國際投資協(xié)定與國際勞工標準的銜接機制

周渝舜 徐樹

〔摘要〕如何在國際投資協(xié)定中納入和整合勞工標準等非投資利益，是國際投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢。投資協(xié)定與勞工標準的適當銜接，有助于平衡投資利益與勞工利益，實現(xiàn)經(jīng)濟和社會的可持續(xù)發(fā)展?，F(xiàn)有國際投資協(xié)定中與勞工標準掛鉤的條款仍存在結(jié)構(gòu)性缺陷：在實體規(guī)則方面，主要側(cè)重對東道國減損勞工標準行為的規(guī)制，忽視了對東道國勞工政策空間的保障;在履行機制方面，投資者可通過投資仲裁機制挑戰(zhàn)東道國勞工政策，而與勞工政策休戚相關的勞動者卻缺乏相應的程序權(quán)利。因此，有必要對投資協(xié)定與勞工標準的銜接路徑進行系統(tǒng)性調(diào)整。中國作為雙向投資大國，理應積極參與和引領國際投資規(guī)則的制定，為解決投資保護與勞工保護的失衡問題貢獻中國方案。

〔關鍵詞〕投資保護;勞工保護;政策空間;履約機制;中國方案

〔中圖分類號〕D9664〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2021）06-0102-09

〔基金項目〕國家社會科學基金青年項目“國際投資仲裁庭的裁判偏好及中國對策研究”（17CFX048）;國家社會科學基金重大項目“中國參與制定國際勞工標準新規(guī)則研究”（19ZDA136）

〔作者簡介〕周渝舜，西南財經(jīng)大學法學院博士研究生，四川成都611130;

徐樹，華南理工大學法學院副教授，廣東廣州510004。

勞工標準與貿(mào)易議題的掛鉤嘗試由來已久。①與此不同，勞工標準與投資議題的規(guī)則關聯(lián)還處于起步階段。長期以來，國際投資協(xié)定并不關注勞工標準等非投資議題②，投資議題和非投資議題往往在不同的規(guī)則領域中予以規(guī)定。③然而，隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展和可持續(xù)發(fā)展理念的推廣，投資要素日益介入勞工、環(huán)境、安全、衛(wèi)生等非經(jīng)濟目標的規(guī)則領域。如何在國際投資協(xié)定中納入和整合勞工標準等非投資利益，成為國際社會的關切。中國作為全球第二大對外投資國家和第二大外商投資國家④，如何協(xié)調(diào)國際投資與勞工標準備受國際社會的關注。本文將深入剖析投資協(xié)定與勞工標準掛鉤的理論基礎，系統(tǒng)研判投資協(xié)定與勞工標準掛鉤的國際趨勢和制度特征，并在此基礎上探討中國的因應策略。

一、投資協(xié)定與勞工標準掛鉤的價值導向

（一）國際投資的可持續(xù)發(fā)展要求

可持續(xù)發(fā)展作為一項國際法原則，整合了經(jīng)濟發(fā)展、社會發(fā)展和環(huán)境保護三個維度。⑤伴隨著可持續(xù)發(fā)展原則的法律化，有關可持續(xù)發(fā)展的條約實踐也逐漸從環(huán)境資源向貿(mào)易、投資等諸多領域延伸。吸引和保護國際投資對于促進國家經(jīng)濟發(fā)展而言至關重要。但是，脫離規(guī)制的國際投資活動也可能會威脅東道國社會福祉、破壞東道國環(huán)境資源，不利于東道國可持續(xù)發(fā)展。傳統(tǒng)上，國際投資協(xié)定被視為促進和保護投資的法律工具，協(xié)定對于勞工、環(huán)境等非經(jīng)濟目標往往避而不提。此種做法不可避免地限制了東道國確保國際投資有助于可持續(xù)發(fā)展目標的政策空間和規(guī)制能力，因而引發(fā)了國際投資協(xié)定的“可持續(xù)發(fā)展危機”。⑥有鑒于此，越來越多的投資協(xié)定開始明確列出可持續(xù)發(fā)展的政策目標。

盡管如此，國際投資協(xié)定對可持續(xù)發(fā)展目標的宣示和確認在多大程度上確立了可持續(xù)發(fā)展的權(quán)利義務仍不無疑問。一方面，投資協(xié)定對可持續(xù)發(fā)展目標的提及主要體現(xiàn)在協(xié)定前言中，而且投資協(xié)定通常將可持續(xù)發(fā)展目標與諸項經(jīng)濟目標并列。另一方面，投資協(xié)定并未闡明可持續(xù)發(fā)展原則的權(quán)利義務內(nèi)涵，協(xié)定對可持續(xù)發(fā)展的簡單提及能否影響締約國間的權(quán)利義務配置，將取決于協(xié)定的解釋和適用實踐。⑦在此背景下，如何進一步推進國際投資協(xié)定的可持續(xù)發(fā)展轉(zhuǎn)型成為國際社會的重要關切。⑧為了讓抽象的可持續(xù)發(fā)展原則“落地”，有觀點建議將可持續(xù)發(fā)展目標與勞工、環(huán)境等具體議題融合，通過勞工、環(huán)境等特別條款賦予可持續(xù)發(fā)展具體的權(quán)利義務內(nèi)涵。由此可見，投資與勞工、環(huán)境等議題的掛鉤，有助于進一步推進可持續(xù)發(fā)展原則的具體化。勞工標準是國家經(jīng)濟和社會政策的重要組成部分，制定和實施恰當?shù)膭诠藴蕬獙倏沙掷m(xù)發(fā)展原則的內(nèi)在要求。通過犧牲勞工標準吸引和保護投資的做法是不可持續(xù)的。為了避免重投資保護而輕勞工保護，可以通過投資規(guī)則與勞工標準的適當掛鉤進一步強化可持續(xù)發(fā)展原則的指引性和可執(zhí)行性。

（二）勞工標準的經(jīng)濟屬性與社會屬性

投資協(xié)定與勞工標準掛鉤的訴求還源于勞工標準的雙重屬性。勞工標準的經(jīng)濟屬性重在維護公平競爭，而其社會屬性則旨在維護勞動者的合法權(quán)益、促進社會正義。⑨推動投資協(xié)定與勞工標準的適當掛鉤，有助于平衡勞工標準的經(jīng)濟和社會雙重屬性。

隨著經(jīng)濟全球化的推進，勞工標準越來越多地與貿(mào)易、投資等議題產(chǎn)生制度聯(lián)系。經(jīng)濟學理論認為，勞工成本的高低會影響一國吸引外商投資的競爭優(yōu)勢，更低的勞工成本可以讓企業(yè)以更低的價格出口商品，因而也更利于吸引外商投資。這可能促使國家之間競相降低勞工標準，引發(fā)勞工標準的“底線競爭”。不少學者即以“底線競爭”假設為依據(jù)，認為有必要將投資規(guī)則與勞工標準掛鉤，防止國家通過降低勞工標準獲得吸引投資的不正當優(yōu)勢。此外，也有觀點從勞工標準的人權(quán)屬性和普適性理論角度論證勞工與投資掛鉤的理論依據(jù)，主張促進和保護投資不能以犧牲勞工基本權(quán)利為代價。⑩然而，勞工標準的底線競爭假設和普適性理論并非毫無爭議。底線競爭假設的問題在于，低勞工標準在多大程度上能夠影響貿(mào)易和投資并無確切的實證數(shù)據(jù)支撐。片面依賴底線競爭假設，將使勞工標準淪為保護主義借口。勞工標準的普適性理論也難以得到廣大發(fā)展中國家認可，事實上不同國家的勞工標準存在很大差異。過分強調(diào)普適性理論，可能使其成為發(fā)達國家向發(fā)展中國家輸出勞工標準的工具，站在發(fā)展中國家的立場，勞工標準的普適性理論可能不過是其政治和經(jīng)濟訴求的理論掩飾。勞工標準越來越成為西方國家對發(fā)展中國家的新型貿(mào)易壁壘，是以勞工保護為名義的貿(mào)易保護主義。西方國家的勞工標準主張，實質(zhì)上是將國內(nèi)矛盾轉(zhuǎn)嫁給作為發(fā)展中國家的貿(mào)易伙伴，抬升發(fā)展中國家的勞動力成本，減輕西方國家勞工的競爭壓力?？梢哉f，近年來貿(mào)易、投資協(xié)定與勞工標準的掛鉤，往往淪為西方國家維護自身經(jīng)濟和政治利益，干涉發(fā)展中國家生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的政治工具。

美國、歐盟是主張投資與勞工掛鉤的主要推動者，美國主要將勞工標準視為經(jīng)濟層面的競爭優(yōu)勢問題，而歐盟更強調(diào)勞工標準的人權(quán)屬性和普適性理論。雖然理論主張有所差異，但是兩者推動貿(mào)易投資協(xié)定納入勞工標準條款的利益訴求并無不同，其主要目標均在于確保貿(mào)易投資伙伴不會以降低勞工標準的方式獲得競爭優(yōu)勢。美歐投資協(xié)定中的勞工標準條款通常規(guī)定，締約一方不得為鼓勵投資而降低勞工標準，該義務適用于所有投資，而非僅限于來自締約另一方的投資。這是因為，締約一方針對非締約方投資而降低勞工標準，會讓締約另一方的投資處于不利的境地。有學者曾尖銳地指出，美歐投資協(xié)定中勞工標準條款的目的是防止對己不利的不當競爭，而非真正意在保護勞工。勞工標準條款更多地被用來防止東道國獲取競爭優(yōu)勢，或者作為人權(quán)話語壓制東道國。就此而言，美歐投資協(xié)定與勞工標準的掛鉤在很大程度上仍源于其經(jīng)濟和政治訴求，并未真正實現(xiàn)勞工標準經(jīng)濟屬性與社會屬性的平衡。因而，從投資與勞工掛鉤的應有價值導向來看，既要推動國際社會強化勞工領域合作，促進有利于實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展和勞工保護目標的投資，也要特別強調(diào)不得為保護主義目的而濫用勞工標準。

二、投資協(xié)定與勞工標準掛鉤的實體路徑

國際投資協(xié)定的內(nèi)容主要表現(xiàn)為有關投資促進、保護和管理的規(guī)定，其本身并未就勞工標準設置實體性規(guī)則。投資協(xié)定不創(chuàng)設新的勞工標準，也不會賦予勞工新的私人權(quán)利。投資協(xié)定對勞工的保護主要通過與協(xié)定以外的勞工標準進行掛鉤予以實現(xiàn)。投資協(xié)定與勞工標準在實體規(guī)則上掛鉤主要體現(xiàn)在保障規(guī)制空間條款、不得減損勞工標準條款、投資者義務條款以及與勞工標準有關的投資條款中。

（一）保障規(guī)制空間條款

規(guī)制空間條款的宗旨在于保障東道國在勞工標準、環(huán)境保護等非投資價值方面的政策空間?？梢哉f，此類條款是締約國試圖將投資利益與非投資目標有機融合的立法嘗試。在內(nèi)容方面，此類條款通常并不專門針對勞工標準而制定，更多地表現(xiàn)為一般性地重申東道國在衛(wèi)生、安全、環(huán)境、勞工保護等各類公共政策領域的規(guī)制權(quán)。在公共政策目標的列舉上，不同的國際投資協(xié)定有所差異，有些投資協(xié)定明確提及勞工保護，也有投資協(xié)定并未提及。例如，《歐盟與加拿大自由貿(mào)易協(xié)定》（CETA）投資章第89條規(guī)定，締約方重申其在各自領土內(nèi)實現(xiàn)保護公共衛(wèi)生、安全、環(huán)境或公共道德、社會或消費者保護或者促進和保護文化多樣性等合法政策目標的權(quán)利。類似地，《環(huán)太平洋伙伴關系協(xié)定》（TPP）投資章第916條規(guī)定，本章不應解釋為阻止一締約方采取、維持或?qū)嵤┓媳菊乱?guī)定的措施，只要該締約方認為該措施能夠適當?shù)卮_保在其領土內(nèi)的投資活動對環(huán)境、衛(wèi)生或其他規(guī)制目標有所考慮。應予以指出的是，投資協(xié)定對于公共政策目標的列舉是非窮盡式的。即便未明確提及勞工保護，規(guī)制空間條款的寬泛表述也應當解釋為包含勞工政策。盡管如此，由于其開放性表述，此類條款的作用仍有待實踐驗證。東道國對勞工保護等公共政策目標的規(guī)制權(quán)并非爭議所在，爭議焦點在于如何分配公共政策目標與投資保護目標的各自權(quán)重，而已有的規(guī)制權(quán)條款并未對此提供具體指引。

在重申東道國的規(guī)制權(quán)之外，一些投資協(xié)定也通過設置例外條款排除東道國公共政策措施的不法性。盡管已有的投資協(xié)定中尚未有專門針對勞工標準的例外條款，但是東道國的勞工措施仍有可能落入例外條款的公共政策措施范疇。例如，《中國與加拿大雙邊投資保護協(xié)定（BIT）》第33條規(guī)定，本協(xié)定任何規(guī)定不得解釋為阻止締約方采取為保護生命或健康、確保遵守與本協(xié)定條款不相沖突的法律法規(guī)所必要的措施。根據(jù)該規(guī)定，如果東道國的勞工政策措施為保護勞工生命或健康、確保與協(xié)定不相沖突的法律法規(guī)所必要的措施，則該措施不構(gòu)成對協(xié)定項下投資保護義務的違反。

（二）不得減損勞工標準條款

與規(guī)制空間條款不同，維護勞工標準條款更多地表現(xiàn)為限制東道國規(guī)制權(quán)的義務性規(guī)定。理論上，東道國關于勞工標準的規(guī)制空間既包括維持或提高勞工標準，也可表現(xiàn)為降低或減損勞工標準。投資協(xié)定中的維護勞工標準條款目的在于避免東道國降低或減損勞工標準，而要求其維持甚至提高勞工標準。

就勞工標準的參照對象而言，不同投資協(xié)定的做法有差異。一些投資協(xié)定僅規(guī)定不得減損、有效實施國內(nèi)已有勞工標準的義務;也有協(xié)定明確與國際標準綁定，要求遵守和執(zhí)行國際公認的勞工標準，當然不同協(xié)定對于“國際公認的勞工標準”的界定可能有所不同。美國2004年BIT范本新增了勞工條款，其規(guī)定締約雙方認識到通過削弱或降低國內(nèi)勞工法提供的保護來鼓勵投資是不適當?shù)模喖s各方應努力確保不得為了鼓勵投資，以削弱或降低國際公認勞工權(quán)利的方式放棄或減損或者試圖放棄或減損國內(nèi)勞工法保護標準。其所界定的國際公認勞工權(quán)利包括結(jié)社權(quán)、組織權(quán)與集體談判權(quán)、禁止使用任何形式的強迫或強制勞工、青少年和兒童的勞動保護，以及在最低工資、工作時間、職業(yè)安全與健康方面的可接受工作條件。“應努力確?！钡谋硎霰砻鳎摋l款僅設置了較為“軟性”的義務。與此不同，美國2012年BIT范本強化了締約國的勞工義務，規(guī)定締約方重申其作為國際勞工組織成員的義務以及在《國際勞工組織關于工作中的基本原則和權(quán)利宣言及其后續(xù)措施》下的承諾，締約各方“應確保”不得為了鼓勵投資，以與勞工權(quán)利不一致的方式放棄或減損或者試圖放棄或減損國內(nèi)勞工法保護標準?？梢?，美國對于投資協(xié)定下勞工保護義務的要求更趨嚴格，已從“行為義務”轉(zhuǎn)向“結(jié)果義務”，要求東道國在更廣范圍、更大程度上承擔不得減損國際勞工標準的義務。

應注意的是，投資協(xié)定中的勞工標準條款與投資保護條款有所不同，前者并不創(chuàng)設勞工的私人權(quán)利，僅對勞工整體進行系統(tǒng)性保護，而后者則賦予投資者私人權(quán)利，旨在對投資者進行個體性保護。因此，勞工標準條款難以成為勞工向東道國或投資者主張訴求的依據(jù)。而且，投資協(xié)定中的勞工標準條款僅禁止以鼓勵投資為目的或效果的減損勞工標準行為，減損勞工標準行為本身并不構(gòu)成對投資協(xié)定勞工標準條款的違反。在“美國訴危地馬拉案”中，專家組指出危地馬拉對于部分工作場所和勞工未能有效執(zhí)行其國內(nèi)勞工法，但是美國未能證明危地馬拉不執(zhí)行勞工法的行為是“以影響貿(mào)易的方式”進行的。由此可見，試圖證明違反勞工標準與扭曲貿(mào)易或投資之間的聯(lián)系是非常困難的。

（三）投資者義務條款

規(guī)制空間條款、勞工標準條款旨在規(guī)定國家在勞工標準等公共政策方面的權(quán)利義務。與此不同，投資者義務條款則側(cè)重于如何確保投資者遵守勞工標準等社會責任的問題。在傳統(tǒng)的投資協(xié)定框架下，東道國與投資者的權(quán)利義務關系是不對等的，投資者在享受條約權(quán)利的同時并不承擔任何條約義務。這引發(fā)了國際社會對于投資協(xié)定權(quán)利義務失衡的擔憂。一些投資協(xié)定開始納入企業(yè)社會責任條款，試圖直接或間接地創(chuàng)設投資者義務。

總體而言，現(xiàn)有投資協(xié)定中的企業(yè)社會責任條款仍以勸導模式為主，并未對投資者施加強制性的義務。以《美墨加自由貿(mào)易協(xié)定（USMCA）》為例，其投資章第1417條規(guī)定，締約方重申鼓勵企業(yè)自愿接受有關企業(yè)社會責任的國際公認標準、指南和原則的重要性，這些標準、指南和原則可涉及勞工、環(huán)境、性別平等、人權(quán)、原住民和土著權(quán)利、反腐敗等諸多領域。該規(guī)定的軟法性體現(xiàn)為兩方面，一是締約方“鼓勵”，二是投資者“自愿”。因而，此類規(guī)定在勸導投資者遵守國際勞工標準、防范投資者不當行為方面的作用是有限的。有鑒于此，少數(shù)投資協(xié)定轉(zhuǎn)向強制模式，要求投資者直接承擔相應義務。例如，摩洛哥與尼日利亞BIT第18條規(guī)定，投資者及其投資應依照國際勞工組織《關于工作中的基本原則和權(quán)利宣言》所要求的核心勞工標準予以行事。而且，投資者及其投資不得以規(guī)避東道國或母國的國際環(huán)境、勞工及人權(quán)義務的方式管理或運營投資。截至目前，對投資者施加強制性義務的投資協(xié)定還極為罕見。

（四）與勞工標準有關的投資條款

表面上看，投資協(xié)定中的投資保護條款并不涉及勞工標準，兩者之間并無規(guī)范聯(lián)系。而實際上，投資者仍有可能以投資保護條款為依據(jù)主張東道國的勞工措施違反投資保護義務，東道國也可能擔心投資者依據(jù)投資保護條款提出條約訴請而放棄采取更嚴格的勞工標準。實踐中，投資者質(zhì)疑東道國勞工措施的條約依據(jù)主要包括征收條款與公平公正待遇條款。

就征收條款而言，如果東道國的勞工措施抬升了用工成本，實質(zhì)性地剝奪了投資者可預期的投資收益，該措施有可能被視為間接征收行為。僅從效果標準來判斷，東道國的很多規(guī)制措施都會影響投資者利益，如果以此認定東道國措施構(gòu)成間接征收，必將壓縮東道國的合法規(guī)制空間。因此，在間接征收的判斷標準上，不少投資協(xié)定試圖在措施的效果與目的之間進行平衡。除極特殊情形外，締約一方為保護衛(wèi)生、安全、環(huán)境等合法公共福祉目標而采取的非歧視性措施不構(gòu)成間接征收。因此，東道國為保護勞工標準而采取的非歧視性措施，一般而言不應認定為間接征收。在“Foresti訴南非案”中，投資者認為南非采礦法律中有關雇用“歷史上處于弱勢的南非人”的要求違反了比利時與南非BIT項下禁止非法征收的義務。由于仲裁程序被中止，仲裁庭沒有機會對該訴請作出裁判。

就公平公正待遇條款而言，投資者可能主張東道國的勞工措施有違投資者的合法預期，構(gòu)成不公平、不公正待遇。在“Paushok訴蒙古案”中，蒙古通過修改采礦法要求雇用外國員工的采礦企業(yè)按月支付更高額度的罰金，而本案投資者雇用了大量外國員工。投資者認為，蒙古對礦業(yè)法的修改不可預測地改變了投資的法律環(huán)境，侵害了投資者的合法預期。仲裁庭否定了投資者的訴請，指出投資者不能期待東道國法律不會發(fā)生任何變化。但仲裁庭同時指出，為了避免東道國法律變化的風險，投資者可與東道國簽訂穩(wěn)定協(xié)議保障自身利益，如果缺乏穩(wěn)定協(xié)議，投資者將很難證明東道國法律的變化構(gòu)成對投資條約義務的違反。這似乎表明，當東道國對投資者做出特別承諾的情況下，如果東道國事后修改法律違背該承諾，則有可能構(gòu)成對投資條約義務的違反。

三、投資協(xié)定與勞工標準掛鉤的履約機制

誰以及如何判斷締約方是否履約，是履約機制的核心所在。投資協(xié)定與勞工標準的實體掛鉤能否行之有效，很大程度上取決于投資協(xié)定如何配置政治化的履約管理機制以及司法化的履約裁判機制。就已有實踐來看，不同的投資協(xié)定對于勞工規(guī)則的執(zhí)行機制有所差異，而且同一個國家在不同的投資協(xié)定中也表現(xiàn)出差異化的立場。盡管如此，投資協(xié)定的勞工規(guī)則履約機制大體上仍可劃分為以對話合作為代表的彈性履約機制和以爭端解決為代表的剛性履約機制。

（一）對話合作機制

投資協(xié)定下有關勞工事項的對話合作機制主要包括締約國間磋商機制以及勞工組織等利益團體的第三方參與機制。締約國間關于勞工事項的磋商機制可能表現(xiàn)為臨時性、個案性的對話合作，也可能表現(xiàn)為常設機構(gòu)式的履約監(jiān)督。其中，雙邊投資協(xié)定主要通過臨時性磋商推動勞工事項的對話合作，而包含投資章的自由貿(mào)易協(xié)定則更多地創(chuàng)設常設性的政府間委員會，并賦予委員會履約監(jiān)督職能。究其原因，雙邊投資協(xié)定僅涵蓋投資議題，而自由貿(mào)易協(xié)定則通常涵蓋貿(mào)易、投資、勞工等諸多議題，有關勞工事項的磋商機制宜通過專門的勞工協(xié)定或者自由貿(mào)易協(xié)定中的勞工章進行體系化的設置。磋商機制的優(yōu)勢在于以政治化方式友好協(xié)商回應有關勞工事項的關切，避免過分侵入締約國關于勞工政策的自主空間。但與此同時，過度政治化也是磋商機制所面臨的難題，其可能成為發(fā)達國家運用談判優(yōu)勢對發(fā)展中國家的勞工政策進行干涉或施壓的借口。此外，一些投資協(xié)定還設置了社會公眾參與機制，允許利益團體就勞工事項向締約方提出意見和建議。例如，CETA勞工章第238條規(guī)定締約方應召集國內(nèi)勞工或可持續(xù)發(fā)展咨詢小組，向其征詢有關勞工事項的意見和建議，咨詢小組應由雇主、工會、勞工和商業(yè)團體以及其他利益相關者組成。公眾參與機制的目的在于加強政府與社會就勞工事項的對話、強化社會公眾在勞工決策方面的參與度和影響力，但是該機制能否有效發(fā)揮其應有的功能仍不明確。

（二）國家間爭端解決機制

一些投資協(xié)定規(guī)定，如果締約方通過磋商無法解決有關勞工事項的爭議，可尋求提交專家組或仲裁庭，審查協(xié)定中的勞工義務是否得到遵守。美國、歐盟近來簽訂的不少自由貿(mào)易協(xié)定均設置了勞工爭議的國家間爭端解決機制。但是，在爭端解決機制的設置上，美國自由貿(mào)易協(xié)定通常將勞工爭議適用于貿(mào)易爭端解決機制，允許勝訴國通過金錢賠償、中止貿(mào)易利益等方式敦促敗訴國遵守勞工規(guī)則。例如，根據(jù)USMCA勞工章第2317條的規(guī)定，如果勞工爭議在訴諸前置磋商程序后未能得到解決，可訴諸主協(xié)定爭端解決機制，適用主協(xié)定的爭端解決章。而歐盟自由貿(mào)易協(xié)定則傾向于設置單獨的勞工爭端解決機制，通過進一步磋商解決裁決的執(zhí)行問題。例如，CETA勞工章第2311條明確規(guī)定，締約方有關勞工章的任何爭議僅可訴諸勞工章的爭端解決規(guī)則和程序?qū)で蠼鉀Q。

從形式上看，相比歐盟的彈性爭端解決模式，美國的剛性爭端解決模式更有利于強化勞工標準的可執(zhí)行力。但也應當看到，美國自由貿(mào)易協(xié)定有關勞工爭議的剛性裁判機制在很大程度上停留在紙面上，實踐中美國政府仍傾向于通過政治化的管理機制解決勞工爭議，敦促締約相對方遵守勞工規(guī)則。事實上，截至目前訴諸國家間爭端解決機制的勞工案件僅有“美國訴危地馬拉案”一例，而且案件以美國敗訴告終。而通過中止貿(mào)易利益對不遵守勞工裁決的國家進行制裁的情形尚未發(fā)生。受制于政治化的利益考量和爭端解決的實體、程序障礙，美國自由貿(mào)易協(xié)定中勞工爭端解決機制的實際作用仍有待驗證。有學者甚至認為，司法裁判并不一定是確保自由貿(mào)易協(xié)定的勞工標準得到履行的有效機制。

（三）投資者與國家間仲裁機制

投資者與國家間仲裁條款是投資協(xié)定中的重要內(nèi)容，其允許投資者針對東道國提出仲裁訴請，要求仲裁庭審查東道國措施與投資協(xié)定義務的相符性。在投資與勞工保護掛鉤的背景下，投資者很可能依據(jù)掛鉤的實體規(guī)則對東道國提起投資仲裁訴請?？傮w而言，投資保護條款將是投資者質(zhì)疑東道國勞工保護措施的主要條約依據(jù)，與此同時東道國也可依據(jù)規(guī)制空間條款、投資者義務條款進行實體抗辯或提出反請求。而不得減損勞工標準條款難以成為投資者的條約訴請依據(jù)，因為該條款目的在于維護勞工標準而非保護投資者利益，因而有關東道國違反勞工標準的訴請難以通過投資者與國家間仲裁機制提出。

1.投資保護條款是投資者質(zhì)疑東道國勞工措施的主要條約依據(jù)。一般而言，投資者無法直接依據(jù)勞工標準等條款對東道國提出投資仲裁訴請。但是，這并不妨礙投資者依據(jù)間接征收條款、公平公正待遇條款等投資保護條款對東道國勞工措施提出投資仲裁訴請。從投資仲裁的管轄權(quán)角度來看，對東道國勞工措施的投資仲裁訴請與對環(huán)境保護、稅收征管等其他措施的投資仲裁訴請并無本質(zhì)區(qū)別，其訴請依據(jù)均為投資協(xié)定中的投資保護條款。換言之，雖然投資者無法對東道國違反或濫用勞工標準的行為提起獨立的條約訴請，但是其完全可能將此訴請包裝為對東道國違反投資保護義務的條約訴請。例如，美國2012年BIT范本雖然排除了投資者依據(jù)不得減損勞工標準條款提出仲裁訴請的可能性，但是投資者依然可依據(jù)協(xié)定中的間接征收、公平公正待遇等條款質(zhì)疑東道國勞工措施與投資協(xié)定義務的相符性。同樣地，雖然不少自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)定在勞工章與其他章出現(xiàn)沖突時優(yōu)先適用勞工章，但這不意味著把勞工保護措施排除在投資章適用之外。如果東道國的勞工保護措施可能違反投資章下的投資保護義務，投資者有權(quán)依據(jù)投資章提出仲裁訴請。

有學者建議，應當在投資協(xié)定中明確排除投資仲裁機制對勞工保護措施的適用。否則，投資者可能會因為東道國提高最低工資標準、強化集體談判權(quán)、限制使用臨時工、未避免罷工或勞資糾紛等任何對其不利的勞工措施而提起投資訴請。此種擔憂并非夸大其詞。在“Veolia訴埃及案”中，埃及修改立法提高了法定最低工資標準，但是投資者認為該立法措施違背了埃及對其作出的合同承諾，從而構(gòu)成對投資協(xié)定中保護傘條款義務的違反。此外，“Foresti訴南非案”“Paushok訴蒙古案”“Plama訴保加利亞案”等案件均表明，投資者開始更加積極地利用投資保護條款挑戰(zhàn)東道國的勞工政策，包括提高法定最低工資標準、限制雇用外國員工、要求雇用本地員工、未阻止工人罷工等諸多措施。盡管目前尚沒有成功的案例，但是投資者利用投資保護條款挑戰(zhàn)東道國勞工政策的可能性有增無減。

2.規(guī)制空間條款、投資者義務條款可作為東道國實體抗辯或反請求的條約依據(jù)。規(guī)制空間條款旨在保障東道國的公共政策空間，而投資者義務條款則意在創(chuàng)設投資者的條約義務，因而投資者不太可能依據(jù)此類條款提出條約訴請。例如，比利時、盧森堡與哥倫比亞BIT第8條規(guī)定，締約方承認締約各方有權(quán)建立自己的國內(nèi)勞工標準并相應地制定或修改其勞工立法，協(xié)定不得解釋為阻止締約一方采取、維持或執(zhí)行其認為適當?shù)拇胧源_保在其領土內(nèi)的投資活動遵守其勞工法律。與此同時，該條款還明確規(guī)定投資者與國家間爭端解決機制不適用于本條款下承擔的任何義務。可見，作為保障勞工政策的規(guī)制空間條款，不會成為投資者針對東道國提起投資仲裁訴請的依據(jù)。

但是，規(guī)制空間條款、投資者義務條款仍可能作為東道國進行實體抗辯或提出反請求的條約依據(jù)。對于投資者違反勞工標準的不當行為，東道國可以在投資仲裁程序中進行實體抗辯，從而抵消或者否定投資者的仲裁訴請。當投資協(xié)定含有投資者義務條款時，東道國還可以對投資者提出反請求，對抗或者否定投資者的原請求。與實體抗辯的被動性、消極性不同，反請求能夠豐富國家應對策略，從被動應對轉(zhuǎn)為主動出擊。然而，針對投資仲裁訴請?zhí)岢龇凑埱?，可能面臨難以認定投資者的管轄同意、投資者條約義務的缺失、反請求與原請求缺乏緊密聯(lián)系等障礙，因而難以得到仲裁庭的支持。實踐中，東道國更多地以投資者違反國內(nèi)法為由進行實體抗辯或提出反請求，而很少以投資者違反國際法為依據(jù)。這主要還是因為投資協(xié)定極少對投資者施加直接的強制性義務，東道國很難證明投資者行為違反投資協(xié)定義務。用國內(nèi)法義務替代國際法義務的做法在很大程度上限制了東道國的抗辯和反訴空間，也阻礙了有關投資者責任的案例法的形成和發(fā)展。

四、投資協(xié)定與勞工標準掛鉤的中國立場

隨著經(jīng)濟全球化的縱深發(fā)展，新一代國際貿(mào)易投資協(xié)定日益突破傳統(tǒng)的貿(mào)易投資議題，向勞工標準等所謂“21世紀新議題”延伸。國際經(jīng)貿(mào)領域的制度話語權(quán)博弈已從貿(mào)易投資規(guī)則轉(zhuǎn)移至勞工標準等非經(jīng)貿(mào)議題。自1994年《北美自由貿(mào)易協(xié)定》納入勞工條款以來，越來越多的貿(mào)易投資協(xié)定規(guī)定了勞工標準要求，納入勞工議題已成為近年來國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定的重要特征。長期以來，中國對外簽訂的貿(mào)易投資協(xié)定并未設置體系化的勞工標準條款，少數(shù)自由貿(mào)易協(xié)定雖然提及加強勞工保護合作，但并未納入實質(zhì)性的勞工保護承諾。與此不同，在2020年12月30日如期完成談判的《中歐投資協(xié)定》中，中歐雙方一致同意納入勞工標準條款，改善勞工標準，支持可持續(xù)發(fā)展。從公布的談判文本來看，《中歐投資協(xié)定》在勞工標準方面規(guī)定了較為系統(tǒng)的實體條款和爭端解決機制。

與早期中外貿(mào)易協(xié)定回避勞工議題的立場有所不同，《中歐投資協(xié)定》積極回應投資與勞工掛鉤的訴求，表明中國對于投資協(xié)定與勞工標準的聯(lián)結(jié)問題開始表現(xiàn)出更加積極、更加開放的立場，是中國更加積極主動地參與勞工標準制定、爭奪制度話語權(quán)的重要體現(xiàn)。這符合中國推進全球可持續(xù)發(fā)展、構(gòu)建人類命運共同體的總體目標。人類命運共同體理念是中國參與國際法治建設、推動國際關系民主化、法治化、合理化改革的指導思想。人類命運共同體理念的提出表明中國有更強的意愿、更大的能力承擔國際責任，與其他國家共同推動構(gòu)建可持續(xù)的國際關系，實現(xiàn)人類社會的共同福祉。人類命運共同體理念在全球勞工治理、推動國際勞工合作方面也貢獻了中國智慧和中國方案。2018年6月國際勞工組織將“構(gòu)建人類命運共同體”和“促進互利共贏發(fā)展合作”寫入大會決議，人類命運共同體理念也成為全球勞工治理、勞工領域合作的行動指南。在此背景下，《中歐投資協(xié)定》納入與經(jīng)貿(mào)有關的勞工議題，雙方承諾在勞工領域不降低保護標準以吸引投資，不為保護主義目的使用勞工標準，并致力于批準尚未批準的國際勞工組織基本公約。這有利于提升中國在國際法律事務中的話語權(quán)和影響力，實現(xiàn)從國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的接受者向引領者的轉(zhuǎn)變，將中國利益有效融入國際規(guī)則。

就宏觀路徑而言，人類命運共同體理念在平抑、融合、化解勞工標準的共性與個性、普遍性與特殊性問題上具有重要指導意義。美國與歐盟是推動經(jīng)貿(mào)協(xié)定與勞工標準掛鉤的主要實踐者。兩者雖然都不同程度地利用對外經(jīng)貿(mào)協(xié)定納入勞工議題，但是在勞工條款的制度設計尤其是勞工保護的實體標準和勞工爭端的解決機制方面存在著較大的差異。歐盟貿(mào)易投資協(xié)定中的勞工標準強調(diào)尊重、促進和實現(xiàn)國際勞工組織確立的基本原則和基本權(quán)利，但相關規(guī)定多為促進性條款，不具執(zhí)行力，且明確拒絕采用貿(mào)易制裁方式解決貿(mào)易投資協(xié)定項下的勞工爭端。而美國貿(mào)易投資協(xié)定中的勞工條款則試圖納入可強制執(zhí)行的勞工標準，并通過司法化的爭端解決機制和貿(mào)易制裁措施保障勞工標準的可執(zhí)行力。應予注意的是，由于社會制度、經(jīng)濟水平、歷史文化等國情的差異，不同國家的勞工立法和勞工政策迥異，尤其是在西方發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間對于勞工標準的認識和實踐各有不同。因而，試圖通過國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定統(tǒng)一各國的具體勞工標準是不現(xiàn)實的。在此背景下，倡導勞工領域的對話合作，納入相對彈性、循序漸進的勞工保護標準，注重協(xié)商談判的彈性履約機制是中國對外經(jīng)貿(mào)協(xié)定納入勞工議題的合理路徑。

首先，不能孤立地看待投資與勞工掛鉤的問題，而應從規(guī)則銜接和協(xié)調(diào)的角度致力于解決投資規(guī)則與勞工標準等相關規(guī)則的適用關系，避免規(guī)則碎片化和規(guī)則之間的沖突。在分析投資與勞工掛鉤的適當路徑時，應當整合以下兩種視角：一是從勞工標準的視角系統(tǒng)地比較貿(mào)易與勞工掛鉤、投資與勞工掛鉤的異同，二是從投資規(guī)則的視角全面地評判投資與勞工、環(huán)境、人權(quán)等非投資價值的制度關系。從勞工標準的視角來看，勞工與貿(mào)易、投資掛鉤的共同目的在于避免因減損勞工標準而帶來的貿(mào)易、投資扭曲效應。其主要差異則在于貿(mào)易協(xié)定僅調(diào)整國家之間的權(quán)利義務關系，而投資協(xié)定則創(chuàng)設了由投資者直接主張條約權(quán)利的實體和程序規(guī)則。因而，投資與勞工掛鉤的實體、程序路徑在很大程度上有別于貿(mào)易與勞工掛鉤的方式。從投資規(guī)則的視角來看，與環(huán)境、人權(quán)等非投資目標一樣，勞工標準是東道國合理規(guī)制外商投資、促進可持續(xù)發(fā)展的公共政策事項。在考慮投資與勞工的掛鉤問題時，不能僅限于投資利益與勞工利益之間的公私對抗視角，還應從不同公共利益的競爭角度看待勞工條款，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)投資與勞工、環(huán)境、人權(quán)等各項非投資價值之間的制度關系。

其次，投資協(xié)定與勞工標準掛鉤的制度設計應當更為均衡、更成體系、更加多元。投資保護與勞工保護并不當然相互排斥，投資協(xié)定與勞工標準的適當掛鉤有助于促進投資保護與勞工保護的價值平衡。在美國、歐盟等發(fā)達經(jīng)濟體主導的投資協(xié)定中，納入勞工標準條款的主要考量仍然是防止東道國減損勞工標準，限制東道國的勞工政策空間。片面強調(diào)不得減損勞工標準，不僅面臨難以判斷東道國是否減損或削弱勞工標準的困境，而且可能會加劇東道國與投資者及其母國之間的權(quán)利義務失衡，壓縮東道國根據(jù)自身國情調(diào)整勞工政策的合理規(guī)制空間。對此，有必要從防范規(guī)制扭曲和保障規(guī)制空間兩個向度調(diào)整投資協(xié)定與勞工標準的掛鉤路徑，理順投資保護與勞工保護之間的制度關系。一方面，要充分保障東道國的勞工政策空間，允許各國根據(jù)自身國情確立適當?shù)膭诠藴?，明確闡明國家為保障勞工標準而采取非歧視性的必要措施不構(gòu)成對投資保護義務的違反。另一方面，也要順應勞工保護承諾日趨強化的國際趨勢，合理確定締約國的勞工保護義務、避免恣意削弱或減損國內(nèi)已有的勞工保護標準，與此同時通過強化合作促進各國循序漸進地提升勞工保護水平。就掛鉤規(guī)則的載體而言，應優(yōu)先選擇自由貿(mào)易協(xié)定的形式確立投資規(guī)則與勞工標準的適用關系。自由貿(mào)易協(xié)定的一攬子談判功能更有助于協(xié)調(diào)和平衡勞工標準與貿(mào)易、投資等多項議題之間的緊張關系。

再次，應努力提升我國在投資者義務方面的規(guī)則話語權(quán)，引導投資者遵守勞工標準，促進東道國經(jīng)濟、社會和環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。保護勞工權(quán)利不僅是東道國的義務，也應是投資者及其母國的責任。為使投資協(xié)定中的勞工保護等可持續(xù)發(fā)展目標更具可執(zhí)行性，投資協(xié)定談判的重點應當放在投資者義務的規(guī)則設計上。在投資者義務的規(guī)制模式上，投資者及其母國均可成為責任主體。一方面，投資者母國應努力確保其投資者履行企業(yè)社會責任、遵循有關國際勞工標準，開展負責任和可持續(xù)的投資活動。另一方面，投資者也有義務遵守東道國法律，以符合國際勞工標準的方式開展投資活動，不得規(guī)避東道國或母國的勞工標準等法律義務。對于違反投資者義務的不當行為，除國內(nèi)法責任之外，可以考慮在今后的投資協(xié)定談判文本中納入投資者責任條款，以此抵消或拒絕投資者在投資協(xié)定下的權(quán)益。

最后，在履約機制方面，應倡導對話合作，保留適當?shù)臓幎私鉀Q空間，與此同時設置合理的程序機制以防范投資者的濫訴請求和仲裁庭的恣意裁判。勞工標準具有高度政治化和社會化的特征，試圖通過貿(mào)易或投資爭端解決機制解決國家之間有關勞工標準的分歧是不現(xiàn)實的。美國主導的自由貿(mào)易協(xié)定中雖然設置了勞工標準條款的國家間仲裁機制，但是該機制更多地停留在紙面上。“美國訴危地馬拉案”表明，將勞工標準爭議提交國家間仲裁面臨實體、程序上的法律障礙以及政治利益考量等現(xiàn)實障礙，其實際效果并不令人滿意。因此，倡導對話合作、關注能力建設是促進締約國及時回應和協(xié)調(diào)彼此有關投資與勞工關切的務實之舉。

在締約國間關系之外，投資者與東道國之間也可能因為勞工標準而引發(fā)投資協(xié)定下的法律拉鋸戰(zhàn)。投資者可能主張東道國的勞工措施違反投資協(xié)定下的投資保護義務，而東道國則可能認為勞工措施是其行使合法管制權(quán)的方式，不構(gòu)成對投資協(xié)定義務的違反。在此背景下，有必要防范投資者的濫訴行為和仲裁庭的恣意裁判，避免因投資仲裁程序而不當?shù)厍治g東道國的勞工政策空間。為此，可重點從以下方面回應公眾對勞工措施可仲裁性的擔憂。一是合理設置快速駁回程序、仲裁費用轉(zhuǎn)移、締約國共同決策等程序機制，及時甄別和過濾投資者的濫訴請求。二是提升投資仲裁程序的透明度，擴大公眾參與空間，允許勞工組織等相關利益方參與仲裁程序。三是壓縮仲裁庭的恣意判斷空間，對投資保護條款與勞工保護條款的解釋關系提供明確的指引。有關勞工措施的投資爭議主要表現(xiàn)為如何平衡投資保護條款與勞工保護條款之間的價值沖突。對此，締約國可通過對投資協(xié)定的權(quán)威解釋闡明兩類條款的適用關系，促使仲裁庭對投資保護條款作出“勞工友好型”解釋結(jié)論。

五、結(jié)語

在國際法下，投資保護與勞工保護原本是并不相交的兩條平行線。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，投資者與勞動者之間的勞資關系日趨緊張，要求整合投資規(guī)則與勞工標準的呼聲也日漸高漲。在此背景下，一些國際投資協(xié)定嘗試納入勞工標準條款，試圖更加合理地平衡投資利益與勞工利益。然而，現(xiàn)有投資協(xié)定中與勞工標準掛鉤的條款仍存在結(jié)構(gòu)性缺陷，勞工條款的潛能并未真正釋放。在實體規(guī)則方面，現(xiàn)有實踐過分倚賴底線競爭理論，側(cè)重對東道國減損勞工標準行為的消極規(guī)制，忽視了對東道國勞工政策空間的積極保障，東道國與投資者及其母國之間的權(quán)利義務失衡局面并未得到有效改善。在履行機制方面，投資仲裁機制為投資者挑戰(zhàn)東道國勞工政策提供了國際平臺，而與勞工政策休戚相關的勞動者卻缺乏相應的程序權(quán)利。而且，對于投資者的濫訴請求和仲裁庭的恣意裁判，現(xiàn)有的投資協(xié)定未能提供有效的法律工具。因此，有必要對投資協(xié)定與勞工標準的銜接路徑進行系統(tǒng)性調(diào)整。中國作為雙向投資大國，理應積極參與和引領國際投資規(guī)則的制定，為解決投資保護與勞工保護的失衡問題貢獻中國方案。關注和回應投資與勞工掛鉤的訴求，加強在貿(mào)易投資協(xié)定與勞工問題上的合作，符合中國推進全球可持續(xù)發(fā)展、構(gòu)建人類命運共同體的總體目標。

① 常凱：《WTO、勞工標準與勞工權(quán)益保障》，《中國社會科學》2002年第1期。

② 本文所稱國際投資協(xié)定，包括雙邊投資協(xié)定（BIT）以及含有投資章節(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）。

③ Pia Acconci，“Sustainable Development and Investment： Trends in LawMaking and Arbitration，”Andrea Gattini et al eds，General Principles of Law and International Investment Arbitration，Leiden： Brill Nijhoff，2018，p.290.

④ UNCTAD，World Investment Report 2019，New York： United Nations Publications，2019，pp.3-7.

⑤ Manjiao Chi，Sustainable Development Provisions in Investment Treaties，NewYork： United Nations Publication，2018，p.11.

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（責任編輯：周中舉）