韓威威

（華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042）

農(nóng)業(yè)在國民經(jīng)濟中占有重要地位。農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生于農(nóng)業(yè)；現(xiàn)在農(nóng)業(yè)科技活動中的創(chuàng)造性成果，是涉農(nóng)專利、品種權(quán)等保護的主要對象[1]。2021年伊始，中共中央國務(wù)院發(fā)布2021 年中央一號文件《中共中央國務(wù)院關(guān)于全面推進鄉(xiāng)村振興加快農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化的意見》，提出“加強育種領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護”。育種領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護得到中共中央和社會公眾的廣泛關(guān)注。種業(yè)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)涵蓋專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)、植物新品種權(quán)及地理標志等[2]。育種領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，推動了農(nóng)業(yè)科研、生產(chǎn)的改革和發(fā)展[3]。

近年來，我國在推動農(nóng)業(yè)及育種領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護方面，采取了很多舉措，其中包括農(nóng)業(yè)部制定的《農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要（2010-2020 年）》，對于農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、運用、保護和管理等方面提出了目標和愿景，包括：“到2020 年，把我國農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理能力提升到新的水平”“農(nóng)業(yè)領(lǐng)域自主知識產(chǎn)權(quán)擁有量跨入世界先進行列”“知識產(chǎn)權(quán)對建設(shè)中國特色農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的支撐作用顯著”等。我國在以上方面均提升到新的水平，對創(chuàng)新成果的保護意識不斷提高，相關(guān)領(lǐng)域?qū)＠暾埖臄?shù)量大幅提高。據(jù)統(tǒng)計，2015-2019 年中國農(nóng)業(yè)領(lǐng)域發(fā)明專利申請量612709 件；我國農(nóng)業(yè)領(lǐng)域?qū)＠夹g(shù)申請量在全球以絕對優(yōu)勢位列第一[4]。植物新品種申請量自2017 年以來升至UPOV 成員國第1 位。根據(jù)UPOV 提供的2015-2019 年度的各成員國申請情況統(tǒng)計數(shù)據(jù)（Plant variety protection statistics for the period 2015-2019），2017 年我國植物新品種申請總計4465 件，其中來自本國申請人的申請為4004 件，來自非本國申請人的申請為461 件；2019 年我國植物新品種申請總計達到7834 件，占UPOV 成員國植物新品種總量（21265 件）的1/3 以上。我國在農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的維權(quán)方面也呈現(xiàn)出一些典型案例，例如“三紅蜜柚”植物新品種侵權(quán)案（最高人民法院（2019）最高法知民終14 號民事判決書），該案件被認為是植物新品種司法保護的標桿案件[5]。伴隨著營商環(huán)境的改善，專利保護和植物新品種保護力度也不斷加強。此外，一些創(chuàng)新成果在市場上取得很好的效益，實現(xiàn)了經(jīng)濟價值。

然而，當前仍面臨一些問題，例如育種領(lǐng)域的種子相關(guān)產(chǎn)品（以種子作為其組成部分的產(chǎn)品）的保護方式。專利保護是育種領(lǐng)域一種重要的知識產(chǎn)權(quán)保護方式。然而，在我國現(xiàn)行專利實踐中，對動物和植物品種不授予專利權(quán)。那么，種子相關(guān)產(chǎn)品是否落入植物品種的范疇？種子相關(guān)產(chǎn)品能否得到專利保護？本文將從相關(guān)國際條約、國內(nèi)法律法規(guī)出發(fā)，結(jié)合具體案例，來探討種子相關(guān)產(chǎn)品的專利保護，尤其是其是否屬于專利保護的客體或范疇（在本文中亦稱為“專利適格性”）。

1 國際條約及我國立法中關(guān)于植物“品種”的定義

對于植物“品種”這一概念的內(nèi)涵，可以追溯至相關(guān)國際條約及我國法律法規(guī)等。

1.1 國際條約中關(guān)于“品種”的定義及保護對于植物品種的國際保護，源于《國際植物新品種保護公約》（以下簡稱UPOV 公約）。在UPOV 公約最早的文本中即存在關(guān)于“品種”的定義；而在1978年文本中，并沒有關(guān)于“植物品種”的定義，僅在第4 條中對必須保護或可以保護的植物屬或種進行了說明。UPOV 公約的最新文本（1991 年文本）將“品種”從傳統(tǒng)生物學(xué)和現(xiàn)代生物學(xué)的不同角度進行了闡釋，將“基因型”納入其定義。具體而言，根據(jù)UPOV 公約1991 年文本可以看出，“品種”具備以下方面的屬性或特征：首先，從屬性上來講，“品種”屬于“植物群體”，并且是已知植物最低分類單元中單一的植物群體；其次，不論授予品種權(quán)的條件是否充分滿足，該植物群體表現(xiàn)出以下方面的特征或者特性，其可以是以某一特定基因型或基因型組合表達的性狀來確定（以上所述的“基因型”元素）；并且該植物群體需要能夠與其他植物群體相區(qū)別，其表現(xiàn)出至少一種特性從而區(qū)別于任何其他植物群體（具備“特異性”）；此外，該“植物群體”作為一個分類單元，其繁殖適宜性不發(fā)生變化（具備“穩(wěn)定性”）。

此外，對于植物及植物品種，根據(jù)TRIPS 協(xié)議第27 條第3 款第（b）項的規(guī)定，各成員可以對動物、植物以及生產(chǎn)動物、植物的主要是生物學(xué)的方法不授予專利權(quán)。

1.2 我國法律法規(guī)中關(guān)于“品種”的定義我國法律法規(guī)中關(guān)于“品種”的定義可見于《種子法》及《植物新品種保護條例》等。根據(jù)我國《種子法》中的定義，“品種”是這樣的植物群體，其形態(tài)特征和生物學(xué)特性一致，并且遺傳性狀相對穩(wěn)定。由此可見，根據(jù)《種子法》中的相關(guān)定義，“品種”至少具有一致性和穩(wěn)定性，并且屬于“植物群體”。此外，根據(jù)《植物新品種保護條例》，“植物新品種”需具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性。

由此可以看到，在國際條約及我國法律法規(guī)中均涉及“品種”或“植物新品種”的定義。以下將結(jié)合相關(guān)定義和近年來的案例，來分析種子相關(guān)產(chǎn)品是否屬于《專利法》意義上不能夠得到保護的植物品種的范疇。

2 關(guān)于種子相關(guān)產(chǎn)品專利保護的案例分析

在生物技術(shù)領(lǐng)域，權(quán)利要求主題的適格性，即，請求保護的主題或客體是否屬于專利保護的范疇，往往是專利審查中進行審查的首要問題。在主題適格的情況下，審查員進一步進行可專利性（如新穎性、創(chuàng)造性、實用性等）的審查。因此，專利主題適格性關(guān)系到一件專利申請的授權(quán)前景，也關(guān)系到其保護范圍的大小以及后續(xù)權(quán)利行使的難易。本部分將介紹近年來我國與種子相關(guān)產(chǎn)品相關(guān)的案例以及國外的經(jīng)典案例，重點圍繞種子相關(guān)產(chǎn)品是否屬于“植物品種”、能否得到專利保護的問題展開論述。

2.1 轉(zhuǎn)基因種子產(chǎn)品的專利適格性轉(zhuǎn)基因種子產(chǎn)品因其具有特定的優(yōu)良性狀而得到廣泛關(guān)注，并具有市場和應(yīng)用價值。某項中國專利申請案涉及一種大田種植的含抗除草劑基因的水稻種子產(chǎn)品。根據(jù)該專利申請獨立權(quán)利要求的記載，該產(chǎn)品包括含抗除草劑基因的水稻種子和所述含抗除草劑基因的水稻種子能夠抵抗的除草劑。在該專利申請的審查過程中，審查員認為，上述權(quán)利要求實質(zhì)上請求保護的是含抗除草劑基因的水稻種子，屬于植物品種范疇，因此不能被授予專利權(quán)。

參照以上國際條約及我國法律法規(guī)關(guān)于“品種”的定義，通過從多個維度（包括主題本身、保護范圍、侵權(quán)認定等）來考量，上述種子產(chǎn)品均不宜被視為植物品種。

首先，上述保護主題不符合植物“品種”的定義。無論是參照UPOV 公約還是參照我國《種子法》《植物新品種保護條例》中關(guān)于“品種”或“植物新品種”的相關(guān)定義，以上保護主題并不屬于“植物品種”，也不限于具體的、特定的植物品種。作為含抗除草劑基因的水稻種子產(chǎn)品，其不僅包含種子，還包含除草劑，并不屬于“植物群體”。

其次，上述保護主題不屬于法律上的“種子”范疇。上述主題是一種產(chǎn)品，該產(chǎn)品包括（A）含抗除草劑基因的水稻種子和（B）所述含抗除草劑基因的水稻種子能夠抵抗的除草劑。因此，該主題所涉及的并非是水稻種子本身，而是包含水稻種子與除草劑的組合。該組合可以采取多種形式，例如說明書中所描述的混合物形式、包含除草劑的包衣劑包被水稻種子的形式或丸粒形式。請求保護的產(chǎn)品并不符合上述《種子法》關(guān)于“種子”的定義。

再次，從保護范圍和抵制侵權(quán)行為的角度來看，一種包含水稻種子與除草劑的組合也不應(yīng)被認為屬于植物品種的范疇。如前所述，權(quán)利要求請求保護的產(chǎn)品包括（A）含抗除草劑基因的水稻種子和（B）所述含抗除草劑基因的水稻種子能夠抵抗的除草劑。提供所述水稻種子本身的行為并不落入上述獨立權(quán)利要求的保護范圍之內(nèi)。從而，制造或銷售不含除草劑的水稻種子的行為并不會構(gòu)成對上述權(quán)利要求的侵犯。換言之，對上述水稻種子產(chǎn)品的技術(shù)方案授予專利權(quán)并不會變相使得權(quán)利人利用專利制度獲得植物品種的保護。從這個意義上講，一種包含水稻種子與除草劑的組合也不應(yīng)被認為屬于植物品種的范疇。

因此，從保護客體的角度，以上轉(zhuǎn)基因種子產(chǎn)品不屬于植物品種，屬于專利保護的范疇。

2.2 其他含種子產(chǎn)品的專利適格性為了進一步探究種子相關(guān)產(chǎn)品的專利適格性，對涉及相關(guān)主題的專利申請進行了檢索。經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，國家知識產(chǎn)權(quán)局在多個專利申請的審查中未認為涉及種子相關(guān)產(chǎn)品的技術(shù)方案（例如，“包含種子與其他成分的組合產(chǎn)品”）屬于“植物品種”的范疇，一些專利申請最終被授予了專利權(quán)。

例如，一件中國發(fā)明專利ZL201580018743.4 涉及一種包含種子的種子材料丸粒。該產(chǎn)品形式與上述案例的各種形式（例如丸粒）的種子產(chǎn)品是類似的主題類型，并且在2020 年5 月被授予專利權(quán)。授權(quán)的權(quán)利要求1 為“1.伸長形式的種子材料丸粒，其包含2 至15 個伸長形式的種子，其中所述丸粒由嵌入在基體（2）內(nèi)的種子（1）組成，其中至少60%的種子（1）以基本上平行于丸粒的方向取向，其中所述基體（2）不包含不同組成的不同的層，其中所述丸粒具有10～500mg 的總重量，其中在丸粒中種子（1）的重量為4～75mg，其中所述丸粒的最大直徑為1～5mm，且其中所述丸粒的最大尺寸高于丸粒的最大直徑?！?/p>

又如，中國發(fā)明專利ZL201580038957.8 涉及一種經(jīng)包覆的種子產(chǎn)品，其包含至少一種植物種子以及粘附在植物種子外部的包衣。該產(chǎn)品形式與上述案例的各種形式（例如包衣劑形式）的種子產(chǎn)品也是相似的主題類型。盡管該申請的相關(guān)權(quán)利要求因為新穎性/創(chuàng)造性的問題而未被授權(quán)，但在審查過程中，國家知識產(chǎn)權(quán)局并未認為相關(guān)權(quán)利要求的主題屬于植物品種的范疇。而且，在該專利的授權(quán)權(quán)利要求中，權(quán)利要求14 所要求保護的產(chǎn)品也是包含種子的丸粒（“14.如權(quán)利要求1 或2 所述的肥料產(chǎn)品，其中，所述丸粒包含種子?！保?。

2.3 國外涉及種子相關(guān)產(chǎn)品專利適格性的典型案例在國外亦有涉及種子相關(guān)產(chǎn)品專利適格性的案例。例如，歐洲專利公約（EPC，European patent convention）第53 條就專利保護主題的適格性進行了規(guī)定。根據(jù)該條（b）款的規(guī)定，植物或動物品種不能被授予專利權(quán)。早在1983 年，歐洲專利局在著名的CIBA-GEIGY 案所作出的決定（T_0049/83-3.3.1 OJ EPO 112）中即闡釋了類似的問題，圍繞被化學(xué)制劑處理的繁殖材料能否受到專利保護的問題進行了詳細的論述，并給出了肯定的答案。

CIBA-GEIGY 案涉及歐洲專利申請第79103164.4號。該專利申請被歐洲專利局作出駁回決定。在歐洲專利局作出的駁回決定中，認為該申請中涉及用特定化學(xué)制劑處理的繁殖材料的權(quán)利要求不具有適格性。申請人提起了上訴，并認為EPC 第53 條（b）款僅僅排除了植物品種的可專利性，而沒有排除植物的可專利性；植物品種不等同于植物。上訴委員會認為，從保護品種的意義上，對于繁殖材料用化學(xué)制劑進行處理的特征，并非是植物品種的特征；處理的對象并不一定總是植物品種，因為處理也可以在不滿足植物品種的特性的繁殖材料上進行。上訴委員會撤銷了駁回決定；最終，該專利申請也得以授權(quán)。

從上述具體案例中可以看到，無論是我國近年來授權(quán)的專利，還是歐洲的經(jīng)典案例，基于多個角度的考量，包含種子及其他成分的種子產(chǎn)品，在滿足一定條件的情況下，不宜被認定為植物品種，也不屬于《專利法》意義下不授予專利權(quán)的客體。

3 關(guān)于種子相關(guān)產(chǎn)品的專利適格性的討論和建議

種子相關(guān)產(chǎn)品，尤其是轉(zhuǎn)基因種子產(chǎn)品的專利適格性，是長久以來國內(nèi)外深入探討的問題。在歐美等國家，隨著生物技術(shù)的發(fā)展，關(guān)于該問題，認識上在不斷深化，同時在國內(nèi)立法及判例中也在不斷完善。在我國，種子相關(guān)產(chǎn)品的專利適格性同樣值得關(guān)注。

3.1“植物”是否等同于“植物品種”一方面，《專利法》及其實施細則中未對“植物品種”給出明確的定義。另一方面，我國現(xiàn)行《專利審查指南》主要從植物的生理特征及特性進行了描述，例如可以借助光合作用，而“植物品種”被認為是具有這些特征及特性的植物的單個植株及其繁殖材料（如種子等）。參照相關(guān)國際條約中以及我國《種子法》中對“品種”的定義，一般認為“植物”并不等同于“植物品種”。

3.2 《專利法》意義上的“植物品種”是否等同于品種權(quán)意義上的“植物品種”通過《種子法》《植物新品種保護條例》及《專利審查指南》中的相關(guān)描述可以看到，《專利法》意義上的“植物品種”與品種權(quán)意義上的“植物品種”在含義上存在著一定差異。在《種子法》中，品種被視為植物群體；而在《專利審查指南》中，符合某些屬性的植物的單個植株及其繁殖材料被視為植物品種。此外，《種子法》對“品種”的定義、《植物新品種保護條例》對“植物新品種”的定義，側(cè)重于其形態(tài)特征、生物學(xué)特性和遺傳穩(wěn)定性。而在《專利審查指南》中，更多是對植物的描述推及植物品種所可能囊括的類型。另外，在品種權(quán)保護意義上的植物新品種，有可能不屬于《專利法》意義上的“植物品種”。例如，在首例微生物專利侵權(quán)案（北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73 民初555 號民事判決書）中，以真姬菇為例，其在《專利法》的框架下，被視為微生物而不是植物品種，可以得到專利保護；同時，在品種權(quán)的意義上，則落入植物新品種保護名錄。

為了解決上述問題，建議專利保護的框架下，對“植物品種”的定義進行明確，例如，調(diào)整為與品種權(quán)下的內(nèi)涵相一致，從而避免對種子相關(guān)產(chǎn)品的保護產(chǎn)生較多的限制，這有利于農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的創(chuàng)新發(fā)展。對于通過品種權(quán)不能夠保護的客體，實現(xiàn)專利權(quán)的適當保護。當前在我國法律框架下，需要為植物育種科技創(chuàng)新提供知識產(chǎn)權(quán)的大保護[6]。

從司法實踐來看，無論是通過專利權(quán)進行的保護（如本文中提及的首例微生物專利侵權(quán)案），還是通過品種權(quán)進行的保護，均可能涉及到對于形態(tài)學(xué)特征和分子生物學(xué)特征的比對。因此，為了更好地對種子相關(guān)產(chǎn)品進行一致和有效地保護，建議在我國法律體系下對“品種”的定義中納入生物學(xué)特性和基因型的元素（類似于UPOV 公約1991 年文本中的定義），從而統(tǒng)一“品種”的內(nèi)涵，也使得在實踐（如侵權(quán)判定、司法鑒定）中采納的標準和方法更為一致。

3.3 種子相關(guān)產(chǎn)品是否能夠得到專利保護首先，通過以上對“品種”及“種子”等的定義，可以看到本文所述及的種子產(chǎn)品并不屬于“品種”或“植物品種”的范疇。在一定條件下，種子相關(guān)產(chǎn)品宜被認為具備專利適格性。通過專利制度對種子產(chǎn)品進行保護，有利于我國對種子相關(guān)產(chǎn)品的保護與國際接軌，也有利于我國企業(yè)“走出去”。

其次，從以上對國內(nèi)外具體案例的分析可以看出，當種子相關(guān)產(chǎn)品不僅限于某一特定的植物品種、尤其是在產(chǎn)品并不以種子作為唯一成分或組分時，這樣的種子產(chǎn)品宜作為專利保護的客體，納入專利保護的范疇。一方面原因在于這樣的種子相關(guān)產(chǎn)品不屬于植物新品種保護的范疇；另一方面，通過專利保護這樣的種子產(chǎn)品，有利于育種者維護其合理權(quán)益，可以起到激勵創(chuàng)新和加強育種領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護的有益效果。

本文結(jié)合近年來的具體案例，分析了在國際條約及我國法律法規(guī)中對于“品種”“植物品種”的定義，從而探討了種子相關(guān)產(chǎn)品的專利保護、特別是其專利適格性。當前，種子相關(guān)產(chǎn)品的專利適格性尚存在待解決的問題，建議協(xié)調(diào)《專利法》和《植物新品種保護條例》中“植物品種”的定義和范圍，在專利審查和司法實踐中對“植物品種”給予合理解釋，以專利制度有效保護種子相關(guān)產(chǎn)品，從而實現(xiàn)對農(nóng)業(yè)、特別是育種業(yè)的科學(xué)研究和創(chuàng)新活動的激勵。