11頁(yè)；[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲譯，法律出版社2005年，第15頁(yè)。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為形式客觀說(shuō)或者限制正犯概念由于包括了部分實(shí)行的內(nèi)容，因而能夠解釋部分類型的共同正犯(分擔(dān)實(shí)行行為型的共同正犯)，并認(rèn)為這種正犯概念是形式的概念。對(duì)此，如前文所述，筆者否定了這一看法。因?yàn)閷?shí)行部分構(gòu)成要件行為，意味著還有部分構(gòu)成要件行為沒有被行為人實(shí)行，進(jìn)而無(wú)法從形式上說(shuō)明作為正犯的實(shí)質(zhì)法理依據(jù)。換言之，如果按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為限制正犯概念與形式客觀說(shuō)包含了部分實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為的情形，那么在筆者看來(lái)它們已經(jīng)具有了實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容。

隨著形式客觀說(shuō)在解釋間接正犯和共同正犯問(wèn)題上的無(wú)能為力，實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)應(yīng)運(yùn)而生。實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)認(rèn)為正犯與共犯相比，具有較高的危險(xiǎn)性，故而試圖以行為在客觀上的危險(xiǎn)性或在因果關(guān)系上的分量(行為人參與因果關(guān)系的方式與程度)，作為區(qū)別正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)。⑥(33)⑥參見[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2003年版，第783頁(yè)；林山田：《刑法通論》(下冊(cè))，北京大學(xué)出版社2012年版，第9頁(yè)。實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)內(nèi)部出現(xiàn)了多種不同的觀點(diǎn)。一般認(rèn)為，實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)在德國(guó)主要分為必要性說(shuō)、同時(shí)性說(shuō)、優(yōu)勢(shì)說(shuō)。在筆者看來(lái)，德國(guó)如今司法判例流行的“規(guī)范的綜合理論”，以及如今在刑法理論界占據(jù)主流地位的犯罪支配說(shuō)(行為控制說(shuō))，也是實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)的翻版。具體原因，后敘之。

必要性說(shuō)將有重要加功行為的人規(guī)范化評(píng)價(jià)為親自實(shí)施刑法分則規(guī)定構(gòu)成要件之人。①(34)①Claus Roxin. T?terschaft and Tatherrschaft,T. Aufl., Walter de Gruyter·Berlin·New York, 2000, S. 34. 轉(zhuǎn)引自劉艷紅：《論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期，第130頁(yè)。同時(shí)性說(shuō)，以實(shí)施犯罪行為的時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為在犯罪行為實(shí)行之時(shí)共同起作用者是對(duì)結(jié)果造成原因的正犯，在犯罪行為實(shí)行之前的參與者是對(duì)結(jié)果只造成單純條件的共犯。②(35)②參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第13頁(yè)。優(yōu)勢(shì)說(shuō)主張對(duì)犯罪事實(shí)具有優(yōu)勢(shì)關(guān)系的行為人是正犯，只具從屬關(guān)系的行為人是共犯。③(36)③Claus Roxin. T?terschaft and Tatherrschaft,T. Aufl., Walter de Gruyter·Berlin·New York, 2000, S. 34. 轉(zhuǎn)引自劉艷紅：《論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期，第130頁(yè)。

規(guī)范的綜合理論，由德國(guó)最高法院的判例發(fā)展而來(lái)。該理論已經(jīng)偏離早期嚴(yán)格字面意義上的主觀說(shuō)，即不再將正犯意志僅僅理解為心理性的診斷結(jié)果，而是根據(jù)各種綜合性的資料判斷將其認(rèn)定為具有正犯的意思是否具有規(guī)范上的價(jià)值。④(37)④參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第13頁(yè)。行為人是否具有正犯意思這個(gè)問(wèn)題，由純粹的事實(shí)問(wèn)題，變成了以一定事實(shí)為基礎(chǔ)的規(guī)范論問(wèn)題。換言之，法官需要根據(jù)所有情節(jié)來(lái)做出一個(gè)行為人是否具有正犯意思的價(jià)值判斷。⑤(38)⑤參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第13頁(yè)。

犯罪支配說(shuō)，是羅克辛教授最早詳細(xì)論述且如今已占據(jù)主流的學(xué)說(shuō)。羅克辛教授認(rèn)為，在大多數(shù)犯罪(即支配犯)中，能夠支配犯罪事實(shí)發(fā)生的關(guān)鍵人物、核心人物就是正犯。⑥(39)⑥參見[德]克勞斯·羅克辛：《正犯與犯罪事實(shí)支配理論》，勞東燕譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第2頁(yè)。具體而言，直接正犯通過(guò)行為人親自實(shí)施基本構(gòu)成要件行為，從而將自己置于犯罪過(guò)程中，并控制、決定著犯罪的過(guò)程，這就是所謂的行為控制。間接正犯借助優(yōu)勢(shì)的主觀認(rèn)識(shí)(例如強(qiáng)制、欺騙場(chǎng)合等)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)或現(xiàn)場(chǎng)之外支配著他人的行為，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪事件的控制，這就是所謂的意志控制。共同正犯通過(guò)行為人之間的相互分工與合作，對(duì)犯罪計(jì)劃的順利完成發(fā)揮重要的作用，從而控制著不法構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，這就是所謂的功能性行為控制。⑦(40)⑦參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第15頁(yè)。

而在日本，實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)內(nèi)部又主要分為三種不同學(xué)說(shuō)：有學(xué)者主張從行為人對(duì)他人之犯罪行為有無(wú)目的性支配來(lái)認(rèn)定正犯和共犯；有學(xué)者主張從行為人之犯罪參與行為究竟是犯罪結(jié)果發(fā)生的原因還是條件來(lái)識(shí)別正犯和共犯；有學(xué)者主張依據(jù)行為人之犯罪行為對(duì)法益侵害結(jié)果發(fā)生是否具有重要性的作用來(lái)確定正犯和共犯。⑧(41)⑧參見黎宏：《日本刑法精義》(第二版)，法律出版社2008年版，第255頁(yè)。總體而言，現(xiàn)在日本的有力學(xué)說(shuō)為重要作用說(shuō)。需要注意的是，雖然日本的主流學(xué)說(shuō)是重要作用說(shuō)，但是形式客觀說(shuō)仍有很多學(xué)者支持，尤其是規(guī)范的實(shí)行行為說(shuō)。在此，筆者將規(guī)范的實(shí)行行為說(shuō)也作為客觀實(shí)質(zhì)學(xué)說(shuō)的一種。原因在于，持該說(shuō)的學(xué)者主張從規(guī)范化、實(shí)質(zhì)化的角度理解構(gòu)成要件行為(實(shí)行行為)。依其立場(chǎng)，通過(guò)支配他人行為而實(shí)現(xiàn)不法構(gòu)成要件的情形，也可以評(píng)價(jià)和理解為構(gòu)成要件行為(實(shí)行行為)。顯然，這種規(guī)范的實(shí)行行為說(shuō)，已經(jīng)不是嚴(yán)格意義的從自然主義、事實(shí)論上判斷行為人是否實(shí)施了構(gòu)成要件的行為。

在我國(guó)，區(qū)分正犯與共犯的理論，也即正犯標(biāo)準(zhǔn)的理論，基本是沿用了德國(guó)、日本的學(xué)說(shuō)。如今在我國(guó)刑法領(lǐng)域具有重要影響力的學(xué)說(shuō)，主要有犯罪支配說(shuō)、重要作用說(shuō)和規(guī)范的實(shí)行行為說(shuō)。支持犯罪支配說(shuō)的典型代表之一張明楷教授認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)角度而言，行為人如果能夠?qū)Σ环?gòu)成要件產(chǎn)生支配效果，也即對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)害結(jié)果或危險(xiǎn)結(jié)果產(chǎn)生支配作用，那么就可以將其認(rèn)定為正犯；倘若行為人對(duì)犯罪事實(shí)缺乏支配作用，則為共犯。①(42)①參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第392頁(yè)。而劉艷紅教授則認(rèn)為重要作用說(shuō)是我國(guó)應(yīng)借鑒的一種學(xué)說(shuō)，并主張，如果從客觀可見的角度觀察，行為人對(duì)不法構(gòu)成要件結(jié)果的產(chǎn)生起到了重要作用，則可將其認(rèn)定為正犯。②(43)②參見劉艷紅：《論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期，第139-140頁(yè)。

我國(guó)很多學(xué)者主張規(guī)范的實(shí)行行為說(shuō)。規(guī)范的實(shí)行行為說(shuō)被很多人認(rèn)為比較符合中國(guó)的共同犯罪立法特色。錢葉六教授認(rèn)為，將以構(gòu)成要件定型性為核心的規(guī)范實(shí)行行為說(shuō)作為區(qū)別正犯和共犯的標(biāo)準(zhǔn)比較妥當(dāng)。依其觀點(diǎn)，行為人如果實(shí)施了刑法分則規(guī)定某罪名的基本構(gòu)成要件行為，也即實(shí)行行為，那么該行為人就是正犯。具體而言，如果行為人以自己身體動(dòng)靜實(shí)施不法構(gòu)成要件，則為直接正犯；如果行為人支配他人或者說(shuō)利用他人(工具)的行為，能夠在規(guī)范論意義上將其等價(jià)為自己親自直接實(shí)施，則為間接正犯；如果行為人因分工合作共同分擔(dān)刑法分則規(guī)定某罪的部分基本構(gòu)成要件行為，而共同造成了基本構(gòu)成要件的實(shí)害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果，則為共同正犯。③(44)③參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期，第134頁(yè)。在我國(guó)，仍然有很大一部分學(xué)者將其稱為形式客觀說(shuō)，但是不管如何稱呼，他們都沒有堅(jiān)持完全形式化的正犯概念，而是從規(guī)范角度評(píng)價(jià)行為人是否親自實(shí)行了刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，這從他們承認(rèn)間接正犯和共同正犯的概念即可得到有力證明。④(45)④參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第25頁(yè)；張偉：《我國(guó)犯罪參與體系下正犯概念不宜實(shí)質(zhì)化——基于中、日、德刑法的比較研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第10期，第23頁(yè)。

除了上述學(xué)說(shuō)，在德國(guó)、日本和中國(guó)，仍然有不少其他區(qū)分正犯與共犯的理論學(xué)說(shuō)。不過(guò)筆者將大部分正犯標(biāo)準(zhǔn)的理論加以介紹，已足以梳理出正犯標(biāo)準(zhǔn)從形式朝實(shí)質(zhì)發(fā)展的理論脈絡(luò)。具體概括如下：

其一，單一正犯概念與限制正犯概念各自本身隱含著正犯形式化與實(shí)質(zhì)化的內(nèi)容。之所以說(shuō)單一正犯概念和限制正犯概念，都包含了正犯形式化和實(shí)質(zhì)化的內(nèi)容，原因在于，一方面，它們都承認(rèn)，在事實(shí)論上親自實(shí)行刑法分則規(guī)定構(gòu)成要件行為的人是正犯，另一方面，單一正犯概念承認(rèn)具有因果關(guān)系的間接實(shí)行和部分實(shí)行也是正犯；而嚴(yán)格意義上的限制正犯概念，也肯定部分共同正犯的情形是正犯。⑤(46)⑤值得注意的是，限制正犯概念雖然只規(guī)定了形式的定義，但是如果要貫徹“部分行為，全部責(zé)任”的歸責(zé)原則，就必須說(shuō)明其實(shí)質(zhì)根據(jù)。限制正犯概念并沒有將這種實(shí)質(zhì)的根據(jù)彰顯出來(lái)，因而當(dāng)前研究也僅看到了限制正犯的形式化側(cè)面。

其二，從正犯與共犯區(qū)分的理論來(lái)看，正犯標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)為從形式到實(shí)質(zhì)的轉(zhuǎn)變。正犯標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)化已經(jīng)成為刑法學(xué)界主流的觀點(diǎn)。上述各種正犯與共犯區(qū)分理論，無(wú)不體現(xiàn)了這一重要而根本的特征。嚴(yán)格意義上的形式客觀說(shuō)，同限制正犯概念一樣，體現(xiàn)了正犯形式化的一面，即必須要求行為人親自實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為。但是，由于該概念包含了行為人也可以只親自實(shí)行刑法分則規(guī)定的部分構(gòu)成要件行為，即另一部分可以通過(guò)他人實(shí)行，因此又具有實(shí)質(zhì)的一面。所謂實(shí)質(zhì)的一面，表現(xiàn)為從規(guī)范論角度看，能將間接實(shí)行和部分實(shí)行(甚至沒有實(shí)行)刑法分則規(guī)定構(gòu)成要件行為的情形，實(shí)質(zhì)化、規(guī)范化地評(píng)價(jià)為自己親自全部實(shí)行。最能體現(xiàn)這一特征，當(dāng)屬于后來(lái)出現(xiàn)的各種客觀實(shí)質(zhì)論學(xué)說(shuō)。規(guī)范實(shí)行行為說(shuō)、必要性說(shuō)、目的行為支配說(shuō)、同時(shí)性說(shuō)、優(yōu)勢(shì)說(shuō)、規(guī)范的綜合理論、犯罪支配說(shuō)、重要作用說(shuō)等非形式化的正犯學(xué)說(shuō)都可以放在客觀實(shí)質(zhì)說(shuō)的范疇加以把握。這些學(xué)說(shuō)除都注重從客觀方面認(rèn)定正犯外，還都突破了僅從事實(shí)論、形式論角度認(rèn)定正犯的傳統(tǒng)，開始注重從規(guī)范論、價(jià)值論、實(shí)質(zhì)論的角度認(rèn)定正犯。即這些學(xué)說(shuō)不再單純依據(jù)行為人是否在事實(shí)上親自實(shí)行了刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為來(lái)認(rèn)定正犯，而是將某些由他人實(shí)行、自己部分實(shí)行的情形也規(guī)范化、實(shí)質(zhì)化地評(píng)價(jià)為正犯。

其三，從行為人與構(gòu)成要件的關(guān)系角度來(lái)看，也體現(xiàn)了正犯從形式化轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)化正犯的特征。一方面，從行為人與構(gòu)成要件的事實(shí)關(guān)系來(lái)看，出現(xiàn)了兩種不同的正犯觀點(diǎn)：一種是形式化的正犯。嚴(yán)格意義上的形式化正犯，要求行為人親自且全部實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，只有單獨(dú)直接正犯符合這種完全形式化的正犯要求。比這種正犯要求稍微低一些的是，限制正犯概念或者說(shuō)嚴(yán)格字面意義上的形式客觀說(shuō)。它們?nèi)匀灰笮袨槿吮仨氃谑聦?shí)論上實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，不過(guò)包括了只實(shí)行部分構(gòu)成要件行為的情形。另一種則是實(shí)質(zhì)化的正犯觀點(diǎn)，這種正犯觀點(diǎn)，不再要求行為人親自實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為的事實(shí)聯(lián)系。例如上述的各種實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)。另一方面，從行為人與構(gòu)成要件的支配程度來(lái)看，也出現(xiàn)了兩種不同正犯觀點(diǎn)：一種是行為人只要與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)具有因果聯(lián)系即可。單一正犯概念與擴(kuò)張正犯概念是典型的代表，它們將一般的幫助犯、教唆犯等都評(píng)價(jià)為正犯。另一種是行為人需要達(dá)到足以支配構(gòu)成要件的程度。例如，正犯與共犯區(qū)分體系下，學(xué)者們提出的各種間接正犯和共同正犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)理論，諸如工具說(shuō)、犯罪支配說(shuō)等。顯然這種正犯觀點(diǎn)要求支配構(gòu)成要件的程度要強(qiáng)。當(dāng)然，無(wú)論是弱還是強(qiáng)，這都已屬于正犯實(shí)質(zhì)化的范疇。

五、結(jié)語(yǔ)

形式化的正犯強(qiáng)調(diào)行為人在存在論意義上必須親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件，而實(shí)質(zhì)化的正犯突破了形式化的要求，注重價(jià)值評(píng)價(jià)的作用。從本質(zhì)上說(shuō)，正犯實(shí)質(zhì)化是法學(xué)在知識(shí)論上從存在論向規(guī)范論轉(zhuǎn)化的結(jié)果。要準(zhǔn)確理解并合理界定正犯實(shí)質(zhì)化的內(nèi)涵，就應(yīng)敏銳地抓住存在論與規(guī)范論的視角。否則可能造成很多無(wú)謂的爭(zhēng)議，無(wú)益于問(wèn)題的闡明。最后，需要說(shuō)明的是，在學(xué)術(shù)上對(duì)正犯實(shí)質(zhì)化現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)范的提煉和概念的界定，與筆者是否贊成正犯實(shí)質(zhì)化以及堅(jiān)持何種實(shí)質(zhì)化的正犯標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)必然聯(lián)系。正犯實(shí)質(zhì)化的正當(dāng)根據(jù)和限度問(wèn)題是需要留待他文進(jìn)一步研究的重要問(wèn)題。