汪屹然

（華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院， 上海 200333）

一、法律經(jīng)濟(jì)分析的必要性

法律的本質(zhì)是一種公共品， 但公共品也同樣須計(jì)算投入與產(chǎn)出、成本與收益。而經(jīng)濟(jì)學(xué)本身又具有較強(qiáng)的包容性與開放性，因此，將經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法合理運(yùn)用于分析法律， 改善法律、 法規(guī)以及公共政策，可以更好地降低社會成本，提升效率，維護(hù)公平正義。 科斯曾指出：“如果經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展起來的理論在很大程度上是一種分析選擇決定因素的方法， 那么它們能應(yīng)用于諸如法律、 政治等方面的人類選擇行為就不難理解了。 ”[1]為何法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析能夠取得成功？對此考特和尤倫認(rèn)為，就像澳大利亞的兔子一樣，經(jīng)濟(jì)學(xué)在法學(xué)的“知識分子生態(tài)環(huán)境”中找到了一處空隙并立刻跳入其中。 經(jīng)濟(jì)學(xué)所提供的科學(xué)理論能夠有效地預(yù)測法律制裁對相關(guān)行為的影響。[2]

科斯在1960 年發(fā)表的《社會成本問題》一文中，通過分析“交易成本”的作用來證明法律制度是影響資源配置效率的重要因素， 而法律制度的使命即是要節(jié)約社會成本，因此，法律制度成為經(jīng)濟(jì)學(xué)必須分析的對象。[3]有學(xué)者指出，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)基本命題是，制度能夠降低交易成本進(jìn)而帶動經(jīng)濟(jì)增長。制度涵蓋了正式制度以及非正式制度， 而法律作為一種主要的正式制度為人們所熟知并運(yùn)用。 因此就得出，法律能夠降低交易成本，也正是這個(gè)原因，使得交易成本學(xué)說在法律經(jīng)濟(jì)分析的領(lǐng)域被廣泛運(yùn)用。[4]

制度的經(jīng)濟(jì)分析應(yīng)當(dāng)綜合考慮現(xiàn)有制度運(yùn)行的社會成本。 現(xiàn)有制度運(yùn)行的社會成本產(chǎn)生于對于資源的重新配置，對現(xiàn)有制度負(fù)外部性的降低，以及新制度預(yù)期對現(xiàn)有制度直接投入成本的節(jié)約。 而新制度運(yùn)行的社會成本則包括新制度運(yùn)行的負(fù)外部性、運(yùn)行新制度所直接投入的生產(chǎn)性成本以及由于舊制度停運(yùn)而損失的收益這三個(gè)部分。 若是新制度運(yùn)行的社會成本以及制度變化的成本要低于現(xiàn)有制度運(yùn)行的社會成本，則應(yīng)當(dāng)推進(jìn)制度的變革。制度成本由交易成本和負(fù)外部成本兩個(gè)部分組成。其中，交易成本是決定與制約交易的關(guān)鍵， 當(dāng)交易價(jià)值高于交易成本時(shí)，交易行為才會實(shí)際發(fā)生。不同主體對于同一交易客體的不同心理估價(jià)僅是交易發(fā)生的必要不充分條件。 換言之，其他條件保持不變時(shí)，交易成本越低，交易次數(shù)越多，社會財(cái)富因此不斷增加。[5]同時(shí)，波斯納指出，法律的核心價(jià)值是效率。當(dāng)我們對于一個(gè)制度進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析時(shí)， 也應(yīng)當(dāng)以整體效率的最大化為目標(biāo)，因此，在考慮司法行政資源重新配置時(shí)， 應(yīng)當(dāng)考慮資源配置調(diào)整或變更所帶來的綜合效益?；诖?，本文擬適用成本—收益分析的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法來探討降低現(xiàn)有刑事責(zé)任年齡所帶來的預(yù)期成本與收益問題。

二、降低刑事責(zé)任年齡的學(xué)說爭議

在刑法領(lǐng)域，無論何種犯罪理論，都面臨著兩個(gè)基本問題，即刑法中“什么行為將被認(rèn)定為犯罪且具備可罰性”，以及“懲罰的程度應(yīng)當(dāng)多大”。 正如交易行為發(fā)生的實(shí)質(zhì)條件一樣，在行為人的罪前考量中，只有當(dāng)犯罪行為的預(yù)期收益大于預(yù)期成本時(shí)， 犯罪行為才會發(fā)生， 而預(yù)期成本就包括行為人被抓住并懲罰的可能性以及懲罰的強(qiáng)度兩個(gè)方面。同時(shí)，當(dāng)其中某些方面變化時(shí)， 懲罰犯罪的成本也會隨之發(fā)生變動。 例如，當(dāng)某一行為的懲罰可能性提升，從不可罰變?yōu)榭闪P時(shí)， 司法行政系統(tǒng)的運(yùn)行成本也會相應(yīng)提升，包括法律條文的修改所需成本，批準(zhǔn)逮捕、審查起訴以及相關(guān)專業(yè)化部門設(shè)置的費(fèi)用增加等；當(dāng)懲罰強(qiáng)度提升時(shí)， 執(zhí)行方式的變化也會引起執(zhí)行成本的變化，如變緩刑為實(shí)刑時(shí)監(jiān)獄羈押成本的增加。理想情況中，法律需將事故的損失、預(yù)防事故之成本的總和最小化。 刑法合理性的經(jīng)濟(jì)分析也需有效界分并最小化“犯罪的社會危害性”以及“預(yù)防犯罪成本”的總和，以實(shí)現(xiàn)刑法的最優(yōu)效率。

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》出臺前，現(xiàn)行刑法中對最低刑事責(zé)任年齡的門檻設(shè)置， 使得實(shí)施了惡性犯罪行為的不滿14 周歲未成年人或被“一放了之”，或被“形式收容教養(yǎng)”，14 周歲刑事責(zé)任年齡的設(shè)置也淪為了“罪犯的保命線”或“免死金牌”。當(dāng)排除刑罰的適用的的同時(shí)又無法保障對未成年人的教育挽救措施，就會形成惡性循環(huán)，法律的權(quán)威性與公正性也因此遭受質(zhì)疑。 由此就引發(fā)了學(xué)界與實(shí)務(wù)界對于降低刑事責(zé)任年齡問題的持續(xù)關(guān)注。降低未成年人犯罪最低刑事責(zé)任年齡意味著對法律的修改， 也代表了部分未成年人犯罪行為可罰性的提升。對于是否要降低刑事責(zé)任年齡，學(xué)界存在較大的爭議，主要包括以下三種學(xué)說：

（一）維持論的學(xué)說觀點(diǎn)

過去， 支持刑事責(zé)任年齡不變的學(xué)者主要提出以下幾種理由：

第一， 未成年人犯罪低齡化沒有切實(shí)依據(jù)。 首先， 支撐青少年犯罪低齡化這一論斷的數(shù)據(jù)經(jīng)不起推敲；其次，媒體的刻意造勢一定程度上也誤導(dǎo)了公眾對形勢的具體判斷；最后，未成年人嚴(yán)重的惡性犯罪僅是個(gè)別現(xiàn)象， 近幾十年來中國未成年人犯罪總體是呈下降趨勢的。

第二， 降低刑事責(zé)任年齡也并不能有效遏制未成年人犯罪。 刑罰威懾功效的前提應(yīng)當(dāng)是被威懾者具有對行為意義的認(rèn)識能力， 被威懾者相應(yīng)能力越弱，刑罰的威懾功效越多余。

第三，維持現(xiàn)行的刑事責(zé)任年齡也是中國“弱者保護(hù)”理念的傳承。中國自古以來就有“矜老恤幼”的文化傳統(tǒng)，也即可以理解為現(xiàn)在的“弱者保護(hù)”思想。

（二）降低論的學(xué)說觀點(diǎn)

支持降低論的學(xué)者也給出了以下理由：

第一，未成年人嚴(yán)重犯罪現(xiàn)象頻發(fā)，嚴(yán)峻的形勢使得降低刑事責(zé)任年齡迫在眉睫。

第二，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來，未成年人獲取并接受多元信息的渠道與日俱增， 心智成熟的年齡也有所提前，其能夠認(rèn)知自身實(shí)施的危害行為所帶來的后果。有數(shù)據(jù)顯示， 相當(dāng)一部分未成年人在實(shí)施犯罪行為前有較清晰的預(yù)謀和計(jì)劃， 且犯罪手段趨向成人化與殘忍化。

第三，刑罰對被害人具有撫慰功能。未達(dá)刑事責(zé)任年齡未成年人實(shí)施了惡性犯罪后， 因教育與收容教養(yǎng)措施的缺位，實(shí)際上并不能被教育感化挽救，而是在“風(fēng)平浪靜”后繼續(xù)我行我素。 這不僅難以撫慰無辜的被害人受傷的心靈， 也違背了公眾樸素的公平正義觀。 而降低刑事責(zé)任年齡不僅能彌補(bǔ)以上缺漏，也在一定程度上防止了公眾的私力救濟(jì)。

（三）彈性論的學(xué)說觀點(diǎn)

相較之多數(shù)大陸法系國家奉行的“樂觀主義”立場，即制定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化的刑事責(zé)任年齡，英美法系國家則是更多地采取“現(xiàn)實(shí)主義”的立場，從經(jīng)驗(yàn)出發(fā)以適應(yīng)飛速變化的社會生活。美國的霍姆斯大法官就曾反復(fù)地強(qiáng)調(diào)，法律的生命是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯。

鑒于剛性制度“一刀切”的弊端與先天制度的不足， 部分支持彈性論的學(xué)者建議學(xué)習(xí)英美法系國家的“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則：處于一定年齡段內(nèi)的行為人在法律上被推定為不具有刑事責(zé)任能力， 若公訴機(jī)關(guān)有足夠的證據(jù)能夠證明其在實(shí)施行為時(shí)具有“惡意”， 且是非對錯(cuò)判斷能力與達(dá)到刑事責(zé)任年齡者相當(dāng)， 則對其不具有刑事責(zé)任能力的推定將被推翻，即認(rèn)為其具有相應(yīng)的刑事責(zé)任能力。[6]同時(shí)他們對這一規(guī)則的本土化適用進(jìn)行了具體設(shè)計(jì)， 主張?jiān)诂F(xiàn)行刑事責(zé)任年齡制度的基礎(chǔ)上， 將適用的年齡范圍限定在12 至14 周歲，適用的罪名也僅限定在《中華人民共和國刑法》第17 條第2 款規(guī)定的八種特定犯罪。該部分學(xué)者認(rèn)為，這一規(guī)則的引入使得刑事責(zé)任年齡的適用更具彈性化，填補(bǔ)了現(xiàn)行制度不足的同時(shí)能夠更好地應(yīng)對現(xiàn)今未成年人的犯罪趨勢。[7]

三、降低刑事責(zé)任年齡的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

（一）降低刑事責(zé)任年齡的成本分析

降低現(xiàn)有的刑事責(zé)任年齡， 將部分低齡未成年人實(shí)施的惡劣犯罪行為列入可罰的范圍將導(dǎo)致司法成本的增加與未成年人自我矯正機(jī)會的減少。

一方面， 將更多的低齡未成年人納入刑法規(guī)制的范圍，意味著司法成本的增加，包括對于該類行為的追訴及執(zhí)行成本等。在追訴與審判層面，由于未成年人犯罪的特殊性， 司法機(jī)關(guān)一般會設(shè)置專門針對未成年人的起訴與審判部門， 這對司法人員的專業(yè)素養(yǎng)也提出了更高的要求， 其需要具備較好的溝通能力，并對未成年人心理疏導(dǎo)有相當(dāng)程度的了解?；诖耍瑢λ痉ㄈ藛T的培訓(xùn)教育成本就隨之提升。在刑罰執(zhí)行層面， 未成年人刑罰的執(zhí)行也需與成年人相分離：若被判處實(shí)刑需收監(jiān)執(zhí)行的，則應(yīng)設(shè)置專門監(jiān)獄并配備專門的監(jiān)管教育人員， 監(jiān)獄的運(yùn)行成本也因此提升。 若為監(jiān)外執(zhí)行，即對被判處管制、宣告緩刑的未成年人，需實(shí)施社區(qū)矯正的，根據(jù)2020 年7月1 日起正式實(shí)施的《中華人民共和國社區(qū)矯正法》的要求， 未成年人社區(qū)矯正對象的矯正措施應(yīng)與成年社區(qū)矯正對象的矯正措施相區(qū)分。 從成立涵蓋熟悉未成年人身心特點(diǎn)的專業(yè)人員的矯正小組，到根據(jù)未成年人的犯罪原因和個(gè)人情況制定有針對性的社區(qū)矯正措施，以及必要時(shí)委托專業(yè)的社會組織來執(zhí)行具體的矯正項(xiàng)目，都意味著社區(qū)矯正執(zhí)行成本的進(jìn)一步提升。

另一方面， 降低刑事責(zé)任年齡的成本還表現(xiàn)為給低齡未成年犯罪人帶來負(fù)面影響，而這種負(fù)面影響主要體現(xiàn)在未成年人自我矯正機(jī)會的減少。其一，降低刑事責(zé)任年齡意味著低齡未成年人一旦實(shí)施了符合法律規(guī)定的犯罪行為，且符合其他相關(guān)規(guī)定，就將被刑法所規(guī)制， 甚至小小年紀(jì)就會被貼上 “犯罪人”的標(biāo)簽。 從犯罪學(xué)的立場出發(fā)，過早地將“犯罪人”的標(biāo)簽貼于該類未成年人，不僅無益于未成年人感化教育，還易引發(fā)監(jiān)獄內(nèi)的“交叉感染”。 其二，未成年人犯罪成因復(fù)雜，片面歸因于刑事責(zé)任年齡有失偏頗。部分未成年人犯罪極端個(gè)案背后，更多表現(xiàn)為社會的責(zé)任。相關(guān)犯罪學(xué)研究也表明，未成年人的自我保護(hù)能力相對有限，走上犯罪道路的直接導(dǎo)因來自于家庭監(jiān)護(hù)的缺位與學(xué)校管理、 社會環(huán)境優(yōu)化的缺陷， 更深層次的原因是保護(hù)未成年人的國家法律、政策和管理制度方面的不足。[8]

（二）降低刑事責(zé)任年齡的收益分析

相對的， 降低刑事責(zé)任年齡也會帶來兩方面收益： 一是通過預(yù)防的早期化降低低齡未成年人犯罪的可能性，繼而減少懲罰犯罪的支出；二是有效保護(hù)被害人的正當(dāng)權(quán)利，維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定。

第一，實(shí)現(xiàn)刑罰的有效性[9]，契合刑法預(yù)防保護(hù)的早期化要求。 刑法保護(hù)的早期化是當(dāng)今世界各國立法的要求。近二十年來，中國刑法立法修正表現(xiàn)出刑法處罰范圍的擴(kuò)張、處罰程度的從嚴(yán)等趨勢，而這些態(tài)勢與應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會的到來而面臨的立法挑戰(zhàn)有關(guān)。 這是基于對現(xiàn)實(shí)社會問題的考量以及追求發(fā)揮刑法立法的社會功能，對社會問題予以的積極回應(yīng)?！吨腥A人民共和國刑法修正案（八）》增設(shè)的危險(xiǎn)駕駛罪出臺前也存在諸多質(zhì)疑聲，但從近些年的具體實(shí)施狀況來看， 總體可說危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立是一個(gè)成功的立法范例，因?yàn)樗耆珜?shí)現(xiàn)了預(yù)期的預(yù)防效果。[10]降低刑事責(zé)任年齡引起的廣泛爭議也與當(dāng)初危險(xiǎn)駕駛罪引發(fā)的爭議相類似，完善社會福利、積極開展社區(qū)矯正等舉措固然必要，但這些措施，既不足以讓實(shí)施了惡性犯罪的低齡未成年人意識到其行為的社會否定性與程度嚴(yán)重性，其再犯危險(xiǎn)性仍然較高，難以起到特殊預(yù)防功能， 同時(shí)也不能達(dá)到對一般未成年人的震懾與教育效果。

如前文所述，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，只有當(dāng)犯罪行為的預(yù)期收益大于預(yù)期成本時(shí)， 犯罪行為才會發(fā)生， 而預(yù)期成本就包括行為人被抓住并懲罰的可能性以及懲罰的強(qiáng)度兩個(gè)方面。 在懲罰可能性方面，在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》出臺前，14 周歲最低刑事責(zé)任年齡的設(shè)置使低齡未成年人犯罪人免受刑罰處罰；在懲罰的強(qiáng)度方面，則多為責(zé)令家庭監(jiān)管或進(jìn)行專門的矯治教育。 而導(dǎo)致這部分未成年人實(shí)施犯罪的一個(gè)重要原因恰恰是由于家庭教育監(jiān)管的缺失， 加之中國的未成年人矯治教育尚處于初始探索階段，仍存在諸多不足，因而實(shí)際懲罰多流于形式而缺乏有效性。 在處于躁動青春期的低齡未成年犯罪人的考量中， 犯罪行為能夠帶給他們足夠的新鮮感、刺激感，甚至可成為同齡人中炫耀的“資本”，且他們不必為此承擔(dān)相應(yīng)后果，實(shí)施犯罪行為收益遠(yuǎn)大于預(yù)期成本， 因而造成了近年來低齡未成年人惡性犯罪日趨嚴(yán)重的現(xiàn)狀。

第二， 實(shí)現(xiàn)刑罰的必要性， 體現(xiàn)刑罰的撫慰功能，維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定。從被害人及其親屬的角度來看，雖身心傷害無法挽回，但通過降低刑事責(zé)任年齡， 對實(shí)施了惡劣犯罪行為的未成年人處以與其罪行相適應(yīng)的刑罰， 在一定程度也實(shí)現(xiàn)了對被害人及其親屬的撫慰與補(bǔ)償功能。從社會公眾的角度來看，有較為清晰的辨認(rèn)與控制能力的未成年人， 其實(shí)施惡性犯罪與成年人犯罪無異，卻得不到相應(yīng)的懲罰，不僅違背了其樸素的法正義感， 也會造成一定程度的社會恐慌，喪失對法律和國家的信任度，擔(dān)心自己和自己的孩子將來也會受到這部分未成年人的傷害卻得不到應(yīng)有的補(bǔ)償。在這一層面上，降低刑事責(zé)任年齡就使公眾的擔(dān)心有了回應(yīng)， 契合了公眾樸素法正義感的同時(shí)有利于維護(hù)社會的穩(wěn)定。 最好的社會政策就是最好的刑事政策， 降低刑事責(zé)任年齡對于被害人權(quán)利及社會穩(wěn)定性的維護(hù)之“利”使得刑罰的必要性予以體現(xiàn)。

（三）降低刑事責(zé)任年齡的成本—收益比較分析

若僅單獨(dú)比較降低刑事責(zé)任年齡的成本與收益，直接得出誰大誰小的結(jié)論存在一些困難。但結(jié)合前文的分析來看， 上述的成本與收益分析中都存在一個(gè)潛在的共同邏輯前提， 即刑法的適用意味著一定會伴隨著刑罰。 然而在現(xiàn)今的理論與實(shí)踐發(fā)展的過程中，納入刑法規(guī)制范圍并不必然帶來刑罰，打擊和懲罰也不是刑法唯一的手段方式與任務(wù)目的。

首先，司法實(shí)踐中的以“教育、感化、挽救”為中心的政策導(dǎo)向， 加之世界范圍內(nèi)未成年人犯罪輕刑化的趨勢， 皆體現(xiàn)了刑事法律對于未成年人挽救感化而非嚴(yán)懲不貸的一面。 法官在審理未成年人犯罪的案件時(shí)，在保障被害人利益的基礎(chǔ)上，也多會從未成年犯罪人的實(shí)質(zhì)利益出發(fā)進(jìn)行考量， 降低刑事責(zé)任年齡后對于法官的自由裁量也并無影響。

其次， 中國刑訴法中規(guī)定的不起訴制度也從程序上為未成年行為人提供了制度保障。司法實(shí)踐中，相對不起訴和附條件不起訴程序的適用， 使得相當(dāng)多比例的、滿足刑事責(zé)任年齡的未成年人犯罪案件，在這一環(huán)節(jié)上就得到了分流， 這也正說明了適用刑法并非一定伴隨著懲罰性刑罰?？偟膩碚f，降低刑事責(zé)任年齡對司法工作人員的自由裁量權(quán)并無影響，將低齡未成年行為人犯罪納入刑法的評價(jià)范圍，并非是為了單純地?cái)U(kuò)大刑法的打擊范圍， 而是明智的審時(shí)度勢之舉。 伴隨著未成年人犯罪低齡化以及未成年人惡性犯罪比例不斷攀升的趨勢， 刑法的回應(yīng)正是一種對法律權(quán)威性與公正性的保障。

因此，一方面，基于降低刑事責(zé)任年齡并不必然給未成年人帶來刑罰這一前提， 從某種程度上就代表降低刑事責(zé)任年齡司法執(zhí)行預(yù)期成本的減少，給未成年犯罪人造成負(fù)面影響也相應(yīng)減少；另一方面，刑法作為一種國家層級的“暴力性”法律，其帶來的規(guī)制對未成年人的震懾效果依然存在， 依然能夠?qū)Φ妄g未成年人犯罪起到預(yù)防效果， 也從事前預(yù)防的層面降低了事后懲罰犯罪的成本。換言之，降低刑事責(zé)任年齡的收益不變。則最終得出的結(jié)論為，降低刑事責(zé)任年齡的預(yù)期成本小于其帶來的預(yù)期收益。 綜上，筆者認(rèn)為，降低刑事責(zé)任年齡實(shí)為法治社會發(fā)展的必然趨勢，體現(xiàn)了預(yù)防犯罪的導(dǎo)向，滿足了公眾的期待，實(shí)現(xiàn)了刑法社會效益最大化。

四、降低調(diào)整刑事責(zé)任年齡預(yù)期成本的方法分析

法律制度本身存在和發(fā)揮的作用具有一定的限度。 因此，為降低法律制度實(shí)施的成本，還應(yīng)當(dāng)承認(rèn)非正式制度與正式的法律制度的同等重要性， 并促進(jìn)二者間的良性互動， 實(shí)現(xiàn)法律制度與非正式制度的制度互補(bǔ)、協(xié)同。唯有如此，才能形成制度合力，進(jìn)而為降低交易成本或提高產(chǎn)權(quán)效率提供制度績效。

另外，正如種種現(xiàn)象顯示，當(dāng)今社會中未成年人犯罪的原因也確實(shí)是復(fù)雜多樣的。所以，在降低刑事責(zé)任年齡的同時(shí)，還應(yīng)注重家庭、學(xué)校教育等因素的變革：一是學(xué)校應(yīng)盡快將定期心理教育、引導(dǎo)課程提上日程，及早幫助未成年人樹立正確的價(jià)值觀，提升其明辨是非的能力； 二是著眼于家庭教育公共服務(wù)體系的完善，開設(shè)“家長學(xué)?！?，引導(dǎo)家長掌握科學(xué)的教育理念與方法， 進(jìn)而為未成年子女提供更加專業(yè)有效的家庭健康教育。在社會層面，對未成年人的福利待遇與社會幫扶加以重視。 相當(dāng)一部分犯罪的未成年人來自單親、離異家庭或?yàn)榱羰貎和?，社會各界?yīng)加大對他們的關(guān)注與愛護(hù)，完善福利與教育輔導(dǎo)，保障這部分未成年人的身心健康成長， 這是一個(gè)長期化過程，需要國家和政府的大力支持。

通過此類非正式制度的實(shí)行， 更好地從源頭上預(yù)防低齡未成年人犯罪的發(fā)生， 降低懲罰未成年人犯罪所帶來的司法成本， 進(jìn)一步減少犯罪與刑罰給低齡未成年人帶來的負(fù)面影響。