宋 保 振

(上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，上海 201620)

智能技術(shù)、云計算、大數(shù)據(jù)等高新科技的快速發(fā)展與廣泛應(yīng)用在大幅降低人類信息獲取成本、提升人類社會活動效率并挖掘信息有用價值的同時，也引發(fā)了典型的信息失衡、信息壟斷甚至信息侵權(quán)問題。從憲法和法律看，每個公民都應(yīng)平等地享有信息權(quán)益，但是在社會分化和“數(shù)字化生存”的今天，這種平等或許只是一種愿景。當(dāng)下，個人主體間的信息權(quán)益失衡已體現(xiàn)在社會生活和社會交往的方方面面——它像一道無形的屏障隔離、拋棄乃至淘汰新技術(shù)的落伍者[1]123-130。此時，如何從法律層面考量數(shù)字社會中公民的信息權(quán)益失衡問題，并保障“數(shù)字弱勢群體”盡可能公平地享有數(shù)字紅利，進而在科技創(chuàng)新與人權(quán)保障之間探求平衡，無論對保護個人信息權(quán)益，還是踐行憲法中的公民平等權(quán)與社會發(fā)展權(quán)，均具有重要意義。

一、“數(shù)字弱勢群體”及其信息權(quán)益界定

當(dāng)下信息技術(shù)在以迅雷之勢改變和影響我們生活的同時，也導(dǎo)致數(shù)字時代的一類新興弱勢群體——“數(shù)字弱勢群體”悄然產(chǎn)生。從屬性看，該群體既具有社會學(xué)中傳統(tǒng)弱勢群體的基本特征，又體現(xiàn)著典型的時代性、科技性和智識性等特點。相比“信息控制者”，該群體的“弱勢”地位集中體現(xiàn)在公民信息權(quán)益的獲取和享有過程中，并因應(yīng)不同的權(quán)益實現(xiàn)方面，包括信息平等、信息自由、信息安全和特殊保護等具體內(nèi)容。

(一)“數(shù)字弱勢群體”的內(nèi)涵與類型

當(dāng)我們可以憑借任何智能終端完成預(yù)約出行、在線教育、在線政務(wù)、網(wǎng)絡(luò)支付、網(wǎng)絡(luò)視頻、網(wǎng)絡(luò)購物、即時通信、虛擬投資甚至周游天下，充分享受現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)帶來的快捷與便利之時，卻有這么一類群體被我們無意或刻意地忽略，他們因未擁有或不會使用現(xiàn)代的網(wǎng)絡(luò)條件和智能終端設(shè)備，而無法完成平臺學(xué)習(xí)、在線叫車、預(yù)約醫(yī)療、網(wǎng)絡(luò)購票、在線繳費等日常生活事項；或者說如欲享受此智能技術(shù)便利，卻需付出極大的時間、精力成本進行學(xué)習(xí)或予以物質(zhì)上的額外等價交換。此時，原本習(xí)以為常的生活模式，卻因突發(fā)的技術(shù)變革而導(dǎo)致履行困難，一種實質(zhì)性的個人“信息公平”失衡快速而生，并對基于物理空間所建構(gòu)的社會生活秩序構(gòu)成重大挑戰(zhàn)。

借助社會學(xué)中的“弱勢群體”概念，我們可將這些在智能技術(shù)運用及數(shù)字信息獲取和使用中處于弱勢地位的主體稱為“數(shù)字弱勢群體”(Data Vulnerable Groups)。受之于其自身的科技水平、教育水平以及生活狀況等因素制約，此類群體通常無法及時有效地獲取和利用智能技術(shù)和數(shù)據(jù)信息，不僅不能享受智能化服務(wù)帶來的便利，反而因缺乏替代方案而被新興技術(shù)所隔離和拋棄。坦白地說，自網(wǎng)絡(luò)技術(shù)充分融入社會生活伊始，我們就意識到因互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)接入差異導(dǎo)致的數(shù)字鴻溝和因使用差異而產(chǎn)生的數(shù)字不平等[2]，并試圖從國家政策、社會服務(wù)、法律規(guī)范等多方面予以化解。對此弱勢主體，當(dāng)前的信息傳播及圖書館研究領(lǐng)域?qū)W者多將此稱為“信息弱勢群體”(Information Vulnerable Groups)。但筆者認(rèn)為二者還是存在典型區(qū)別?！皵?shù)字弱勢群體”的問題側(cè)重指因智慧社會的數(shù)字化、智能化變革所帶來的難題，其涉及社會結(jié)構(gòu)變革、信息技術(shù)演進及個體信息公平三方面，且主體范圍具有相對性和變動性；相比之下，“信息弱勢群體”的問題主要側(cè)重因信息獲取和傳播不暢而引發(fā)的信息不對等，其最典型的體現(xiàn)是信息鴻溝，主體范圍也同傳統(tǒng)弱勢群體具有一定重合(1)從不同角度來看，弱勢群體存在多種定位。通常意義上，我們將社會弱勢群體的主體界定為婦女、兒童、老年人和殘疾人。此四類主體并不必然構(gòu)成“數(shù)字弱勢群體”，只不過相對其他主體，他們存在較高的構(gòu)成概率。。

借助此內(nèi)涵區(qū)別，我們就可以將“數(shù)字弱勢群體”進行如下類型劃分：

第一類是絕對“數(shù)字弱勢群體”，也稱顯性“數(shù)字弱勢群體”。該界定通常和主體的經(jīng)濟狀況、學(xué)習(xí)能力、生活水平等因素相關(guān)，并尤以非網(wǎng)民和老年人最為典型。當(dāng)下，互聯(lián)網(wǎng)不再只是存在于少數(shù)“精英主體”層面的提升性技術(shù)，而是成為人們社會經(jīng)濟生活的必要組成部分。尤其是在當(dāng)下的數(shù)字社會，物聯(lián)網(wǎng)、人工智能、大數(shù)據(jù)滲透到人類生活的方方面面。此時，能否順利實現(xiàn)社會信息網(wǎng)的“接入”，直接影響個人的平等參與和平等發(fā)展。根據(jù)《第45次中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展統(tǒng)計報告》結(jié)果，截至2020年3月15日，我國網(wǎng)民人口規(guī)模達9.04億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為64.5%，首先就呈現(xiàn)出網(wǎng)民和非網(wǎng)民之間的差異(2)參見中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心：《第45次中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，2020年。。盡管這并不絕對表明非網(wǎng)民必然是信息社會中的信息弱者，但不可否認(rèn)，他們注定會在網(wǎng)絡(luò)支付、在線教育、在線政務(wù)、網(wǎng)絡(luò)視頻、網(wǎng)絡(luò)購物、即時通信等方面處于相對劣勢地位。例如，針對此階段集中發(fā)生的老年人沒有“健康碼”無法乘用公共交通工具，沒有電子支付方式無法繳納社保，以及不會使用網(wǎng)上預(yù)約無法進行日常就醫(yī)等問題，國務(wù)院辦公廳于2020年11月15日即時出臺了《關(guān)于切實解決老年人運用智能技術(shù)困難的實施方案》(以下簡稱《方案》)，以期讓廣大老年人順利搭上智能技術(shù)的快車，跨越數(shù)字鴻溝共享信息化發(fā)展成果。

第二類是相對“數(shù)字弱勢群體”，也稱隱形“數(shù)字弱勢群體”。如果說傳統(tǒng)“弱勢群體”本身就是一個相對性概念，那么“數(shù)字弱勢群體”的相對性則更加典型。該相對性不僅表現(xiàn)為通過完善公共政策和加強個人學(xué)習(xí)，該“弱勢群體”身份完全可以轉(zhuǎn)變，而且表現(xiàn)為當(dāng)基本的信息公平和信息安全被“信息控制者”所掌控時，任何社會主體都有可能成為“數(shù)字弱勢群體”，甚至是信息侵權(quán)的受害者，如在個人信息泄露和個人生物信息非法識別場合。如果說絕對“數(shù)字弱勢群體”產(chǎn)生于信息鴻溝的“接入溝”，主要問題存在于信息的獲取中，結(jié)果是拉大數(shù)字鴻溝，那么相對“數(shù)字弱勢群體”則產(chǎn)生于數(shù)字鴻溝的“使用溝”，主要問題存在于信息的運用中，結(jié)果是產(chǎn)生紅利差異。事實上，在填平接入鴻溝方面，中國毫無疑問走在了世界前列，當(dāng)下我們也在奮力進行信息技術(shù)的“彎道超車”。但是具體到個人信息權(quán)益問題上，該接入鴻溝縮小卻帶來“連通性的增強和平臺的發(fā)展，這使人們有機會把以往投入的各類資產(chǎn)在互聯(lián)網(wǎng)上轉(zhuǎn)化為有差別的、組合性的互聯(lián)網(wǎng)資本并從中收益”[3]。此時，“數(shù)字弱勢群體”和“信息控制者”之間的紅利差異，將以“乘數(shù)效應(yīng)”迅速拉大，進而構(gòu)成信息領(lǐng)域影響社會穩(wěn)定和公平秩序的新形態(tài)。與前者相比，相對“數(shù)字弱勢群體”的主體范圍更廣，影響也更為深遠(yuǎn)。

(二)“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益的主要內(nèi)容

通過如上界定可知，如果我們僅從經(jīng)濟收入和生活狀態(tài)兩方面來界定“數(shù)字弱勢群體”，而忽視“權(quán)利”和“能力”角度的考量[4]，注定將無法全面、客觀地把握智慧社會中“數(shù)字弱勢群體”的系列問題。且從“權(quán)利”和“能力”角度來理解，“數(shù)字弱勢群體”就同社會學(xué)意義上的傳統(tǒng)弱勢群體定位存在差別，其信息權(quán)益不再只是局限于信息的平等獲取和使用，而是包括信息平等、信息自由、信息安全和特殊保護的完整權(quán)益體系[5]。

第一，信息平等。信息平等根源于憲法中的公民平等權(quán)，是指“數(shù)字弱勢群體”應(yīng)該同其他社會主體一樣，平等地享有知悉、獲取、利用公共信息資源及其服務(wù)的權(quán)利[6]。該信息平等是“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益體系中最首要的權(quán)益。我們保護“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益的終極目的，也是實現(xiàn)一種“信息公平實踐”，并將傳統(tǒng)模式與智能模式相結(jié)合或者尋找替代方案，以作為基本的實現(xiàn)路徑。如以《方案》為例，國務(wù)院在將“解決老年人在運用智能技術(shù)方面遇到的困難，讓廣大老年人更好地適應(yīng)并融入智慧社會”作為基本工作目標(biāo)的同時，又確定了“傳統(tǒng)服務(wù)與智能創(chuàng)新相結(jié)合”“普遍適用與分類推進相結(jié)合”等基本原則。不過體現(xiàn)在實踐中，“數(shù)字弱勢群體”的信息平等權(quán)益?zhèn)戎氐氖侵黧w間的權(quán)利平等、機會平等和分配平等，而不是追求絕對的“信息均等”。因為任何文明社會都必然呈現(xiàn)為強弱并存的分化態(tài)勢，而這也是社會發(fā)展的基本樣態(tài)。

第二，信息自由。所謂“數(shù)字弱勢群體”的信息自由權(quán)益，既是人類自由理想在信息活動領(lǐng)域的體現(xiàn)，又是人類借助技術(shù)手段，在合法限度內(nèi)自由地進行信息活動的理想狀態(tài)。其行為如在各種APP平臺傳輸和獲取信息、無障礙地知悉各種公共信息并進行電子政務(wù)，以及借助互聯(lián)網(wǎng)發(fā)表個人觀點和表達社會活動意愿等。自1968年聯(lián)合國第一次國際人權(quán)大會通過《德黑蘭宣言》，首次將“信息自由”作為一項普遍人權(quán)后，弱勢群體的信息自由權(quán)就不斷得以強化。如果說信息平等權(quán)益主要存在于同級別社會主體之間，重在消除信息歧視，那么信息自由權(quán)益主要存在于不同級別社會主體之間，重在消除信息控制，通過主體自覺積極的行動，實現(xiàn)信息從不對稱向?qū)ΨQ轉(zhuǎn)化。受我國個人信息權(quán)益意識淡薄影響，長期以來，“信息控制者”的身份多是由公權(quán)力機關(guān)或優(yōu)勢企業(yè)組織擔(dān)任，個人主體的信息控制權(quán)一直處于“被忽略”邊緣。此時，如何在大數(shù)據(jù)技術(shù)背景下協(xié)調(diào)涉及信息權(quán)益的公權(quán)力保障和公權(quán)力克制，則是保障“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益必須考量的重要方面。

第三，信息安全。信息安全之所以構(gòu)成“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益的內(nèi)容，其原因來自于數(shù)據(jù)、信息的有用性，這也是個人信息保護的邏輯前提和法益基礎(chǔ)。不同于信息平等和信息自由，“數(shù)字弱勢群體”的信息安全權(quán)益損害產(chǎn)生于信息的傳輸和接受過程中，主要包括騷擾電話和騷擾短信、手機惡意軟件、假冒和詐騙網(wǎng)站、病毒和木馬以及個人信息泄露和個人信息深度挖掘等。且伴隨高科技廣泛運用，因信息泄露和信息深度挖掘?qū)е碌男畔踩珯?quán)益損害，相對于騷擾電話和騷擾短信以及惡意軟件更為典型。具體到對主體的影響上，該信息安全權(quán)益構(gòu)成相對“數(shù)字弱勢群體”產(chǎn)生的直接誘因，并基于當(dāng)下的信息化、全監(jiān)控社會現(xiàn)實，賦予個人信息安全保護以緊迫性和必要性。也因此，為規(guī)制公權(quán)力機關(guān)和數(shù)據(jù)運營商的信息處理行為，國家在《網(wǎng)絡(luò)安全法》的基礎(chǔ)之上又緊急制定《數(shù)據(jù)安全法》(草案)和《個人信息保護法》(草案)，以規(guī)范對個人信息的收集、處理和利用，保護自然人個人信息權(quán)以及其他合法權(quán)益，用法律夯實保護公民個人信息的安全防線。

第四，特殊保護。盡管我們并未建構(gòu)一個西方式的福利國家，但一直以來，區(qū)別保護都被視為消除主體差異、保護弱者利益的重要原則[7]。在“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益保障中也同樣如此。因信息群體不同，信息公平實現(xiàn)必須以差別為前提，通過對“數(shù)字弱勢群體”進行特定保護，保證他們能夠享有實質(zhì)性的信息平等。這也是差別社會弱勢群體應(yīng)該享有的基本人權(quán)。具體而言，國家對西部貧困地區(qū)信息基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的財政扶持，對農(nóng)村地區(qū)居民網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營行為的培訓(xùn)，對老年人信息獲取方式與信息運用技術(shù)的簡化和替代性處理，以及相對于數(shù)據(jù)運營商和數(shù)據(jù)平臺，對一般社會公眾的個人信息進行傾斜性保護等，都是“數(shù)字弱勢群體”所享有之特殊保護權(quán)益的重要內(nèi)容。

二、“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益失衡的原因分析

理論上，各社會主體應(yīng)該公平地面對數(shù)字紅利，這也是他們在當(dāng)下數(shù)字社會所享有的基本信息權(quán)益。然而現(xiàn)實中，受制于主體自身因素及智能技術(shù)本身的差異性[8]，不同社會主體間的信息權(quán)益失衡已成為一種基本樣態(tài)。對此信息權(quán)益失衡的表現(xiàn)及原因，我們大可歸為以下幾個方面：

(一)生活網(wǎng)絡(luò)化與社會層級化交疊致使信息獲取不公

該原因針對“數(shù)字弱勢群體”的信息平等權(quán)益，主要存在于數(shù)字鴻溝的“接入溝”中。當(dāng)下時代，信息已成為我們順利進行社會溝通與交流的必要媒介。但是，因主體的生活區(qū)域、教育生平、學(xué)習(xí)能力等客觀因素差異，各社會主體的信息獲取不平等早已成為不爭的事實。此時“數(shù)字弱勢群體”信息公平法益損害的實質(zhì)就可以理解為因信息技術(shù)資源分配不均導(dǎo)致的信息技術(shù)不平等，并進一步與城鄉(xiāng)、區(qū)域、代際、階層等不平等相互交疊，形成的對部分群體的權(quán)利排斥和限制[9]。理論上，信息傳播應(yīng)遵循平等交換原則，這也是信息公平要義。然而現(xiàn)實中，該公平的實現(xiàn)卻極為不易。即使政府對涉及公民生存發(fā)展的相關(guān)信息進行了公開化處理，他們也很難實現(xiàn)一種相對化的實質(zhì)公平，眾多數(shù)字弱勢群體將始終處于一種信息機會被剝奪、信息資源分配不均的狀態(tài)。不同于現(xiàn)實生活中的其他不平等，“信息窮人”與“信息富人”之間的信息權(quán)益失衡很大程度上建立在數(shù)字化“信息人”基礎(chǔ)之上。

此時，信息獲取不公就成為導(dǎo)致當(dāng)今社會“數(shù)字弱勢群體”信息平等權(quán)益失衡的首要障礙，并具體體現(xiàn)在獲取的渠道、方式、時間及內(nèi)容等多方面。從法益角度看，所謂信息獲取就是人們合法得到所需信息的自由，并以憲法所規(guī)定的公民知情權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)。具體到“數(shù)字弱勢群體”，保護其信息平等獲取就是通過賦予相應(yīng)主體以平等的獲取權(quán)能，從法規(guī)范層面明確公民進行數(shù)字交往的準(zhǔn)則，彰顯文明社會對人與信息關(guān)系的關(guān)切與認(rèn)同，進而從根本上改變?nèi)藗兩罘绞降脑u價機制。從內(nèi)涵上講，“數(shù)字弱勢群體”的信息平等獲取權(quán)益體現(xiàn)在三個層面：一是自由權(quán)層面的個人信息獲取，即公眾具有不受阻礙地獲取社會信息的權(quán)利，并不受國家和其他組織的干預(yù)。此信息平等獲取主要針對公民對國家和政府平臺上所公布信息的獲知。二是社會層面的個人信息獲取。即當(dāng)公民獲取信息受限時，有請求國家積極作為提供幫助的權(quán)利。如老年人等公民可以從眾多社區(qū)積極開設(shè)的信息宣傳欄，以及公共圖書館、文化中心設(shè)置的網(wǎng)絡(luò)中心獲得信息幫助。三是狹義層面的個人信息獲取。即公眾對政府等公權(quán)力機構(gòu)所發(fā)布的與自己有切身利益之信息的獲取。如待就業(yè)公民通過熟練運用網(wǎng)絡(luò)，對網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中所存在勞動機會的獲知等。

(二)數(shù)據(jù)、信息商業(yè)化加劇不特定主體間信息分配不均

該原因主要針對“數(shù)字弱勢群體”信息自由權(quán)益的失衡問題。在互聯(lián)網(wǎng)帶來的虛擬世界里，數(shù)據(jù)將具有愈加重要的商業(yè)價值，并打造一種全新商業(yè)形態(tài)[10]。近年來，數(shù)據(jù)信息交易日益常態(tài)化。那些涉及社會主體信息的眾多數(shù)據(jù)如網(wǎng)點、游戲裝備、虛擬貨幣、淘寶賬號等，因其本身具有的經(jīng)濟價值，完全可以作為一種“商品”。且伴隨“虛擬財產(chǎn)”理論的提出與證成，以財產(chǎn)權(quán)形式保護數(shù)據(jù)信息也逐步成為學(xué)界主流，并同時被立法所確認(rèn)。但由于公權(quán)力對這些信息保護不足，信息的利益化趨向也引發(fā)“信息交易”，使得大量蘊含重大價值的個人數(shù)據(jù)和信息被“信息強者”充當(dāng)牟利的工具。此時，因特定主體操控而出現(xiàn)的信息分配不公就成為一件再正常不過的事情，數(shù)據(jù)稀缺性與公共產(chǎn)品屬性間的沖突及對其予以私權(quán)保護與公權(quán)保護之間的牴牾也愈演愈烈[11]。

信息技術(shù)作為一種“資源”，依循市場配置規(guī)律必然產(chǎn)生“不平等”，并借助其他機制產(chǎn)生連鎖社會影響。從此意義上講，所謂信息公平分配也并非要求每個信息主體面對所有信息時絕對均等化，而是要實現(xiàn)主體之間的合理配置。既除了滿足不同的信息主體對所需信息資源“各取所需”外，還要實現(xiàn)“所需能取”，打破因信息壁壘、信息壟斷和信息隱瞞等人為客觀原因造成的不公平現(xiàn)象[12]?；蛘哒f，當(dāng)直接消除信息壟斷較為困難時，采取妥當(dāng)?shù)奶娲源胧┗蚍桨?。此時，各社會階層對“數(shù)字弱勢群體”信息分配正義的特別關(guān)注就具有重要意義。如在美國，針對社會中顯著存在的數(shù)字鴻溝問題，國會和白宮就極力倡導(dǎo)諸多填平數(shù)字鴻溝的活動，并把消除數(shù)字鴻溝作為消除社會兩極分化的重要內(nèi)容[13]；在我國，圍繞信息技術(shù)不平等問題，國家在信息技術(shù)設(shè)備提供、信息技術(shù)培訓(xùn)公共服務(wù)和信息技術(shù)素養(yǎng)教育等方面也積極作為，并將此納入專業(yè)扶貧體系范圍，以保證盡可能多的公民受到信息公平待遇。如積極推行“寬帶中國”和“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略，最大限度地提升網(wǎng)絡(luò)覆蓋率，降低出現(xiàn)在信息“接入溝”中的“數(shù)字弱勢群體”絕對數(shù)量；通過“線上+線下”模式共同提供信息服務(wù)，賦予社會公眾以靈活選擇權(quán)；在政府辦公數(shù)字化方面，國家也借助計算機技術(shù)，盡最大可能地進行親民化、簡易化的程序設(shè)置和定向輔導(dǎo)，以保證該分配正義切實實現(xiàn)。

(三)信息運用監(jiān)管規(guī)則缺位引發(fā)信息控制不力和信息侵權(quán)

相比如上兩方面，該原因主要針對的是“數(shù)字弱勢群體”的信息安全權(quán)益失衡問題。如果說信息獲取和信息分配側(cè)重個人主體對外界信息的獲知，是一種“由外而內(nèi)”的進路，那么對個人信息公平還存在一種“由內(nèi)而外”的保護進路，即避免公民個人信息被輕易地泄露，從而對個人利益造成直接威脅。大數(shù)據(jù)在深刻影響我們生活并帶來便利性、新動力、新機遇的同時，隨之而來的是公民對自己信息的控制能力日漸式微。實踐中，此信息控制主要表現(xiàn)為對弱勢群體個人信息權(quán)利的保護。反映到法律文本，《個人信息保護法》只是根據(jù)所保護內(nèi)容給出的一般性稱謂，其嚴(yán)格表述其實是“個人信息處理保護法”，其規(guī)制對象就是處理個人信息的“個人信息控制者”。我們必須先要涉及主體對信息的“處理”，而后才能進行相應(yīng)的保護探討。然而從我國民事立法中有關(guān)個人信息保護的規(guī)定來看，很長時期我們都忽略了這種“控制”要素。如在起草《民法總則》與“人格權(quán)編”時，類似“處理”與“控制者”等概念都很晚才出現(xiàn)。這就必然造成當(dāng)下就個人信息權(quán)是具體權(quán)利還是抽象法益以及該權(quán)利應(yīng)如何進行內(nèi)涵界定等存在爭議[14]。

個人是數(shù)據(jù)的“所有者”，但他們并不具有信息掌握、加工和分析的天然優(yōu)勢，其控制自我信息的最主要抓手就是主體的知情同意。因此，“告知—選擇”和“知情—同意”就在《個人信息保護法(草案)》和《網(wǎng)絡(luò)安全法》中均被確認(rèn)為保護個人信息的基本框架機制[15]。具體實踐中，所謂個人信息知情同意權(quán)主要是指個人數(shù)據(jù)的收集者、處理者和使用者在收集、處理和使用個人數(shù)據(jù)之前，向數(shù)據(jù)主體履行告知義務(wù)并經(jīng)數(shù)據(jù)當(dāng)事人同意。信息自主控制的核心是信息主體的知情同意，沒有知情同意，就沒有自主控制，也就無法衍生公民個人信息權(quán)中的撤回權(quán)、修改權(quán)、攜帶權(quán)、刪除權(quán)等具體權(quán)能[16]。不過在現(xiàn)實中，因數(shù)據(jù)的來源和性質(zhì)不同，需要“告知”和“同意”的情形也往往不一致。如果數(shù)據(jù)是源于公共網(wǎng)絡(luò)等公開場所，數(shù)據(jù)的搜集者、處理者和使用者只需要向當(dāng)事人告知相應(yīng)事實；如果數(shù)據(jù)并非源于公共網(wǎng)絡(luò)或數(shù)據(jù)本身不具有“公知性”，則數(shù)據(jù)的收集、處理和使用者不僅需要清楚地告知如上事實，還必須征得當(dāng)事人同意。在個人信息權(quán)益保護中，該個體的知情同意主要針對的就是政府及掌握大量公民信息能力的數(shù)據(jù)運營商。當(dāng)面對可能侵犯公民信息權(quán)益的具體情形時，政府和商業(yè)組織獲知、發(fā)布公民信息也有必要發(fā)布“醒目的通知”，從而使得“數(shù)字弱勢群體”憑借知情同意權(quán)，決定“信息控制者”能否以及如何獲知、發(fā)布和運用公民的個人信息，通過賦予“數(shù)字弱勢群體”以知情后的決定和選擇權(quán)，實現(xiàn)他們對自身信息的控制。也因此，當(dāng)下就有理論把“數(shù)字弱勢群體”的知情同意權(quán)上升到公民基本人權(quán)層面考量，并以之作為信息“弱者”與“強者”相抗衡的依據(jù)。

三、已有保障之不足及法律化解路徑選擇

伴隨社會智能化轉(zhuǎn)型，個人的信息權(quán)益愈加凸顯。而且，“數(shù)字弱勢群體”的信息權(quán)益失衡也并非社會達爾文主義意義上的“優(yōu)勝劣汰”，而是當(dāng)下智慧社會建設(shè)進程中必須回應(yīng)的基本問題。此時，保障“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益的最終目的是讓盡可能多的人能平等、自由且安全地獲取和運用信息，公平地享有現(xiàn)代信息技術(shù)紅利，恢復(fù)被破壞的社會秩序。當(dāng)下實踐中，相應(yīng)的保障機制主要集中于完善技術(shù)和提升服務(wù)，這也是絕大多數(shù)國家消除數(shù)字鴻溝的主流做法。但是我們也要看到，由于這些機制存在典型的商業(yè)驅(qū)使和政策導(dǎo)向性，長期以來必將陷入執(zhí)行實效困境。此時，一種規(guī)范化、長效性的法律保護路徑就成為我們的必要選擇。而且從新興科技引發(fā)的“技術(shù)索權(quán)”與“技術(shù)賦權(quán)”關(guān)系，以及法社會學(xué)中法與社會的“訴求—回應(yīng)”理論來看，該法律保障也具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(一)當(dāng)下個人信息權(quán)益的主要保障機制

從當(dāng)下來看，已有的信息權(quán)益保障機制既涉及國家信息化建設(shè)等宏觀層面，又涉及政府、平臺的數(shù)據(jù)服務(wù)和數(shù)據(jù)監(jiān)管等微觀層面，對此內(nèi)容可具體概述如下：

第一，完善信息技術(shù)。該機制直接針對“數(shù)字弱勢群體”信息獲取難題，以期盡可能消除產(chǎn)生于數(shù)字“接入溝”的個體信息公平失衡，這是維護“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益的基礎(chǔ)，也是他們能夠產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)歸屬感，進一步獲得社會資本和情感賦能，實現(xiàn)平等生存的前提[17]。信息技術(shù)的發(fā)展，影響信息行為人獲取信息、表達信息、控制信息的方法與途徑，與信息弱勢群體的信息行為密切相關(guān)[18]。從物質(zhì)基礎(chǔ)看，“數(shù)字弱勢群體”出現(xiàn)的根本原因在于我國的信息技術(shù)仍是處于低水平，因此當(dāng)務(wù)之急就是積極推行“寬帶中國”和“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略，提升網(wǎng)絡(luò)覆蓋率，積極建構(gòu)各種數(shù)據(jù)庫和平臺，盡可能降低信息“接入溝”中“數(shù)字弱勢群體”的絕對數(shù)量。2015年9月，國務(wù)院也因此印發(fā)了《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》，以期通過一種自上而下的主動型技術(shù)建設(shè)規(guī)劃，促進資源的開放與共享，以及技術(shù)的攻關(guān)與使用。比如依據(jù)其中的“政府治理大數(shù)據(jù)工程”，社會主體就可以形成政府?dāng)?shù)據(jù)統(tǒng)一共享交換和統(tǒng)一開放平臺，使得盡可能多的主體“公平地”獲知信息。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)以及我們可以切實感受的日新月異變化來看，這種廣覆蓋式的問題解決方式確實成效顯著。

第二，提升社會服務(wù)。如果說完善信息技術(shù)是保障“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益的充分條件，那么提升社會服務(wù)就是保障“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益的必要條件。且相對于技術(shù)完善，該服務(wù)提升機制具有更強針對性。如針對老年人的智能技術(shù)“使用難”問題，《方案》就從社會服務(wù)角度出發(fā)探索化解方式?；凇翱焖侔l(fā)展”理念，長期以來我們過于追求社會發(fā)展的速度與效率，這使得科學(xué)發(fā)現(xiàn)與技術(shù)發(fā)明理論上的“公共性”與實踐中的“排他性”矛盾越發(fā)尖銳，因公共服務(wù)供給偏狹引發(fā)的“數(shù)字弱勢群體”劣勢地位直接影響公共行政活動的公平正義實現(xiàn)[1]123-130。此時，加強網(wǎng)絡(luò)化、信息化、數(shù)字化以及智能化等現(xiàn)代科技培訓(xùn)并提供替代方案，建立有關(guān)農(nóng)民工就業(yè)援助、殘障人員保障平臺就尤為必要。從具體內(nèi)容來看，該社會服務(wù)機制除了依托圖書館、檔案館等公共設(shè)施外，工業(yè)和信息化部、交通運輸部等國家公權(quán)力機關(guān)以及非營利組織也積極參與其中。從方式看，此公共服務(wù)包括“線上”和“線下”兩種模式。前者如在設(shè)置程序時，側(cè)重設(shè)置得親民化、簡易化，做好操作提示及技術(shù)保障等后續(xù)支持；后者如在社區(qū)、市民活動中心及其他辦事機構(gòu)，定向開展對老年人等群體的技術(shù)輔導(dǎo)等。

第三，加強信息監(jiān)管。該機制是從“政府—數(shù)據(jù)提供者—數(shù)據(jù)管理者—數(shù)據(jù)服務(wù)者”多主體角度出發(fā)，對“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益進行的保障?，F(xiàn)實生活中，在利益驅(qū)動下，信息控制企業(yè)抑或個人往往會借助已經(jīng)掌握的“信息優(yōu)勢”，拉大與“競爭者”的差距；甚至為了防范與其他主體“利益共享”，還人為制造獲取障礙，故意散播虛假信息，主觀制造“非正常的信息不對稱”[19]。此時，面對“數(shù)字弱勢群體”的信息占有和使用不均衡現(xiàn)實，建構(gòu)全面有效的信息監(jiān)管機制，對保障“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益尤為必要。從當(dāng)下實踐來看，我國已初步建成法律政策監(jiān)管、市場自我監(jiān)管以及技術(shù)平臺監(jiān)管相結(jié)合的綜合監(jiān)管模式。而且，針對個人、社會及國家等不同主體，還分別制定了不同對策。具體而言，在法律政策方面，構(gòu)建個人數(shù)據(jù)信息的權(quán)利義務(wù)體系，確?！皵?shù)字弱勢群體”的權(quán)利救濟有法可依；在市場方面，完善自由市場下的“協(xié)商”模式和政府監(jiān)管下的“自律”模式，努力消除信息分配不公；而在技術(shù)平臺方面，提升平臺服務(wù)的科學(xué)化，著重建構(gòu)信息共享系統(tǒng)，縮小信息獲取能力差異[20]。

(二)法律化解路徑的正當(dāng)有效性

不容否認(rèn)，如上幾方面構(gòu)成保障“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益的重要機制，而且從最終實效來看，也確實起到了積極社會作用。但是，該回應(yīng)卻總讓我們感覺到哪里不妥——在當(dāng)下智慧社會，“數(shù)字弱勢群體”的信息權(quán)益失衡不僅僅是運用現(xiàn)代技術(shù)的“副作用”，更多的是和被現(xiàn)代技術(shù)所形塑的“數(shù)據(jù)控制型”社會結(jié)構(gòu)變革直接相關(guān)。如果我們只是將該權(quán)益失衡作為一種特殊現(xiàn)象而忽視社會結(jié)構(gòu)變革，進而采取“頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳”的策略，必將“療效”甚微。此時，我們能否從一般性的法律規(guī)范層面考量該問題，則被賦予重要意義。對此法律保護的正當(dāng)性，我們可從以下兩方面深入論證。

一方面，“數(shù)字弱勢群體”的信息權(quán)益失衡本質(zhì)上源于“技術(shù)索權(quán)”與“技術(shù)賦權(quán)”沖突，涉及權(quán)利范疇認(rèn)定。物理時空消解、主權(quán)邊界模糊、國家—社會混同和生物—數(shù)字的雙重人性等社會變革，均導(dǎo)致已有的公民權(quán)利保護境遇不佳，社會參與過程中公民權(quán)利的外延變革成為一項不可避免的事實[21]。此時，結(jié)合權(quán)利生成理論及數(shù)字時代的社會特征來看，“技術(shù)索權(quán)”與“技術(shù)賦權(quán)”之間的沖突就使得個人信息權(quán)益失衡不僅僅只是一個資源分配問題，而是涉及公民的基本權(quán)利義務(wù)，應(yīng)該從法律層面予以規(guī)制和保護。

作為信息社會的普遍現(xiàn)象，所謂“技術(shù)索權(quán)”是指“人們的權(quán)利行使受到信息技術(shù)的約束和限制，一部分群體由于對新的技術(shù)運用和操作技能水平跟不上技術(shù)革新及其發(fā)展普及速度，而被新技術(shù)剝奪乃至索取了其由憲法和法律規(guī)定的應(yīng)該享有的權(quán)利。”[1]133而所謂“技術(shù)賦權(quán)”則正與“技術(shù)索權(quán)”相對，它產(chǎn)生于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)所實現(xiàn)的跨時空、跨邊界、跨領(lǐng)域的“普遍聯(lián)系”以及碎片化社會力量的“集聚效應(yīng)”[22]，目的是將被現(xiàn)代技術(shù)“索取”的部分公民權(quán)利，重新賦予“數(shù)字弱勢群體”，探索并積極建構(gòu)“數(shù)字人權(quán)”。在現(xiàn)代社會，互聯(lián)網(wǎng)不僅是國家和社會之間互動的工具，也因其傳輸內(nèi)容所產(chǎn)生的社會影響逐漸成為一個新的、尚未開發(fā)的“政治領(lǐng)地”。它在進行社會控制的同時，還對國家和社會進行著一種積極賦權(quán)[23]。借助技術(shù)賦權(quán)優(yōu)勢，那些能夠掌握并使用網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)以及智能科技的社會群體，就擁有更多獲取和利用數(shù)字信息的權(quán)利、機會與優(yōu)勢，成為“信息控制者”；相比之下，那些不能熟練掌握和使用信息技術(shù)的群體，則被技術(shù)剝奪了權(quán)利、機會與優(yōu)勢，成為當(dāng)下信息社會的“數(shù)字弱勢群體”。此時，智慧社會的法律與科技關(guān)系，就不僅是一方對另一方被動式的回應(yīng)，“而是要理解嵌入在各種應(yīng)用模式中的技術(shù)如何體現(xiàn)和再生產(chǎn)著特定的權(quán)利關(guān)系和法律關(guān)系”[24]。

另一方面，“數(shù)字弱勢群體”的產(chǎn)生和智慧社會的社會結(jié)構(gòu)與社會關(guān)系變革直接相關(guān)，該社會變化亦亟須法律回應(yīng)。從表面來看，“數(shù)字弱勢群體”直接產(chǎn)生于主體間的信息獲取與運用不公，但其實質(zhì)卻和現(xiàn)代信息技術(shù)催生的社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型密切聯(lián)系，是變革時代必須回應(yīng)的基本問題。在全球性、虛擬性、開放性的現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社會，依賴傳統(tǒng)傳播技術(shù)的等級式、封閉式、中心式的信息流通結(jié)構(gòu)逐漸打破，信息流通呈現(xiàn)從集中化、等級化向分散化、平行化發(fā)展的趨勢，這使得信息成為塑造社會結(jié)構(gòu)的重要力量和公眾參與社會活動的基本要素。此時，“數(shù)字弱勢群體”就可更精準(zhǔn)地界定為，由于主體在經(jīng)濟層次、技術(shù)水平、社會地位及學(xué)習(xí)能力等方面的差異，以及數(shù)字科技的網(wǎng)絡(luò)化和不均衡傳導(dǎo)、信息時代虛實同構(gòu)的社會關(guān)系、去中心化的新型社會結(jié)構(gòu)等原因，致使無法及時有效地獲取、理解和利用網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)信息，進而導(dǎo)致自我資源匱乏、被邊緣化乃至正當(dāng)權(quán)利受損的特定社會群體[25]。

該社會結(jié)構(gòu)演變就決定我們應(yīng)該從“法律—社會”關(guān)系角度出發(fā)審視“數(shù)字弱勢群體”的權(quán)益保障問題。法不僅是“社會控制”的工具，而且是“社會秩序”的穩(wěn)定器，在社會變革時期具有其他機制難以替代的作用。現(xiàn)代法治國家，法律已經(jīng)逐漸超過道德和宗教，成為社會控制以及回應(yīng)社會變革的重要手段[26]。具體到信息領(lǐng)域，其實早在20世紀(jì)40年代末，申農(nóng)建構(gòu)自己的信息理論時，就已關(guān)注到信息傳播與社會結(jié)構(gòu)的相互關(guān)系，這也為法律介入信息問題找到恰當(dāng)?shù)睦碚撛c[27]。從價值理念看，所有的信息權(quán)利都試圖解決信息本身的結(jié)構(gòu)矛盾和信息社會的結(jié)構(gòu)沖突所帶來的緊張，并通過權(quán)利安排，“實現(xiàn)信息量足夠豐富而不過濫、信息溝通足夠便捷而又不失真實、信息生產(chǎn)足夠活躍而又不失激勵、信息空間足夠廣闊而又保有公域與私域的恰當(dāng)界分”[28]。從基本屬性看，該信息權(quán)益也滿足法律關(guān)系客體的三個最低限度條件：第一，它對主體是“有用之物”，現(xiàn)代智慧社會的信息紅利已切實影響到公眾的衣食住行；第二，它是能為主體控制的“為我之物”，個人信息保護及數(shù)據(jù)權(quán)利保護的重點內(nèi)容就是恢復(fù)信息主體的控制權(quán)；第三，它還必須是認(rèn)識上能與主體分離的“自在之物”[29]。而且從新興權(quán)利塑造角度看，對“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益的法律保障也符合權(quán)利生成的基礎(chǔ)要件和倫理要件。

四、“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益的法律保障機制

由上可知，智慧社會變革引發(fā)的信息獲取和信息使用差異與個人信息權(quán)益(權(quán)利)息息相關(guān)。且相對其他保障機制，對該權(quán)益進行法律保障具有顯著的正當(dāng)合理性。此時，國家就有責(zé)任在社會安全與個人自由、技術(shù)發(fā)展與公平正義之間謀求一種“總體性平衡”，從權(quán)利義務(wù)角度搭建跨越“數(shù)字鴻溝”的法律階梯。結(jié)合“數(shù)字弱勢群體”信息利益內(nèi)容及當(dāng)下實踐，我們可以從基本理念和操作技術(shù)兩方面構(gòu)建保障“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益的法律機制。前者旨在結(jié)合技術(shù)治理特點與要求完善法律治理，實現(xiàn)技術(shù)治理與法律治理的“二元共治”；后者旨在明確信息權(quán)益保護的具體法律模式，并在此基礎(chǔ)上完善權(quán)利義務(wù)體系。

(一)理念方面：結(jié)合技術(shù)治理特點與要求完善法律治理

“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益失衡和新技術(shù)帶來的機會不公和分配不均直接相關(guān)。這也決定了，當(dāng)我們試圖通過法律途徑解決該問題時，必須充分結(jié)合技術(shù)治理的優(yōu)勢特點以優(yōu)化法律治理結(jié)構(gòu)。其實，面對以大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈、人工智能為主體的智能科技所催生的“數(shù)字化”“網(wǎng)絡(luò)化”“智能化”革命對現(xiàn)行秩序所造成的沖擊和挑戰(zhàn)，構(gòu)建以科學(xué)、人本、公正、包容、共治為核心要素和鮮明標(biāo)識的法理型法律秩序，是破解智能社會“治理赤字”的當(dāng)務(wù)之急[30]。一方面，從國家權(quán)力結(jié)構(gòu)變遷看，社會的網(wǎng)絡(luò)化推動了社會結(jié)構(gòu)變遷，社會結(jié)構(gòu)的變遷催生了認(rèn)同權(quán)力和信息權(quán)力。它們制約和阻礙著以科層制為核心的實體權(quán)力，并在事實上改變了實體權(quán)力的運作狀態(tài)和人們對權(quán)力的認(rèn)識[31]。另一方面，從個人數(shù)據(jù)權(quán)利內(nèi)容看，該體現(xiàn)個人信息法益的數(shù)據(jù)權(quán)利也并非民法意義上的純粹人格權(quán)或財產(chǎn)權(quán)，而是指那些專屬個人的，因自身數(shù)據(jù)被政府、企業(yè)和社會組織及其他個體采集、使用時所享有的利益，主要包括個人對數(shù)據(jù)的所有權(quán)、使用權(quán)、可攜帶權(quán)、保存權(quán)、知情權(quán)、同意權(quán)以及隱私權(quán)和被遺忘權(quán)等[32]。

然而現(xiàn)實中，技術(shù)治理對法律治理的補足和指引作用并不典型。一直以來，我們并未從網(wǎng)絡(luò)社會獨特的時空觀、權(quán)力觀和人際觀出發(fā)處理法律治理和技術(shù)治理的關(guān)系問題，這就導(dǎo)致在現(xiàn)實中，我們只是將網(wǎng)絡(luò)實名制，信息刪除、屏蔽和封號，制定嚴(yán)刑峻法等技術(shù)治理方式簡單粗暴地上升為法律治理方式[33]。這些“嚴(yán)防死守”“殺雞儆猴”式的法律回應(yīng)，雖然可以起到立竿見影實效，但長遠(yuǎn)來看，并不利于構(gòu)建一個完整有效的法律治理機制。技術(shù)治理盡管和法律治理在手段上存在一定類似，但二者仍存在根本性不同。技術(shù)治理遵循自我偏好邏輯，法律治理遵循社會共識邏輯；技術(shù)治理遵循效率邏輯，法律治理遵循權(quán)利邏輯；技術(shù)治理遵循自律邏輯，法律治理遵循他律邏輯；等等。未來學(xué)家托夫勒曾指出：“未來生產(chǎn)和生活方式的核心是網(wǎng)絡(luò)，誰控制了網(wǎng)絡(luò)，控制了網(wǎng)上資源，誰就是未來的主人?！盵34]因此，彌合“數(shù)字鴻溝”的一個重要方面就是調(diào)整技術(shù)治理的主體關(guān)系，將治理權(quán)力從國家外溢至社會，以實現(xiàn)個人數(shù)據(jù)權(quán)利的方式實現(xiàn)社會參與，借助對網(wǎng)絡(luò)工具的社會選擇和引領(lǐng)進行“技術(shù)規(guī)劃”[35]，最大可能地實現(xiàn)技術(shù)公正。

具體到“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益的法律保障中，該技術(shù)治理對法律治理的促進作用主要表現(xiàn)在三方面：第一，增加法律治理的手段。在傳統(tǒng)物理社會，針對信息公平失衡問題主要采用的是審批、懲罰及賠償?shù)确绞?，它們都帶有很強的事后主義色彩。借助技術(shù)治理優(yōu)勢，我們完全可以通過信息監(jiān)控和篩查，實現(xiàn)對信息侵權(quán)行為的早發(fā)現(xiàn)和早防控。如《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法(草案)》第15條規(guī)定，“國家推進數(shù)據(jù)開發(fā)利用技術(shù)和數(shù)據(jù)安全標(biāo)準(zhǔn)體系建設(shè)。國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門和國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)各自的職責(zé)，組織制定并適時修訂有關(guān)數(shù)據(jù)開發(fā)利用技術(shù)、產(chǎn)品和數(shù)據(jù)安全相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)”，以及第16條規(guī)定，“國家促進數(shù)據(jù)安全檢測評估、認(rèn)證等服務(wù)的發(fā)展，支持?jǐn)?shù)據(jù)安全檢測評估、認(rèn)證等專業(yè)機構(gòu)依法開展服務(wù)活動”。這些規(guī)定的實質(zhì)都是利用技術(shù)手段進行提前監(jiān)管，形成“全景敞視主義”的信息傳播問題法律治理機制[36]。第二，拓寬法律治理邊界。很長一段時間，在“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益保障問題上，我們都是集中于化解信息“接入溝”的不平等，以期最大限度地實現(xiàn)供給公正。如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》第9條、《中華人民共和國電信條例》第45條、《社會救助暫行辦法》第62條、《中華人民共和國殘疾人保障法》第55條等，都將平等的信息服務(wù)、交流與分享作為核心內(nèi)容。在技術(shù)治理影響之下，我們已開始更加關(guān)注出現(xiàn)在“使用溝”的信息不公平問題。其中最典型的就是《民法典》“人格權(quán)編”第1034條至1038條，用5個條文對公民信息權(quán)益的運用和保護做了具體規(guī)定。第三，優(yōu)化法律治理結(jié)構(gòu)?，F(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社會，“線上線下”“虛實共存”與“人機合作”已成為社會的基本樣態(tài)。此時，針對“數(shù)字弱勢群體”信息公平失衡問題的法律治理，也必須充分考慮該“協(xié)同”特點，否則法律機制將更加落后于社會現(xiàn)實。如在信息提供方面，借助大數(shù)據(jù)技術(shù)從傳統(tǒng)的“審批管理”走向全程監(jiān)控和即時更新，針對不同主體制定不同計劃；在信息分配和控制方面，從行政機關(guān)主導(dǎo)轉(zhuǎn)向“多元主體共治”，充分發(fā)揮信息優(yōu)勢企業(yè)在數(shù)據(jù)運用和調(diào)整中的重要作用。

(二)操作方面：基于特定保護模式健全權(quán)利義務(wù)體系

從當(dāng)下立法看，有關(guān)個人信息權(quán)益的法律保護模式可分為行為控制模式和設(shè)權(quán)保護模式兩種。二者的根本區(qū)別在于我們到底把所保護利益理解為一種純粹法益，如抽象的信息公平獲取、信息平等使用，還是理解為具有特定主體、客體和內(nèi)容的具體權(quán)利，如信息獲取權(quán)、信息刪除權(quán)、隱私權(quán)等。國內(nèi)相關(guān)學(xué)者也基于該兩種保護模式展開爭論，并將關(guān)注點主要集中于個人信息權(quán)的權(quán)屬證成(3)對此問題，不同民法學(xué)者均就自己的理解進行了不同界定。典型的如王利明、龍衛(wèi)球等教授認(rèn)為個人信息應(yīng)該是一項基本法益，是基本人權(quán)的拓展；而楊立新、王成等學(xué)者認(rèn)為，從現(xiàn)有法律規(guī)定及國外立法例來看，個人信息完全符合權(quán)利主體、客體和內(nèi)容要素，完全應(yīng)該作為一項權(quán)利進行保護。。

其實，兩種模式之間并非涇渭分明，二者根本目的都在于如何協(xié)調(diào)大數(shù)據(jù)時代技術(shù)創(chuàng)新與權(quán)利保護的沖突。只不過區(qū)別是，前者是以實用主義哲學(xué)為導(dǎo)向，試圖為技術(shù)創(chuàng)新保留足夠空間，如美國在個人信息保護領(lǐng)域繼續(xù)推行的“侵權(quán)—司法救濟”；而后者則是試圖把抽象法益轉(zhuǎn)化為具體權(quán)能，以期在尋求保障時更便于“有法可依”，如歐洲大陸法系國家重視從權(quán)利體系出發(fā)保護個人尊嚴(yán)及隱私權(quán)[37]83。相比行為控制模式，設(shè)權(quán)保護模式較為徹底，當(dāng)下學(xué)者的研究興趣也主要集中于如何建構(gòu)一套盡可能全面規(guī)范地保護個人信息權(quán)益的權(quán)利義務(wù)體系。對此，我們同樣以個人信息權(quán)為例。作為個體信息權(quán)益之重要內(nèi)容之一的個人信息權(quán)，是信息主體對抗信息控制者行為的一種新興“準(zhǔn)公法”權(quán)利。司法操作中，對其實施保障的最理想狀態(tài)就是設(shè)定具體權(quán)能，使信息主體的權(quán)利能夠順暢地轉(zhuǎn)化為“信息控制者”的義務(wù)，由此實現(xiàn)信息主體控制自己的信息不被非法處理[14]。

具體實施中，該個人信息權(quán)益的權(quán)利保護規(guī)定主要集中于兩部分：一部分是一般性法律規(guī)范中的相應(yīng)條款；另一部分是有關(guān)數(shù)據(jù)權(quán)利、信息權(quán)的專門性法律規(guī)范。從內(nèi)容來看，前者是在涉及公民信息平等及弱勢群體權(quán)利保障時做出的相關(guān)規(guī)定，如：《政府信息公開條例》第16條所規(guī)定的人民政府應(yīng)設(shè)置信息查閱場所，為不同類型公眾提供區(qū)別化查閱設(shè)施的義務(wù)；《中華人民共和國電信條例》第45條規(guī)定的城市、村鎮(zhèn)、集鎮(zhèn)必須建設(shè)相應(yīng)的電信設(shè)施；《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》第49條、第67條規(guī)定的醫(yī)療衛(wèi)生信息普及共享；《老年人權(quán)益保障法》及《殘疾人保障法》中對特定弱勢群體平等獲取社會服務(wù)信息的規(guī)定；等等。這些立法都是基于工業(yè)社會時期的社會結(jié)構(gòu)所確立，只是把信息公平作為眾多社會不公正中的一項具體內(nèi)容，并未從特定法益角度出發(fā)進行專門性保護。而在處理相應(yīng)司法案件時，面對直接裁判規(guī)則闕如，“法官通常通過解釋擴大規(guī)則的適用范圍，將既有規(guī)則拓展到新興技術(shù)領(lǐng)域”[38]，如“新浪訴脈脈”案等(4)北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海民(知)初字第12602號。。相比之下，后者則是針對數(shù)據(jù)、信息權(quán)利客體的專門性保護規(guī)范，主要體現(xiàn)在《全國人大常委會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》、《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》、《中華人民共和國政府信息公開條例》、《民法總則》第111條以及《個人信息保護法(草案)》等規(guī)范性文件中。其中，《個人信息保護法(草案)》就直截了當(dāng)?shù)蒯槍π畔⑸鐣裥畔?quán)的平等享有和保護問題，通過規(guī)范行為標(biāo)準(zhǔn)，盡可能消除“使用溝”中的信息“富人”與“窮人”差距。

通過對兩種模式對比，我們最終選擇了個人信息權(quán)益的設(shè)權(quán)保護路徑，但是基于當(dāng)下我國的法治初級階段現(xiàn)實，我們無法對所有的信息權(quán)益都設(shè)置相應(yīng)的權(quán)利。而且從現(xiàn)實效果看，這種嚴(yán)格設(shè)權(quán)也沒有必要。相反，一種“法益+具體權(quán)利”的保護模式反而具有更強的可操作性。從早期2009年《刑法修正案(七)》、2015年《刑法修正案(九)》、2011年《中華人民共和國身份證法》、2012年《全國人大常委會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》以及2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》的相關(guān)法條來看，個人信息權(quán)益保護一直被作為一種立法意圖或立法理念，既采取行為控制的法益保護模式。該模式盡管過于抽象，但是卻啟迪了我國滯后的個人信息全方位保護意識，相對之前的“規(guī)則闕如”，有了同歐盟、美、日等發(fā)達國家進行對話的基本規(guī)則。同樣，具體到個人信息權(quán)保護上，盡管時至今日，我們就其屬性仍然存在“憲法人權(quán)說”“一般人格權(quán)說”“隱私權(quán)說”“財產(chǎn)權(quán)說”“新型權(quán)利說”“獨立人格權(quán)說”等不同主張[39]，但它們的共同特點是——都想把個人信息所體現(xiàn)的抽象法益上升為具體權(quán)利。如通過在《民法典》“民法總則”第111條和“人格權(quán)編”第1035條、第1036條、第1037條、第1038條中設(shè)定知情權(quán)、刪除權(quán)、修改權(quán)等眾多權(quán)利類型，來涵蓋信息公平、信息安全等法益，并在此基礎(chǔ)上，將該法益劃歸特定主體，賦予權(quán)利人一般性的排他可能性，以進行制定法上的直接保護。而在《個人信息保護法(草案)》中，同樣在規(guī)定了“知情同意原則”和“限制利用原則”等一般性原則之后，于第四章“個人在個人信息處理活動中的權(quán)利”和第五章“個人信息處理者的義務(wù)”部分，又盡可能詳細(xì)地歸納各種信息權(quán)利類型，以構(gòu)建反映個人信息權(quán)益的權(quán)利義務(wù)體系。從運作邏輯看，該“法益+具體權(quán)利”保護模式盡管仍是一種折中選擇，但毋庸置疑，基于當(dāng)下我國立法現(xiàn)實，該模式反而成為保障“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益的“最妥當(dāng)”選擇。

在商業(yè)社會，所謂“技術(shù)中立”或許只是一種理論愿景。鑒于技術(shù)被生產(chǎn)關(guān)系和制度環(huán)境所型構(gòu)的事實，任何技術(shù)都在“悄無聲息地”為試圖影響其發(fā)展方向的利益相關(guān)者提供著力點[40]。此時，“數(shù)字弱勢群體”的信息權(quán)益失衡就不再只是一種純粹的“優(yōu)勝劣汰”，而是侵犯到智慧社會中公民“數(shù)字人權(quán)”，需要我們認(rèn)真對待并從權(quán)利義務(wù)層面予以反思和回應(yīng)的社會問題。而且，伴隨當(dāng)下社會的智慧化和信息化演進，因社會結(jié)構(gòu)和社會關(guān)系變革催生的“數(shù)字弱勢群體”已成為一個潛在的巨大信息消費市場主體。如果各方出臺措施得當(dāng)且運轉(zhuǎn)良好，巨大的“數(shù)字弱勢群體”完全可以成為信息消費市場的重要力量，在保障公民基本權(quán)利的同時，穩(wěn)步推進社會信息化向前發(fā)展。也就是說，在現(xiàn)代化法治建設(shè)進程中，保障“數(shù)字弱勢群體”的信息權(quán)益，既是實質(zhì)社會正義的體現(xiàn)，又是國家治理現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。如何認(rèn)知和對待“數(shù)字弱勢群體”，進而規(guī)范公權(quán)力機關(guān)及大型數(shù)據(jù)運營商行為，保證數(shù)字紅利盡可能均等地惠及更多主體，對于實現(xiàn)憲法價值并保障公民基本權(quán)利而言都意義重大。不過在此過程中，我們也要注意可能引發(fā)的“權(quán)利泛化”風(fēng)險。雖然我們要積極保障“數(shù)字弱勢群體”的信息權(quán)益，但是該保障必須在合理限度之內(nèi)。面對科學(xué)技術(shù)發(fā)展，法律固然具有保守性，但這種保守絕非故步自封。如果因過度保護個人權(quán)利而導(dǎo)致一國無法趕上大數(shù)據(jù)時代的科技浪潮，其他的公民基本權(quán)利遲早也會因國家創(chuàng)新能力不足而飽受欺凌。此時，如何在科技進步與保障人權(quán)之間有效地選擇和權(quán)衡，就構(gòu)成保障“數(shù)字弱勢群體”信息權(quán)益的重要指引原則[37]84。