期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

王若冰

摘要：期待可能性理論源于德國，近年來理論以及司法實踐的需求，對期待可能性的合理適用趨于嚴(yán)格的態(tài)勢。對期待可能性的判斷避免陷入主觀主義，對其的價值判斷應(yīng)始終堅持以客觀為前提。學(xué)術(shù)界對期待可能性判斷中的三大理論所闡釋的標(biāo)準(zhǔn)予以了充分的探討。行為人標(biāo)準(zhǔn)說從行為人的角度出發(fā)，避免對違法行為人進行嚴(yán)苛的非難，與其他兩種學(xué)說相較，具有一定的合理性。

關(guān)鍵詞：期待可能性;判斷標(biāo)準(zhǔn);行為人標(biāo)準(zhǔn)說

期待可能性是指在行為當(dāng)時的具體情況下，能夠期待行為人作出合法行為的可能性。法不強制行為人作出絕不可能的事情，只有當(dāng)具有期待可能性時，才可能對行為人作出譴責(zé)。期待可能性理論起源于德國的癖馬案[1]，本案本來是一個普通的案例，卻引起了當(dāng)時德國學(xué)者的普遍關(guān)注。理論上有關(guān)期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)進行了廣泛的討論。

一、關(guān)于期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說以及評判

行為人標(biāo)準(zhǔn)說，該說認(rèn)為以行為人本人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，在具體的情況之下，能夠決定期待行為人適法行為是否可能。如果在當(dāng)時的具體情境下，不期待行為人作出適法行為，就表明缺乏期待可能性。[2]如果在當(dāng)時的情境下，期待當(dāng)事人做出適法行為，就表明存在期待可能性。 法諺有云：“法不強人所難”，反映出刑法的人權(quán)保障思想。因此，是否具有期待可能性應(yīng)以行為人自身能力為標(biāo)準(zhǔn)。通常人標(biāo)準(zhǔn)說（平均人標(biāo)準(zhǔn)說），該說認(rèn)為通常人處于行為當(dāng)時的行為人的地位，該通常人具有實施適法行為的可能性。[3]如果對處于適法狀態(tài)下的平均人，能夠期待其實施適法行為，則該行為人具有期待可能性;如果對處于行為人狀態(tài)下的平均人，不能期待其實施適法行為，則該行為人也不具有期待可能性。[2]刑法的適用范圍是社會一般人，應(yīng)以社會一般人的標(biāo)準(zhǔn)來要求行為人作出適法行為，應(yīng)以社會一般人的標(biāo)準(zhǔn)對行為人作出期待。國家標(biāo)準(zhǔn)說（法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說），該說拋棄了個人的主觀立場，將期待可能性上升到國家層面。由于刑法反映的是國家意志，該說認(rèn)為期待可能性的適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是以期待國家或者法秩序為準(zhǔn)，是國家對個人的期待，是法秩序?qū)€人的期待。

以上三種學(xué)說，筆者認(rèn)同行為人標(biāo)準(zhǔn)說。國家標(biāo)準(zhǔn)說重視國家意志但忽略了期待可能性的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，對于國家或者法秩序期待行為人實施適法行為的適用標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，在實際的判斷中呈現(xiàn)出一定模糊的狀態(tài)。通常人標(biāo)準(zhǔn)說將重點轉(zhuǎn)向了個人，但通常是個平均概念，以通常人的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)苛行為人未免不恰當(dāng)，未從行為人實施違法行為的實際出發(fā)，此外，對平均人的期待程度和對行為人的期待程度能否做到一致，也是一個不太明確的問題。對于行為人標(biāo)準(zhǔn)說，日本學(xué)者大塚仁指出：“即使按照行為人標(biāo)準(zhǔn)說，對有責(zé)任能力者的行為人不能期待適當(dāng)行為的情況，不必過多擔(dān)心，所謂能招致刑事司法的弱化，不過是杞人憂天。” [4]行為人標(biāo)準(zhǔn)說，從行為人的視角出發(fā)，對行為人的不法行為追責(zé)，既不過分嚴(yán)苛又設(shè)身處地的從行為人本身出發(fā)，真正的符合了現(xiàn)代刑法的個人歸責(zé)原則，因此行為人標(biāo)準(zhǔn)說具有一定的可行性。同時日本學(xué)者大塚仁還指出“期待可能性理論，其意向本來在于對行為人人性的脆弱給予法的救助，判斷其存否的標(biāo)準(zhǔn)也自然從行為人自身的立場去尋找。刑法中的責(zé)任是就所實施的符合構(gòu)成要件的違法的行為對行為人進行的人格性非難，所以，像關(guān)于責(zé)任故意和責(zé)任過失已經(jīng)說明，必須站在行為人個人的立場上來考慮，期待可能性的判斷也應(yīng)該以行為人為標(biāo)準(zhǔn)。”[4]，因此可以得出，行為人標(biāo)準(zhǔn)說較其他兩種學(xué)說更為合理。

二、期待可能性的實質(zhì)

期待可能性關(guān)乎意志自由，只有行為人具有意志自由的情況下，才具有期待可能性?？四岣袼孤赋?，附隨事情的客觀存在并不直接左右責(zé)任，只有在它作用于行為人的心理、對行為人的精神產(chǎn)生影響時，才能看成是責(zé)任的要素。期待可能性具有規(guī)范性，是責(zé)任規(guī)范要素，是對行為人主觀意志的一種評價，這種評價以心理事實的存在為前提。龍川幸辰指出：“行為人有責(zé)任地實施了符合構(gòu)成要件的違法行為”，是指“在行為人那里有一定的責(zé)任事實關(guān)系”的判斷，不過它同時也包含著對作為非難行為人的事件的這一事實關(guān)系的評價，并且依靠法官的價值判斷，這一心理事實被提高到責(zé)任概念的地位上來了，因此應(yīng)當(dāng)將事實與評價加以區(qū)分。[5]因此期待可能性具有評價性，根據(jù)龍川幸辰的觀點，法官作為期待可能性的評價主體，對行為人的非法行為進行非難，違法行為者是被法官評價、判斷的主體。弗蘭克指出關(guān)于判斷主體和客體的關(guān)系“在判斷問題上，有必要把判斷的主體和判斷的客體對立起來，歷來，責(zé)任都被認(rèn)為是非難的可能性，同時重點只放在非難的客體方面。”“非難是主體評價存在于客體方面的情況才成立的，附隨情狀對行為人的動機、對行為人的自由有什么影響，這是問題的中心?！盵5]但與此同時蘇俄學(xué)者嚴(yán)厲地批評了，將期待可能性責(zé)任的判斷作為一種價值的判斷，并將之稱為主觀唯心主義的評價理論，實際上責(zé)任論中的評價是以客觀為前提的，并且引入客觀的附隨狀態(tài)，因此蘇俄學(xué)者的判斷是不夠全面的。

三、結(jié)論

通過對期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及對期待可能性的實質(zhì)分析，可以得出三種學(xué)說的側(cè)重點各有不同，但關(guān)于期待可能性的判斷必須依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，唯有如此才能避免侵犯法規(guī)范的確定性。我國學(xué)者認(rèn)為，在期待可能性標(biāo)準(zhǔn)問題上，首先存在著立足于客觀情形的標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說與立足于人的各種標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說之分。[6]客觀情形的標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是依據(jù)行為時的客觀情形，人的標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該從行為人自身出發(fā)。所謂期待可能性的客觀情形標(biāo)準(zhǔn)的觀點，實際上是混淆了期待可能性的征表與期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)這兩個問題。期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是指在一定條件下，這種客觀的附隨情狀對于行為人是否具有影響從而確定期待可能性之有無的標(biāo)準(zhǔn)。[3]筆者認(rèn)為在一定條件下，在某些案件中存在的特殊或者異常的狀況，根據(jù)行為人以及附隨情況，以通常性質(zhì)作為歸責(zé)前提，判斷行為人能否做出適法行為。值注意的是，德國帝國法院的判例嚴(yán)格限制超法規(guī)的免責(zé)事由，期待可能性在德國刑法學(xué)逐漸邊緣化，但在日本卻受到學(xué)界和司法實踐的肯定，同時日本通說將無期待可能性作為超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，從我國目前的情況看，仍有必要合理適用期待可能性理論。

參考文獻：

[1]陳興良. 刑事法判解，第10 卷[M]，北京大學(xué)出版社，2009年，第332～384頁.

[2]張明楷.期待可能性的梳理[J]，法學(xué)研究，2009年.

[3]陳興良. 期待可能性問題研究[J]，西北政法學(xué)院學(xué)報，2006年第3期.

[4][日]大塚仁. 刑法概說（ 總論） （ 第三版）〔M〕. 馮軍 . 北京 ：中國人民大學(xué)出版社，2003 .

[5][日]龍川幸辰.犯罪論序說[M]王泰. 北京：法律出版社，2005.第67 頁.

[6]童德華. 刑法中的期待可能性論[M]，中國政法大學(xué)出版社，2004年，第89頁.