臧 昊，梁亞榮

（海南大學 法學院，海南 ?？?570228）

海南自由貿易港建設作為一項國家戰(zhàn)略，是黨中央著眼于國內國際兩個大局，在新時期賦予海南的重大歷史使命。海南自由貿易港要對標世界最高開放水平，解放思想、大膽創(chuàng)新，建立高水平的政策制度體系。海南自由貿易港的制度創(chuàng)新必須要處理好改革與法治的關系，必須要維護憲法和法律的權威，以“重大改革于法有據”與“法治先行”為根本遵循。當前海南自由貿易港立法由中央立法權、地方立法權和《立法法》第13 條授權立法同時進行，但該三種途徑均存在一定的局限。這阻礙了海南自由貿易港立法工作的順利開展，甚至已經妨礙了海南自由貿易港的發(fā)展，創(chuàng)設海南自由貿易港立法權成為解決現有立法難題的關鍵。2020 年12 月31 日，《海南自由貿易港法（草案）》（以下簡稱《草案》）公布并開始向社會征求意見。2021 年4 月29 日，修改后的《草案（二次審議稿）》再次向社會公開征求意見。其中第10 條明確了海南省人大及其常委會制定海南自由貿易港法規(guī)的權力，對于創(chuàng)設海南自由貿易港立法權來說具有一定的積極意義，但其設立的制度體系還存在若干問題，需要進一步修改完善。立法權的分配是央地分權最為重要的內容。通過海南自由貿易港立法權的創(chuàng)設，將區(qū)域性的經濟體制改革與政治體制改革緊密聯系，能為當前央地縱向權力劃分提供法治化思路，也為推進國家治理體系和治理能力現代化提供制度經驗。鑒于此，本文對海南自由貿易港立法權制度展開研究，以期解決海南自由貿易港的立法困境，助力海南自由貿易港建設。

一、海南自由貿易港的現實立法需求

2013 年中國首個自由貿易試驗區(qū)——上海自由貿易試驗區(qū)被批準設立，但具有中國特色的“試驗”二字將我國自由貿易試驗區(qū)引向了與國際自由貿易區(qū)、自由貿易港不同的制度設計。我國自由貿易試驗區(qū)設立的主要目的并不是通過稅收優(yōu)惠、投資貿易便利等手段追求區(qū)域貿易和經濟增長、實現區(qū)域經濟的最大化，而是為提高我國對外開放水平，打造開放型經濟的試驗田，通過區(qū)域內的制度探索與創(chuàng)新，為我國其他地方提供可復制、可推廣的經驗，從而推動國內經濟體制改革①范健，徐璟航：《論自由貿易港制度的法律屬性——兼論“中國海南自由貿易港法”創(chuàng)制的本土化與國際化》，《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2019 年第6 期，第44 頁。。因此，我國自由貿易試驗區(qū)的設立目的決定了其在制度創(chuàng)新方面必須要以現有制度為基礎，提高行政管理的效率與水平。自由貿易試驗區(qū)并不是嚴格意義上的“境內關外”，而是以“負面清單”“證照分離”等為手段，通過行政體制改革，解決市場準入的難題，但是對市場主體進入之后并沒有較為明顯的優(yōu)惠措施②胡加祥：《我國自由貿易港建設的法治創(chuàng)新及其意義》，《東方法學》2018 年第4 期，第18 頁。。如果說我國自由貿易試驗區(qū)更多的是承擔對內改革的任務，那么海南自由貿易港則是我國真正對接國際市場，實現最高對外開放水平，與國際先進自由貿易區(qū)、自由貿易港看齊的產物。海南自由貿易港作為“境內關外”、貨物資金人員進出自由、絕大多數商品免征關稅的特定區(qū)域，將成為全球開放水平最高的特殊經濟功能區(qū)③汪洋：《推動形成全面開放新格局》，《人民日報》2017 年11 月10 日第4 版。。“境內關外”、高標準對外開放和嚴格的生態(tài)環(huán)境保護構成了海南自由貿易港的本質特征。

1.“境內關外”作為海南自由貿易港的核心特征，是海南自由貿易港區(qū)別于一般行政區(qū)、經濟特區(qū)、民族自治區(qū)、自由貿易試驗區(qū)等的顯著標志?！熬硟汝P外”的“境內”為國境以內，即依國家邊界確定的全部領土范圍，包括領陸、領水和領空?！熬硟取钡姆梢罁怯蓢要毩?chuàng)設的國內法?！瓣P外”即關境以外，《京都公約》中將“關境”定義為“全部實施某國海關法的領域”。海南自由貿易港“境內關外”主要表現為豁免關稅以及免于慣常海關監(jiān)管。貿易、投資、財政、稅收、金融、產業(yè)促進、人員流動等領域的高標準對外開放構成了海南自由貿易港重要的衍生特征，其不僅是海南自由貿易港“境內關外”的重要表現形式，也是其必然要求。海南自由貿易港唯有在制度層面對標世界最高開放標準，達到高水平的便利化自由化程度，才能形成一流的營商環(huán)境和公平統(tǒng)一高效的市場環(huán)境。

2.嚴格的生態(tài)環(huán)境保護則為海南自由貿易港的獨有特征。傳統(tǒng)意義上的自由貿易港一般從注重轉口貿易、出口加工開始，向高新技術、金融、保險、旅游、商務、會展、休閑娛樂等產業(yè)進行拓展，但本質上均以實現經濟利益最大化為單一目標，忽視了對生態(tài)環(huán)境的保護。根據中央的戰(zhàn)略部署，海南自由貿易港要堅持“生態(tài)立港”，踐行“綠水青山就是金山銀山”的理念，在促進經濟發(fā)展的同時，堅持生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展，創(chuàng)新生態(tài)文明體制機制，實現經濟效益與生態(tài)效益的統(tǒng)一。

制度供給是自由貿易港建設的制度支撐④史本葉,王曉娟：《探索建設中國特色自由貿易港——理論解析、經驗借鑒與制度體系構建》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》2019 年第4 期，第151 頁。。海南自由貿易港的特征決定了其制度供給的總體目標與方向。制度供給本質上是規(guī)則的擬制過程，屬于立法活動的范疇。已經公布的《草案（二次審議稿）》明確了海南自由貿易港未來的制度改革目標和立法任務，涵蓋貿易、投資、財政、稅收、金融、產業(yè)促進、人員流動、環(huán)境保護等多方面的制度內容。當前海南自由貿易港沿用的大多仍是國內的普適性法律，法律制度體系面臨著不匹配甚至是空白的局面，離各項制度目標仍有不小的差距。在各項制度中，立法權的創(chuàng)設是重中之重。

二、海南自由貿易港當前的立法權困境

馬克斯·韋伯指出：“任何法律保障都是直接為經濟利益服務的。即使不盡如此，經濟利益也是影響法律創(chuàng)設的極重要原因?！雹輀德]馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，北京：中國大百科全書出版社1998 年版，第33 頁。為了實現海南自由貿易港法律制度的構建目標，必須要重新審視現有法律規(guī)定，努力解放思想，敢于破舊立新，形成一套符合海南自由貿易港基本現實和發(fā)展預期的法律制度體系。我國現行立法體制是中央統(tǒng)一領導和一定程度分權，多級并存、多類結合的立法權限劃分體制①周旺生：《立法學》，北京：法律出版社2009 年版，第149 頁。。廣義的海南自由貿易港立法是指任何有權立法的國家機關為海南自由貿易港進行立法活動的統(tǒng)稱，涉及中央立法和地方立法兩個層面。其具體路徑包括中央立法權、地方立法權和《立法法》第13 條授權立法三種途徑。中央立法權和地方立法權作為一種固化的法定權力，充當著海南自由貿易港法律制度構建的常規(guī)手段，《立法法》第13 條授權立法則是為解決緊急情況下的立法需求而出現，是中央立法權和地方立法權的補充。雖然三者協(xié)同立法對海南自由貿易港法律制度構建發(fā)揮了一定的積極作用，但因各自的立法局限，難以形成嚴密且高效的海南自由貿易港法律體系，無法應對海南自由貿易港制度創(chuàng)新所帶來的立法需求。

（一）中央立法權的局限

中央立法權是相對地方立法權而言的，指特定的中央機關依法享有的制定效力可以及于全國的規(guī)范性法律文件的權力，其行使主體包括全國人大及其常委會、國務院及其所屬部門。在中央立法權運行體系中，全國人大立法權具有最高性、根本性、完整性和獨立性，立法權限范圍包括制定和修改憲法、基本法律及其他重要法律；全國人大常委會的立法地位僅次于全國人大，其立法權限范圍包括制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律；國務院作為最高國家權力機關的執(zhí)行機關，可以為了法律的具體執(zhí)行而制定行政法規(guī)，并對執(zhí)法過程中所遇到的問題進行規(guī)范，同時其作為最高國家行政機關，還可以就其行政管理職權范圍內、不屬于法律保留的事項制定行政法規(guī)②謝立斌：《論國務院的職權立法權》，《政法論壇》2018 年第6 期，第109 頁。；國務院部門立法規(guī)定的事項屬于執(zhí)行性立法，可以為執(zhí)行法律或國務院的行政法規(guī)、決定、命令的規(guī)定而制定部門規(guī)章。因單一制的國家結構形式，我國地方要在中央統(tǒng)一領導下開展地方事務，各級政府的事權分配高度同構，而這種特征也在立法權的分配上得以體現。我國沒有獨立的地方事權，也就沒有實質意義上的中央與地方的立法分權③封麗霞：《中央與地方立法事權劃分的理念、標準與中國實踐——兼析我國央地立法事權法治化的基本思路》，《政治與法律》2017年第6 期，第28 頁。。如果不考慮立法成本和立法效果，我國的中央立法權可以對全國范圍內任何事項展開立法活動。因此，對于海南自由貿易港立法來說，也可以利用中央立法權來進行。通過中央立法權來構建海南自由貿易港法律制度可以協(xié)調相關法律規(guī)范之間的關系，減少法律適用的沖突，保證立法的權威性，減少地方立法頻繁立、改、廢情況的發(fā)生，增強立法的穩(wěn)定性，具有一定的優(yōu)勢。但海南自由貿易港作為一個制度創(chuàng)新高地，制度創(chuàng)新所導致的立法需求瞬息萬變，中央立法權雖然能保證立法的權威性和穩(wěn)定性，卻不能滿足海南自由貿易港靈活多變的立法需求。同時，除了海南自由貿易港立法以外，中央立法權主體還擔負著大量其他的立法任務，立法資源得不到保障，加之其遠離海南自由貿易港建設的一線，無法實時掌握最新的立法需求，立法的滯后性也會被放大。從目前中央立法權的實施情況來看，除了《海南自由貿易港交通工具及游艇“零關稅”政策海關實施辦法（試行）》（海關總署公告2021 年第1 號）等少數部門規(guī)章以外，更多的則是以中央規(guī)范性文件的形式產生，立法數量和質量的不足也能從另一方面反映出中央立法權在應對海南自由貿易港制度創(chuàng)新中的局限。

《草案（二次審議稿）》作為中央立法權實施的最新立法成果，正式出臺后將成為海南自由貿易港的綱領性法律，為海南自由貿易港的立法實踐提供強有力的指引?！恫莅福ǘ螌徸h稿）》第6、13、14、17、20、21、29、30 條已經明確了國務院及其所屬部門的立法任務。但海南自由貿易港建設不可能一蹴而就，各項立法需求只有在實踐中才會逐步顯現。中央立法權在海南自由貿易港法律制度構建中的優(yōu)勢與不足決定了其僅應發(fā)揮前提性和基礎性作用。

（二）海南地方立法權的局限

由于我國特殊的國情，在中央的統(tǒng)一領導下，地方也享有一定的立法權。地方立法權的地位低于中央立法權，地方立法權的主要目標是對上位法進行落實細化以及對本地方具體情況和實際需要做出回應。我國地方立法權由一般地方立法權①規(guī)范意義上講，“一般地方立法權”并不是法學詞匯，憲法和法律中也并未出現該表達。但為了與其他立法權相區(qū)分，學術界和實務界一般用其泛指省、自治區(qū)、直轄市以及設區(qū)的市的人民代表大會及其常務委員會和人民政府所享有的制定地方性法規(guī)、規(guī)章的權力。、民族自治地方立法權、經濟特區(qū)立法權和特別行政區(qū)立法權所構成。海南省作為一般行政區(qū)，海南省人大及其常委會、海南省人民政府享有《憲法》《立法法》等確定的一般地方立法權②雖然海南省?？谑?、三亞市和三沙市享有設區(qū)的市立法權，但和海南省級地方立法權相比，設區(qū)的市立法權限范圍僅為城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面，立法權限更為限縮，因此限于文章篇幅，以下僅就海南省級一般地方立法權進行探討。。同時，海南因經濟特區(qū)的身份，全國人大授予海南省人大及其常委會經濟特區(qū)立法權。海南的雙重地方立法權雖然可以解決一般行政區(qū)和經濟特區(qū)的立法需求，但面對以最高開放標準為目標的海南自由貿易港建設仍然力有未逮。

1.海南省級一般地方立法權的局限

在我國，省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市人大及其常委會有權制定地方性法規(guī)，其人民政府有權制定地方政府規(guī)章?！读⒎ǚā返?3 條將省級地方性法規(guī)的范圍界定為執(zhí)行上位法規(guī)定的“執(zhí)行性立法”、為滿足地方性事務需要的“自主性立法”和法律保留事項以外、上位法未規(guī)定的“先行性立法”。與之對應，《立法法》第82 條也將省級政府規(guī)章的范圍界定為“執(zhí)行性立法”“自主性立法”和“先行性立法”。由此可見，海南省級一般地方立法權擁有較大的立法范圍，在地方立法權體系中的作用不可或缺?！恫莅福ǘ螌徸h稿）》中規(guī)定的生態(tài)環(huán)境保護、產業(yè)促進、人才支撐領域的相關立法就可以通過海南省級一般地方立法權來實現。但相對于中央立法權，省級一般地方立法權仍處于從屬地位，必須要受到中央的制約。因此，我國憲法、法律在肯定省級一般地方立法權的同時，也對其作出了一定的限制。這種限制可以分為直接限制和間接限制兩個方面。直接限制主要體現為《憲法》《立法法》《地方組織法》所明確的“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”、《行政處罰法》第12、14 條、《行政許可法》第15條、《行政強制法》第10 條對地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章所規(guī)范的行政處罰、行政許可、行政強制的種類、內容作出了禁止性規(guī)定等。間接限制表現為憲法、法律中明確僅能由法律、行政法規(guī)規(guī)定的事項，間接達到約束省級一般地方立法的效果，如《憲法》第13 條規(guī)定國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權、《立法法》第8 條規(guī)定的法律保留事項。另外，許多單項法律中也存在對省級地方立法的限制，如《勞動合同法》第38 條“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同……法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”。

制度創(chuàng)新的本質就是從無到有、從有到優(yōu)。海南自由貿易港特殊經濟功能區(qū)的定位決定了其法律體系的獨特性，對上位法進行變通規(guī)定是其法律體系構建的重要路徑。“不抵觸原則”限制了海南省級一般立法權的立法效果，無法實現海南自由貿易港變通立法的需求。

2.海南經濟特區(qū)立法權的局限

1988 年，第七屆全國人大一次會議通過了《關于建立海南經濟特區(qū)的決議》，全國人大“授權海南省人民代表大會及其常務委員會，根據海南經濟特區(qū)的具體情況和實際需要，遵循國家有關法律、全國人民代表大會及其常務委員會有關決定和國務院有關行政法規(guī)的原則制定法規(guī)，在海南經濟特區(qū)實施，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案?！?000 年《立法法》用法律的形式將經濟特區(qū)立法權進行了固定，自此，經濟特區(qū)立法權被納入了現行立法權體系中。海南經濟特區(qū)立法權伴隨著經濟特區(qū)設立而生，通過立法權的拓展，打通了經濟特區(qū)對外學習先進立法和制度的管道，促進經濟特區(qū)法制建設，同時也通過自身立法的先行先試為全國法制改革提供了可復制、可推廣的樣本。《立法法》明確經濟特區(qū)可以對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定，并在經濟特區(qū)范圍內優(yōu)先使用。這就意味著海南經濟特區(qū)可以在遵循上位法原則的前提下，從地方實際出發(fā)，對上位法的具體條款作變通修改。

相比于海南省級地方立法權的“不抵觸原則”，海南經濟特區(qū)立法權可以對上位法進行變通立法，但其本質上屬于授權立法權，行使過程要受到授權法的嚴格約束，必須“遵循國家有關法律、全國人民代表大會及其常務委員會有關決定和國務院有關行政法規(guī)的原則”?，F行《立法法》第8 條的法律保留事項即屬于法律重要的基本原則之一，該條直接導致經濟特區(qū)立法權權限范圍的限縮。在海南經濟特區(qū)建立三十年后，黨和國家又賦予海南建設自由貿易港的歷史使命。海南自由貿易港的制度創(chuàng)新并不是對原有制度的修修補補，而是要真正觸碰到貿易、投資、稅收、金融等基本制度層面的法律保留事項，但這顯然是海南經濟特區(qū)立法權無法涉及、無法承擔的任務。

（三）《立法法》第13條授權立法的局限

早在2013 年，為了制度創(chuàng)新的需要，全國人大常委會便授權國務院在上海自由貿易試驗區(qū)內開始暫時調整適用相關法律的探索。該授權方式在2015 年《立法法》修正時以第13 條的身份加入其中，并成為隨后自由貿易試驗區(qū)制度創(chuàng)新的主要方式。雖然海南自由貿易港和自由貿易試驗區(qū)不同，但同為我國對外開放的產物，自由貿易試驗區(qū)立法的有益經驗和不足之處值得我們關注。我國自由貿易試驗區(qū)的探索遵循的是“行政推動+地方創(chuàng)新”的原則①胡加祥：《我國建設自由貿易港若干重大問題研究》，《太平洋學報》2019 年第1 期，第79 頁。，中央層面著眼于自由貿易試驗區(qū)建設的大局，通過制定總體方案來明確發(fā)展方向，地方根據中央指示針對各具體制度展開探索。但自由貿易試驗區(qū)制度創(chuàng)新涉及法律保留事項的部分，地方并無相關立法權，故只能以向中央申請調法調規(guī)來推動立法。對于需要突破法律的改革事項，由地方政府上報國務院，由國務院提請全國人大常委會審議決定；對于需要突破行政法規(guī)的改革事項，由地方政府提請國務院審議批準；對于需要突破部門規(guī)章的改革事項，由地方政府與國務院相關部委進行溝通協(xié)調②程慧，張威：《中國自貿試驗區(qū)法治建設展望》，《國際貿易》2017 年第10 期，第27 頁。。自由貿易試驗區(qū)的立法過程可以總結為“自下為上，逐級申請”和“自上而下，一事一議，逐項審批”。這種立法模式與自由貿易試驗區(qū)“守法改革”的法治理念是相符的，并且自由貿易試驗區(qū)“可復制、可推廣”的任務也決定了制度創(chuàng)新的范圍和步伐必須受到中央的嚴格控制。

海南自由貿易港的制度創(chuàng)新任務由“可復制、可推廣”轉變?yōu)椤皩ν忾_放、對內輻射”，成為制度高地，這種轉變就極大提高了制度創(chuàng)新的廣度和深度③龔柏華：《中國自貿試驗區(qū)到自由貿易港法治理念的轉變》，《政法論叢》2019 年第3 期，第111 頁。?！读⒎ǚā返?3 條對特定事項的授權立法方式難以對海南自由貿易港法制建設進行全面設計和統(tǒng)籌規(guī)劃，立法方向由中央決定而不是地方，地方與中央的溝通成本較大，耗費時間較長，影響決策效率，無法及時有效地滿足海南自由貿易港的立法需求。因此，《立法法》第13 條授權立法方式僅能作為海南自由貿易港制度創(chuàng)新的臨時之舉，“暫時調整”和“暫時停止適用”使其注定無法成為海南自由貿易港制度創(chuàng)新的長效機制。

三、《、《草案（二次審議稿）》第10 條對海南自由貿易港立法權的創(chuàng)設

根據《海南自由貿易港建設總體方案》要求，海南自由貿易港法治體系應以海南自由貿易港法為基礎，以地方性法規(guī)和商事糾紛解決機制為配套。已經公布的《草案（二次審議稿）》對海南自由貿易港的各項制度安排僅作了原則性、框架性的規(guī)定，保證其作為“基本法”在應對未來多變的立法需求時的靈活性，也符合中央對海南自由貿易港法的預期。與原則性、框架性的立法方式相對應的是，《草案（二次審議稿）》第10 條賦予海南省人大及其常委會制定海南自由貿易港法規(guī)的權力④《海南自由貿易港法（草案二次審議稿）》第10 條規(guī)定：“海南省人民代表大會及其常務委員會可以根據本法，結合海南自由貿易港建設的具體情況和實際需要，遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則，就貿易、投資及相關管理活動制定法規(guī)（以下稱海南自由貿易港法規(guī)），在海南自由貿易港范圍內實施。海南自由貿易港法規(guī)應當報送全國人民代表大會常務委員會和國務院備案；對法律或者行政法規(guī)的規(guī)定作變通規(guī)定的,應當說明變通的情況和理由。海南自由貿易港法規(guī)涉及依法應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律或者由國務院制定行政法規(guī)事項的，應當分別報全國人民代表大會常務委員會或者國務院批準后生效?！保匆苑擅魇敬_定的方式創(chuàng)設了海南自由貿易港立法權⑤周旺生：《立法學》，北京：法律出版社2009 年版，第208 頁。?！稇椃ā返? 條所規(guī)定的發(fā)揮地方主動性、積極性原則以及《立法法》中的授權立法制度為海南自由貿易港立法權的創(chuàng)設提供了制度依據，經濟特區(qū)立法權和特別行政區(qū)立法權的創(chuàng)設實踐也為海南自由貿易港立法權的創(chuàng)設提供了寶貴經驗。《草案（二次審議稿）》第10 條的規(guī)定使得海南自由貿易港的立法重心從中央轉移至地方，并形成了長效立法機制，為海南自由貿易港立法活動提供了穩(wěn)定的預期。

（一）海南自由貿易港立法權的概念及特征

根據《草案（二次審議稿）》第10 條之規(guī)定，作為立法權的一種類型，海南自由貿易港立法權由海南地方特定國家機關行使的，用來制定、認可和變動在海南自由貿易港范圍內單獨實施的法的權力。海南自由貿易港立法權具有以下基本特征：

首先，海南自由貿易港立法權是一種全新的立法權類型。海南自由貿易港立法權是基于海南自由貿易港獨特的立法需求以及現有立法困境而由《草案（二次審議稿）》創(chuàng)設的新型立法權，其根植于我國現有立法權體系，而又與各類立法權在行使主體、權限范圍等方面存在區(qū)別。其次，海南自由貿易港立法權權限范圍包括部分法律保留事項。立法權限不足是海南現有地方立法權在面對海南自由貿易港立法需求時最大的障礙。海南自由貿易港立法權不僅突破了一般地方立法權的“不抵觸原則”，而且超過了經濟特區(qū)立法權的變通立法范圍。將部分法律保留事項納入立法權限是海南自由貿易港立法權區(qū)別于其他地方立法權的顯著標志。最后，海南自由貿易港立法權是一種綜合性權力。調整海南自由貿易港內特殊的社會關系是海南自由貿易港立法權行使的根本目的，立法活動是海南自由貿易港立法權行使的外在表現形式。立法不僅包括直接制定新的海南自由貿易港法律文件，而且包括對現有不適應海南自由貿易港發(fā)展實際的法律文件進行修改與廢除。

（二）海南自由貿易港立法權的性質

從中央立法權與地方立法權兩者關系來看，海南地方特定國家機關以自己的名義行使海南自由貿易港立法權，并獨立承擔法律責任，相關規(guī)范性法律文件的效力也僅局限于海南自由貿易港范圍內。因此，海南自由貿易港立法權屬于地方立法權范疇，仍然要在中央的統(tǒng)一領導下行使權力。從地方立法權內部劃分來看，現有立法權體系下地方立法權一共有四種，分別為一般地方立法權、民族自治地方立法權、經濟特區(qū)立法權和特別行政區(qū)立法權。依據權力來源的方式不同，可以將上述四種立法權分成兩類：職權立法權和授權立法權。職權立法權是指某種國家機關根據憲法、法律的規(guī)定所固有的制定某種規(guī)范性法律文件的權力，包括一般地方立法權和民族自治地方立法權兩種。海南自由貿易港立法權在《憲法》或憲法性法律中并沒有規(guī)定，不是海南地方特定國家機關所固有的立法權力，不屬于職權立法權。授權立法權指由于立法機關的授權而使有關國家機關獲得的立法權①周旺生：《立法學》，第303 頁。，目前包括經濟特區(qū)立法權和特別行政區(qū)立法權兩種。海南自由貿易港立法權是由全國人大通過法律授權的方式產生，授權具有長期性和穩(wěn)定性，除非授權法被修改，否則立法權限將永久轉移，授權結果是部分中央立法權限被納入海南地方特定國家機關的立法權范圍而形成了獨立于現有立法權體系的海南自由貿易港立法權②張根大，方德明，祁九如：《立法學總論》，北京：法律出版社1991 年版，第217 頁。。因此，海南自由貿易港立法權同經濟特區(qū)立法權和特別行政區(qū)立法權一樣，同屬授權立法權。

（三）《草案（二次審議稿）》第10條對海南自由貿易港立法權的法律構造

1.海南自由貿易港立法權的授權方式

授權立法的方式主要有兩種：專門授權和法條授權。專門授權是指授權主體通過專門的授權法亦即授權決議或決定，將原本屬于自己的立法權調整范圍內的事項授予有關主體。我國經濟特區(qū)立法權的創(chuàng)設即采用了專門授權方式。專門授權雖然較為靈活，但與相關制度的銜接能力較差，容易造成授權內容的遺漏。法條授權是指立法主體在其所制定的規(guī)范性法律文件中，以法條的形式授予有關主體制定有關規(guī)范性法律文件的權力③周旺生：《立法學》第314 頁。。特別行政區(qū)立法權即是在《香港特別行政區(qū)基本法》《澳門特別行政區(qū)基本法》中以具體法律條文的形式進行的授權。法條授權以規(guī)范性法律文件為外在表現形式，結構較為嚴謹，授權內容相對完整。從已經公布的《草案（二次審議稿）》來看，立法者通過第10 條以法條授權的方式來創(chuàng)設海南自由貿易港立法權是較為合適的選擇。

2.海南自由貿易港立法權的受權主體

受權主體的選擇是確保海南自由貿易港立法權行使效果的關鍵。我國是人民民主專政國家，國家的一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是全國人大和地方各級人大。立法權是國家權力體系的一部分①戚淵：《立法權概論》，《政法論壇》2000 年第6 期，第12 頁。。海南自由貿易港遵循的是“全島一盤棋”的建設思路，制度創(chuàng)新針對的是全島的共性問題，而不是區(qū)域個性化問題，且制度創(chuàng)新涉及目前法律保留事項，對立法者的要求較高，因此，海南自由貿易港需要以全局視野進行制度設計。海南自由貿易港立法權的受權主體應當僅限于省級層面，避免擴大至設區(qū)的市級，以保證立法的整體性，防止授權的分散，這也符合禁止多級授權的授權立法規(guī)則②袁明圣：《授權立法的規(guī)則》，《政治與法律》2001 年第6 期，第13 頁。。海南自由貿易港的地域范圍為海南島全島，與海南省的范圍高度趨同，這為海南省級立法機關作為受權主體提供了前提?！恫莅福ǘ螌徸h稿）》第10 條沿用了海南經濟特區(qū)立法權的創(chuàng)設思路，將海南省人大及其常委會確定為受權主體，保證了立法的統(tǒng)一性，避免各地區(qū)分別立法造成混亂。

3.海南自由貿易港立法權的權限范圍

權限范圍是指立法權可以在何種范圍內進行立法活動，任何立法權都應有明確的權限范圍。作為授權立法權，更需要明確海南自由貿易港立法權的權限范圍。海南自由貿易港立法權權限范圍的確定必須要解決現有海南地方立法權權限范圍不足的問題?！恫莅福ǘ螌徸h稿）》第10 條第1 款將權限范圍確定為“貿易、投資和相關管理活動”，同時第3 款又允許海南自由貿易港法規(guī)可以涉及全國人大及其常委會和國務院職權立法的事項。兩款事實上將海南自由貿易港立法權的權限范圍延伸至作為法律保留事項的貿易、投資基本制度，這對于一個地方立法權來說是前所未有的突破，為海南自由貿易港在貿易、投資領域的制度創(chuàng)新提供了全新的路徑。

4.海南自由貿易港立法權的監(jiān)督方式

通過授權產生的海南自由貿易港立法權是一柄“雙刃劍”，為了避免和抑制其產生的負面作用，必須設置并運行完備的監(jiān)督程序。我國現行立法制度對立法權的監(jiān)督主要有批準審查和備案審查兩種方式。批準審查適用于設區(qū)的市的地方性法規(guī)和自治區(qū)、自治州、自治縣的自治條例和單行條例。備案審查則適用于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，是我國適用范圍最廣的一種立法權監(jiān)督方式。相較于其他立法權在監(jiān)督方式選擇上的固定性，《草案（二次審議稿）》第10 條第2 款規(guī)定海南自由貿易港立法權在一般立法事項下的備案審查，第3 款規(guī)定海南自由貿易港立法權在特殊立法事項（屬于全國人大及其常委會或國務院職權立法的事項）下的批準審查。兩種監(jiān)督方式相結合靈活地回應了第1 款規(guī)定的權限范圍，保證了海南自由貿易港立法權行使的效率和重要事項下中央對海南自由貿易港立法的整體把握。

四、對《草案（二次審議稿）》第10 條的修改建議

《草案（二次審議稿）》第10 條使得海南自由貿易港立法權從無到有，并設計了基礎架構，具有極為重要的意義。但從整體上看，該條在授權方式、受權主體、權限范圍、監(jiān)督方式等方面存在若干問題，有待修改完善。一方面，作為地方立法權，海南自由貿易港立法權必須在中央的統(tǒng)一領導下進行法律構造，充分發(fā)揮央地協(xié)同治理的優(yōu)勢。另一方面，作為授權立法權，制約是海南自由貿易港立法權的核心要義，應當做好其與現有立法權體系的銜接，在實現授權目的的同時避免權力濫用。

（一）對海南自由貿易港立法權授權方式和受權主體的修改建議

雖然《草案（二次審議稿）》第7 條明確了海南省人民政府及有關部門在獲得國務院及有關部門授權或委托后行使相關管理職權的責任，但第10 條卻僅明確了海南自由貿易港法規(guī)的制定，未涉及海南自由貿易港規(guī)章的內容，如此規(guī)定將會造成兩方面問題。首先，海南自由貿易港的制度創(chuàng)新是全方位的，不僅包括貿易、投資、稅收、金融等基本制度的創(chuàng)新，而且包括相關政府管理體制改革，兩者協(xié)同發(fā)力才能保證海南自由貿易港的立法需求。相較于法律，行政法規(guī)與海南自由貿易港的制度創(chuàng)新更容易發(fā)生沖突，如果僅通過海南自由貿易港法規(guī)的形式來解決全部的制度創(chuàng)新需求，可能會造成對中央政府管理權威的挑戰(zhàn)和對其立法權限的僭越①李猛：《中國自貿區(qū)授權立法問題研究》，《甘肅政法學院學報》2017 年第2 期，第98 頁。。其次，法規(guī)和規(guī)章本就是密不可分的整體，規(guī)章在規(guī)范行政管理活動的同時，另一重要作用就是對法規(guī)進行細化規(guī)定，促進法規(guī)的實施。海南自由貿易港法規(guī)不同于一般的地方性法規(guī)，在特定事項上將會對上位法進行較大程度上的變通規(guī)定，而一般地方政府規(guī)章要遵循“不抵觸原則”，這將導致其無法與海南自由貿易港法規(guī)相適配。因此，海南自由貿易港立法權應采用雙重授權立法的方式，未來《海南自由貿易港法》應當保持現有海南自由貿易港法規(guī)制定權的規(guī)定，同時增加海南自由貿易港規(guī)章的制定權。

就深圳、廈門、汕頭、珠海等經濟特區(qū)立法權而言，地方人大及其常委會和地方政府同時作為受權主體，四地的地方政府在經濟特區(qū)立法中發(fā)揮了重要作用，該成功經驗值得海南自由貿易港借鑒?！恫莅福ǘ螌徸h稿）》第10 條僅將海南省人大及其常委會作為受權主體，忽視了海南省人民政府在海南自由貿易港立法中的作用，無法與前文所述的雙重授權立法相適配。海南省人民政府作為海南自由貿易港內最高行政機關，在海南自由貿易港行政管理活動中發(fā)揮著重要的宏觀把控作用，海南自由貿易港規(guī)章制定權的缺失將導致其無法通過立法活動將行政管理體制改革穩(wěn)步推進，行政管理體制改革的法治化進程將受到影響。因此，未來《海南自由貿易港法》應同時明確授權海南省人大及其常委會以自由貿易港法規(guī)制定權，授權海南省人民政府以自由貿易港規(guī)章制定權。

（二）對海南自由貿易港立法權權限范圍的修改建議

《草案（二次審議稿）》第10 條將海南自由貿易港立法權的權限范圍拓展到部分法律保留事項，雖然解決了海南自由貿易港在貿易、投資及相關管理活動的立法需求，但未能涵蓋海南自由貿易港對其他特定立法事項的實質需要，也未能做到將海南自由貿易港立法權權限范圍與海南現有的一般地方立法權、經濟特區(qū)立法權的權限范圍進行區(qū)分。該條將海南自由貿易港立法權權限范圍明確為“遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則，就貿易、投資及相關管理活動制定法規(guī)”，其在邏輯和實質上均存在一定的問題。首先，“遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則”雖然與深圳、廈門、汕頭、珠海等經濟特區(qū)立法權的規(guī)定保持一致，但未考慮到海南自由貿易港在制度創(chuàng)新方面的特殊性?！读⒎ǚā返? 條規(guī)定的法律保留原則顯然屬于立法權限劃分的基本原則，如果海南自由貿易港立法權需要遵循該原則，則其與經濟特區(qū)立法權并無區(qū)別。而《草案（二次審議稿）》第10 條第3 款允許海南自由貿易港法規(guī)可以涉及“依法應當由全國人民代表大會及其常委會制定法律的事項”，相當于又承認了海南自由貿易港立法權對法律保留事項進行立法的權力，這顯然與第1 款的“遵循基本原則”相矛盾。其次，“貿易、投資及相關管理活動”的范圍過小。除了貿易、投資制度，海南自由貿易港還涉及金融、稅收、財政等基本制度的改革創(chuàng)新，“相關管理活動”并不能當然推導出其他未被包含的事項，這實際上限制了海南自由貿易港立法權的行使。第三，“貿易、投資及相關管理活動”的模糊表述使得海南自由貿易港立法權無法與海南其他地方立法權進行區(qū)分。海南自由貿易港立法權的創(chuàng)設使得海南形成了獨特的“三權并存”的地方立法權體系。就“貿易、投資及相關管理活動”來說，雖然海南省一般地方立法權和海南經濟特區(qū)立法權的立法角度各有側重，但卻均可涉足?！恫莅福ǘ螌徸h稿）》第10 條規(guī)定未能界清三種立法權的區(qū)別，將導致三種立法權相互交叉、相互影響，甚至造成混用、亂用。為了解決上述問題，本文認為應當將海南自由貿易港立法權的權限范圍劃定為未來《海南自由貿易港法》中被明確授權的法律保留事項。具體而言，建議將海南自由貿易港所需的立法事項分為三類：第一類為《立法法》第73 條和第82 條規(guī)定的一般地方立法事項，如《草案（二次審議稿）》第6 章的產業(yè)促進制度等，此類由海南省一般地方立法權來立法；第二類為需要對法律保留事項以外的其他事項進行變通立法的，如《草案（二次審議稿）》第2 章中規(guī)定的不屬于貿易基本制度的部分等，此類由海南經濟特區(qū)立法權來立法；第三類為雖然屬于《立法法》第8 條法律保留事項，但在未來《海南自由貿易港法》中被授權的事項，如稅收、貿易、投資、金融等基本制度，此類由海南自由貿易港立法權來立法。對于不能授權的事項，除了應當包含《立法法》第9 條明確的“有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度”的法律絕對保留事項以外，還應當將《立法法》第8 條第1-3 項規(guī)定的有關國家主權、國家機構的組織法、民族區(qū)域自治制度等事項納入在內。

綜上所述，海南自由貿易港作為授權立法權，必須堅持授權立法的明確性原則。未來《海南自由貿易港法》一方面，應在總則部分設計相關條文對海南自由貿易港立法權所需遵循的基本原則進行列舉式規(guī)定，避免現行規(guī)定中對“法律、行政法規(guī)的基本原則”的擴大化解釋；另一方面，應參照《草案（二次審議稿）》第22 條中“具體辦法由海南省人民代表大會及其常務委員會制定”的表述對全部條文進行再次細化，將需要海南自由貿易港立法權進行立法的事項予以全部明確。海南自由貿易港立法權的權限范圍可以整體表述為“遵循憲法規(guī)定和本法規(guī)定的基本原則，就本法已經明確為海南自由貿易港立法權的事項制定法規(guī)和規(guī)章”。

（三）對海南自由貿易港立法權監(jiān)督方式的修改建議

為保證海南自由貿易港立法權行使的法治性、民主性、科學性，《草案（二次審議稿）》第10 條第2、3 款對涉及不同事項的海南自由貿易港立法規(guī)定了備案審查和批準審查兩種立法監(jiān)督方式。兩種監(jiān)督方式的結合在現有《草案（二次審議稿）》第10 條體系下具有一定的積極意義，但隨著未來對海南自由貿易港立法權授權方式、授權主體、權限范圍的完善，監(jiān)督方式也應當做進一步修改。首先，《草案（二次審議稿）》中要求的海南自由貿易港立法對涉及全國人大及其常委會和國務院職權立法的事項需要經批準后生效并無必要。如前文所述，為了與海南省一般地方立法權和海南經濟特區(qū)立法權相區(qū)分，海南自由貿易港立法權的權限范圍本就應全部屬于全國人大及其常委會或者國務院的職權立法范疇。如果依照《草案（二次審議稿）》第10 條第3 款之規(guī)定，則會出現事事報批的局面，嚴重影響海南自由貿易港立法權的行使，違背其作為地方立法權的本質屬性，最終可能導致海南自由貿易港立法權形同虛設。其次，對于備案的實施主體而言，因《草案（二次審議稿）》中并未授予海南省政府自由貿易港規(guī)章立法權，故應當進行補充規(guī)定，未來應當同時明確海南自由貿易港法規(guī)向全國人大常委會和國務院備案、海南自由貿易港規(guī)章向國務院和海南省人大常委會備案的義務。用于備案的材料除了法規(guī)、規(guī)章全文以外，還包括立法背景、依據、必要性、主要內容、對上位法的突破情況等。

海南自由貿易港立法權的監(jiān)督應在確保監(jiān)督效果的前提下，盡可能減少對立法活動的影響。未來對海南自由貿易港立法權的監(jiān)督應采用備案審查的方式。備案審查應以《憲法》和《海南自由貿易港法》為依據對海南自由貿易港法規(guī)、規(guī)章進行合法性、違憲性、適當性審查，僅當發(fā)現海南自由貿易港立法超越授權范圍、違背授權目的時，才可依《立法法》第97 條之規(guī)定撤銷相關法規(guī)和規(guī)章，最大化保護海南自由貿易港的立法成果。因此，建議在正式實施的《海南自由貿易港法》中將《草案（二次審議稿）》第10 條第2 款修改為“海南自由貿易港法規(guī)應當報送全國人民代表大會常務委員會和國務院備案；海南自由貿易港規(guī)章應當報送國務院和海南省人民代表大會常務委員會備案；對法律或者行政法規(guī)的規(guī)定作變通規(guī)定的，應當說明變通的情況和理由”，并刪除第10 條第3 款的內容。