傅婷

[摘 要] 知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度存在正當(dāng)性，與知識產(chǎn)權(quán)自身性質(zhì)有著密切關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)闹饕ń?jīng)濟學(xué)功能有制裁和遏制兩種。法經(jīng)濟學(xué)的三大分析方法：理性人假設(shè)、社會成本理論以及效率最優(yōu)對很多政策設(shè)立、執(zhí)行和優(yōu)化等都有啟示作用，對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度也不例外。

[關(guān)鍵詞] 知識產(chǎn)權(quán);懲罰性賠償;法經(jīng)濟學(xué);效益最大化

中圖分類號： D262? ? ? ? ? 文獻標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ?文章編號：1674-1722（2021）22-0019-03

懲罰性賠償也稱報復(fù)性賠償或懲戒性賠償，其結(jié)果是對侵權(quán)人苛以較其實際造成損失更多的賠償數(shù)額，具有報復(fù)和懲罰之目的，體現(xiàn)了一定程度上的道德評價。我國懲罰性賠償始于1994年的《消費者權(quán)益保護法》，該制度發(fā)展到現(xiàn)在已經(jīng)被廣泛適用[1]。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，懲罰性賠償已經(jīng)被充分接受。從知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)來看，對部分知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為施以懲罰性賠償具有合理性。首先，知識產(chǎn)權(quán)的無形特質(zhì)決定了其實際損失難以確定。其次，倘若知識產(chǎn)權(quán)遭受不法侵害，將難以恢復(fù)侵害前的完備狀態(tài)，因此運用懲罰性賠償手段懲戒侵權(quán)行為人，并給予權(quán)利人更多救濟是恰當(dāng)?shù)腫2]。在此基礎(chǔ)上，文章將嘗試從法經(jīng)濟學(xué)視角來分析知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償存在的正當(dāng)性。

一、知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償功能的法經(jīng)濟學(xué)機理分析

（一）制裁功能的法經(jīng)濟學(xué)分析

“懲罰性賠償”所對應(yīng)的英文描述為“exemplary damages”或“punitive damages”。這項制度在英美國家率先適用時就有了懲罰和制裁的意義，因而懲罰性賠償制裁功能是第一性的，補償功能是次要的，這從我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度中對侵權(quán)者施以受害者實際損失或者侵權(quán)者實際獲益或者相關(guān)授權(quán)許可使用費的一至五倍高額賠償就能清楚了解。早期，為了矯正主觀上惡意較大的“大資本家”隨意實施的惡劣侵權(quán)行為，懲罰性賠償應(yīng)運而生[1]?！霸诜ń?jīng)濟學(xué)意義上，法律責(zé)任制度也可稱之為定價制度”[2]，在此概念維度上，當(dāng)侵權(quán)行為的成本和收益有了其適配的價格尺度，作為一個理性人，侵權(quán)人即可以在實施侵權(quán)行為前對侵權(quán)行為進行成本與收益的估量，主動地選擇對自己有利的行為模式。一般民法意義上對受害人的填平功能，僅構(gòu)成對受害人損失的等額交換，難以對富人起到制裁作用，受害者在侵權(quán)事件中作為被動者出現(xiàn)，更糟糕的是，民事賠償法律制度甚至可能被富人所控制[3]。因此，為了加大知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)成本，減少相關(guān)侵權(quán)行為，有必要在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償制度，使侵權(quán)人實施侵權(quán)行為的成本內(nèi)化[4]。

（二）遏制（預(yù)防）功能的法經(jīng)濟學(xué)分析

懲罰性賠償雖屬于民事侵權(quán)領(lǐng)域，但是其如刑罰一般具有遏制功能是不可否認(rèn)的。侵權(quán)制度的目的不僅僅在于對受害人進行救濟，還在于減少、杜絕侵權(quán)行為的發(fā)生。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域遏制、預(yù)防侵權(quán)行為是懲罰性賠償釜底抽薪的價值，引入懲罰性賠償制度才能更好地發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的創(chuàng)造活力，促使權(quán)利人迸發(fā)創(chuàng)造性想法[5]。

基于知識產(chǎn)權(quán)非物質(zhì)性的特征，它很容易遭受多次反復(fù)甚至是大規(guī)模的侵權(quán)行為[1]，而知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人往往面臨著維權(quán)取證難度大、侵權(quán)人難確定、起訴程序繁雜等障礙，因而事后救濟措施實施起來并不盡如人意，需要尋找一種事前威懾的制度，來更好地保護知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益。法經(jīng)濟學(xué)家們將懲罰性賠償視為一種通過經(jīng)濟制裁打擊不良外部效應(yīng)和低效行為的模式，可稱之為“威懾模式”[6]。懲罰性賠償是通過經(jīng)濟的方式來避免損害，它著眼于對可能發(fā)生的侵權(quán)行為進行威懾和遏制——倘若侵權(quán)需要付出更高的成本，那么侵權(quán)人會因為趨利避害的心理來避免損害的發(fā)生[7]。

二、用法經(jīng)濟學(xué)分析方法來探討知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度

法律經(jīng)濟學(xué)作為一門交叉學(xué)科，有著獨特的邏輯起點——法經(jīng)濟學(xué)理論界一般都從個人的理性選擇作為基礎(chǔ)前提，即假定社會中的人總是在理性最大化的立場中作出自己的行為[8]。與此同時，法律經(jīng)濟學(xué)也是通過對法律規(guī)范進行成本收益分析和經(jīng)濟效率分析，來幫助社會大眾對法律的施行結(jié)果得出結(jié)論，并對特定法律安排的社會價值作出評價[9]。因此本部分將從個體理性人假設(shè)、社會成本分析和效益最大化這三個法經(jīng)濟學(xué)的分析角度來對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)闹贫日?dāng)性進行有效論證。

（一）個體理性人假設(shè)下的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度

個體理性人假設(shè)主張，在現(xiàn)有條件的約束情況下，理性人會從自身利益最大化的角度考慮問題，作出對自己最有利的選擇。人類的進化歷程決定了我們趨利避害的做事方式，理性人在做出選擇前，會對不同情形的選擇方式進行成本收益分析，并作出預(yù)期收益和預(yù)期成本差值最大的選擇，因此，法經(jīng)濟分析中的效益最大化和供求定律等都是在個體理性的假設(shè)基礎(chǔ)下才能發(fā)揮作用[1]。將此分析視角運用于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償領(lǐng)域有其存在合理性。若法律決定對某個侵權(quán)人施以懲罰性賠償，則該侵權(quán)行為一定具有“明知”“惡劣”與“盈利性”等特征。在現(xiàn)實社會中減少“劣幣驅(qū)逐良幣”無效率現(xiàn)象的發(fā)生，應(yīng)該從侵權(quán)人和受害者的經(jīng)濟理性共同出發(fā)，讓侵權(quán)人需要支付更高的成本來實施侵權(quán)行為，而權(quán)利人能夠在侵權(quán)行為中得到更多的利益，懲罰性賠償恰恰能滿足以上兩個條件。

（二）社會成本理論分析下的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度

交易成本又稱為交易費用，它是由著名經(jīng)濟學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者科斯提出的?？扑拐J(rèn)為交易成本囊括范圍大，包含所有為促成交易達成的合意以及完成交易所需要的成本，例如風(fēng)險成本、磋商成本、議價成本、風(fēng)險成本等，故而對交易成本并不能作出準(zhǔn)確界定[10]。交易成本為零，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域基本不存在，因此知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)娜蝿?wù)轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利界定上應(yīng)該使得社會成本最低，同時社會資源配置要達到最優(yōu)點[11]。接下來，筆者將就漢德公式和履行差錯兩個方面來說明在某些侵權(quán)案件中，為什么懲罰性賠償較補償性賠償在社會成本配置中更具優(yōu)勢。

1.漢德公式

漢德公式表達式為B=PL，其中P為事故發(fā)生概率，L為每次事故預(yù)期造成的損失，P乘以L（即公式中的PL）是事故發(fā)生的概率發(fā)生乘以事故的成本，即事故發(fā)生的預(yù)期成本，B則為預(yù)防事故的成本[12]。根據(jù)漢德公式，可以將侵權(quán)事故分成如下三種情況進行討論。

（1）當(dāng)該公式呈現(xiàn)其本來形式，也就是B=PL時，可知預(yù)防事故的成本等于事故發(fā)生的預(yù)期成本，它意味著權(quán)利人能夠以最小的社會成本避免事故的發(fā)生。侵權(quán)的預(yù)防邊際成本等于預(yù)防的邊際收益成本，它能夠約束社會大眾按照法定的預(yù)防規(guī)則規(guī)制自身行為，這是最理想的社會成本配置狀態(tài)。

（2）當(dāng)B>PL時，也就是預(yù)防事故的成本大于事故發(fā)生的預(yù)期成本，補償性賠償則失去了其原本功效。根據(jù)理性人趨利避害的本能，權(quán)利人在此情況下會認(rèn)為進行事故的預(yù)防不符合經(jīng)濟效率邏輯，因此寧愿放棄預(yù)防侵權(quán)行為，轉(zhuǎn)而承擔(dān)侵權(quán)行為可能發(fā)生的損害后果。在這種情況下，權(quán)利人對自己的權(quán)利呈現(xiàn)消極保護的態(tài)度，侵權(quán)人卻抱有漠視他人所享權(quán)益的惡劣心理，因而，需要懲罰性賠償制度對該不良社會現(xiàn)象進行扭轉(zhuǎn)。

（3）當(dāng)B

2.履行差錯

根據(jù)上文對B=PL或者B

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，權(quán)利人對侵權(quán)行為的預(yù)防成本往往金額巨大。盡管知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對自身知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的保護措施已經(jīng)做得看似無懈可擊，但是侵權(quán)人總能找到機會損害知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)益。因此，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域需要設(shè)置懲罰性賠償制度，在個案上增加侵權(quán)人的侵權(quán)成本，以正社會風(fēng)氣，更好地保護相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人寶貴的無形財富。

（三）知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)慕?jīng)濟效率分析

效率是經(jīng)濟法中的核心概念，它貫穿于法經(jīng)濟學(xué)整個理論架構(gòu)中。按照經(jīng)濟分析理論，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)判罰最終目標(biāo)并非在當(dāng)事人之間實現(xiàn)公平補償，而是為了實現(xiàn)效率最大化，真正有效的法律制度應(yīng)該是能夠最大程度地防止侵權(quán)事件的發(fā)生并降低事故的發(fā)生成本。

1.“搭便車”現(xiàn)象討論

“搭便車”是指一方當(dāng)事人不支付任何成本、不勞而獲的一種行為[14]。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，“搭便車”現(xiàn)象十分普遍，并且隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，此類侵權(quán)行為變得更容易實施。從法經(jīng)濟學(xué)的角度分析，“搭便車”行為使得某些主體獲得了經(jīng)濟效益，然而真正的權(quán)利人經(jīng)濟上卻是損失的。一方利益增加但是另一方收益卻減少，因而“搭便車”現(xiàn)象會挫傷知識產(chǎn)權(quán)人的創(chuàng)新活力，使得社會總體福利減少，社會總體生產(chǎn)效率下降。

知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利配置可能存在于多個主體，在社會大眾普遍認(rèn)知中，多個主體共同享有財產(chǎn)易出現(xiàn)效率低下的問題。根據(jù)經(jīng)濟學(xué)中的邊際效益理論，經(jīng)濟個體投入所產(chǎn)生的邊際效益可能輕而易舉地被社會中其他個體所分割。出于理性人經(jīng)濟利弊權(quán)衡的考量，權(quán)利人很有可能會減少自身的經(jīng)濟投入，也希望通過“搭便車”這一投機行為來獲取私利。

因此，我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度中的主觀要件“故意”不僅應(yīng)當(dāng)包含侵權(quán)人直接故意的心理狀態(tài)，還應(yīng)當(dāng)包含間接故意的心理狀態(tài)。立法者應(yīng)當(dāng)意識到即使是間接故意的侵權(quán)行為，也可能造成嚴(yán)重的社會后果和經(jīng)濟損失。制度的設(shè)計應(yīng)該考慮到社會經(jīng)濟的總體效率，避免侵權(quán)人間接故意的搭便車心理。

2.具體效率模式的適用

在經(jīng)濟學(xué)中，最常被人們提及的是帕累托效率（帕累托最優(yōu)）和卡拉多-希克斯效率。首先將視線置于帕累托最優(yōu)，在經(jīng)濟學(xué)理論中，與帕累托最優(yōu)有著密切關(guān)系的還有帕累托改進這一概念。帕累托改進是當(dāng)且僅當(dāng)至少有一個人在E+中的狀況好于在E中的狀況，而無人在E+中的狀況劣于在E中的狀況時，從E到E+的過程便是帕累托改進;帕累托最優(yōu)狀態(tài)是指當(dāng)該體系達到?jīng)]有一種可供選擇的狀態(tài)能令至少一個人境況變好而不使他人境況變糟，即帕累托改進的最終狀態(tài)是帕累托最優(yōu)效率[15]。卡拉多-?？怂剐适遣ㄋ辜{在對侵權(quán)法進行經(jīng)濟分析的過程中所采用的效率分析方法：如果勝利者在情勢變化的過程中能夠補償失敗者（不論補償是否實際發(fā)生），且勝利者從變化中的獲利多于失敗者，那么這個狀況的變動就是有效率的[16]。證明一項制度的實施達到了帕累托最優(yōu)，需要得到全體社會成員的同意，這是一種極度理想的狀態(tài)，而卡拉多-?？怂剐实倪m用比帕累托效率的適用限制條件更少，在現(xiàn)實社會更具有可實施性。

帕累托最優(yōu)被既得利益者所擁護，因為弱者狀況的改進是在不影響既得利益者的前提下實現(xiàn)的，同時帕累托效率以完全的競爭市場為基礎(chǔ)，既能夠促進社會個體在動態(tài)中實現(xiàn)創(chuàng)新，又能夠很好地節(jié)約社會成本。對弱者而言，他們則更為贊同卡拉多-希克斯效率，因為該效率原則包含了社會財富的重新分配，社會大眾的福利狀態(tài)受財富積累和繼承的影響因素較少，更有助于社會在實現(xiàn)整體公平的情形下改善弱者的財產(chǎn)狀況。

對于知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償制度，筆者認(rèn)為它契合了卡拉多-?？怂剐实谋举|(zhì)精神，通過懲罰主觀上“故意”侵權(quán)人的情節(jié)嚴(yán)重行為，打破了起始權(quán)利效益擁有的不公現(xiàn)象，減少了侵權(quán)人的收益，且增加了權(quán)利人的獲益，并且最終權(quán)利人的獲益是多于侵權(quán)人損失的。因而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，懲罰性賠償制度能夠激發(fā)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人源源不斷的創(chuàng)新活力，最終達到社會財富的總體增長。

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