郭 珊

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海200042）

自代孕產(chǎn)生以來，學(xué)者對(duì)其討論不斷，涉及代孕的糾紛也層出不窮，不斷引發(fā)熱議，刺激著人們敏感的神經(jīng)。例如，廣東省惠州市以代孕方式出生的八胞胎轟動(dòng)全國；江蘇省無錫市人民法院審理的冷凍胚胎案為處理胚胎繼承權(quán)問題創(chuàng)造了先例，同時(shí)也因代孕引發(fā)了一系列后續(xù)問題①；2014 年上海“龍鳳胎”監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案引發(fā)熱議，至今仍是學(xué)界討論的重點(diǎn)；近期，我國臺(tái)灣地區(qū)代孕合法化更是鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。代孕問題涉及家庭倫理，有悖于我國傳統(tǒng)婚姻家庭理念，無論是在生命倫理還是在生命法學(xué)界，都引發(fā)了激烈的學(xué)術(shù)討論，其正當(dāng)性及相關(guān)問題的解決一直被學(xué)者探討。雖然有關(guān)代孕的爭議不斷發(fā)生，但立法始終持消極態(tài)度，并未制定相應(yīng)法律規(guī)范，司法實(shí)務(wù)一般根據(jù)衛(wèi)生部頒布的行政法規(guī)認(rèn)定代孕無效，但對(duì)因代孕產(chǎn)生的后續(xù)問題，并無定論，導(dǎo)致出現(xiàn)同案不同判的情形②。由此可見，依賴行政法規(guī)來處理本應(yīng)由法律調(diào)節(jié)的社會(huì)問題時(shí)，有失偏頗，并不利于矛盾的解除，甚至?xí)せ埽惺橇⒎ū仨氂枰曰卮鸬膯栴}。

一、問題之提出

（一）案情回顧

羅某與陳某系再婚，因陳某患有不孕癥，婚后二人一直無子。經(jīng)二人協(xié)商一致后，決定以代孕方式生育兒女，由陳某負(fù)責(zé)聯(lián)系。后通過代孕出生一對(duì)雙胞胎，供卵者與代孕者非同一人，出生證與戶籍證明登記的母親均為陳某。雙胞胎自出世起，一直與羅某與陳某生活。2014 年羅某因突發(fā)疾病搶救無效死亡。12 月，羅某父母以陳某非雙胞胎法定監(jiān)護(hù)人為由，訴請(qǐng)人民法院判決其為雙胞胎的監(jiān)護(hù)人，由其撫養(yǎng)雙胞胎。

一審法院認(rèn)為，代孕違反我國相關(guān)規(guī)定，陳某無法據(jù)此獲得母親身份。陳某與雙胞胎無血緣關(guān)系，雙胞胎也并非陳某孕育，陳某無法獲得自然血親身份。陳某撫養(yǎng)雙胞胎的行為不符合我國收養(yǎng)的規(guī)定，亦不形成收養(yǎng)關(guān)系。故無法確定陳某母親身份，陳某非雙胞胎法定監(jiān)護(hù)人。雙胞胎的生母無法確定，但與羅某有基因聯(lián)系，因此，羅某父母請(qǐng)求判決其為雙胞胎法定監(jiān)護(hù)人合乎情理，應(yīng)當(dāng)予以支持。

二審法院認(rèn)為，部門規(guī)章表明我國現(xiàn)行法對(duì)代孕的否定態(tài)度，其根據(jù)傳統(tǒng)婚姻家庭法原則，即“分娩者為母”，認(rèn)定代孕母為母親，羅某系父親，雙胞胎是羅某、陳某婚姻關(guān)系存續(xù)期間的非婚生子女。通過對(duì)繼子女關(guān)系的范圍進(jìn)行擴(kuò)張解釋，認(rèn)為即使是婚姻締結(jié)后一方的非婚生子女，在另一方知情并接受其為子女，并且一直生活在一起的，也有可能成立有撫養(yǎng)關(guān)系的擬制血親關(guān)系。據(jù)此，陳某是雙胞胎的繼母，陳某對(duì)雙胞胎享有監(jiān)護(hù)權(quán)。

（二）問題小結(jié)

該案的核心問題在于，在采用代孕技術(shù)輔助生育時(shí)，代孕之效力如何以及代孕所生小孩之法律地位如何認(rèn)定。

首先，本案是基于羅某父母認(rèn)為代孕違法，陳某無法取得雙胞胎的監(jiān)護(hù)權(quán)而發(fā)生。一審和二審均依據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定認(rèn)定代孕無效，陳某無法根據(jù)代孕協(xié)議取得母親身份。筆者認(rèn)為，案件當(dāng)事人雖未訴請(qǐng)確認(rèn)代孕協(xié)議之效力，但后續(xù)問題均基于代孕展開。若無代孕協(xié)議效力問題，就無復(fù)雜的親子關(guān)系認(rèn)定問題，也不會(huì)有雙胞胎監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛的發(fā)生。因此，代孕協(xié)議之效力是本案的第一個(gè)爭議焦點(diǎn)。

其次，無論代孕效力如何，因代孕出世的小孩無罪，其法律地位理應(yīng)得到確認(rèn)，這也是本案需要重點(diǎn)解決的問題。一審和二審法院雖均根據(jù)現(xiàn)行法認(rèn)定代孕協(xié)議無效，陳某無法依據(jù)代孕協(xié)議當(dāng)然取得母親身份，但兩審法院對(duì)于親子關(guān)系的認(rèn)定，卻基于不同的裁判理由，得出了截然不同的結(jié)論。由此可見，在司法實(shí)踐中，代孕下親子關(guān)系如何認(rèn)定也無定論。

二、代孕的概念及效力

（一）代孕的概念

代孕作為現(xiàn)代人工輔助生殖技術(shù)的一種類型，是指女性接受他人的委托，借助人工輔助生殖技術(shù)，通過其子宮為他人孕育小孩的行為。代孕是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，與傳統(tǒng)的“借腹生子”并不相同，“借腹生子”是自然生育的一種，嚴(yán)重違反社會(huì)善良風(fēng)俗，不為現(xiàn)代文明所容。

一般根據(jù)基因關(guān)系的不同，代孕可以被分為三種，即完全代孕、局部代孕與捐胚代孕[1]。完全代孕是指，精卵細(xì)胞均來自于委托者，而代孕母親僅需提供其子宮以孕育小孩；在局部代孕中，代孕母親提供卵子和子宮，委托者提供精子；在捐胚代孕中，代孕母親將受精卵進(jìn)行孕育，代孕者、委托者與代孕出生的小孩均無血緣關(guān)系，此種情況與收養(yǎng)無異，故捐胚代孕情形極少。

（二）代孕的效力

1. 比較法上代孕的效力

縱觀全球立法經(jīng)驗(yàn)及學(xué)說研究，代孕并非從一開始就獲得大家承認(rèn)，也是從被否定到逐漸被認(rèn)可的。在比較法上，主要有絕對(duì)禁止型、政府管制型與私法自治型三種立法模式。

（1）絕對(duì)禁止型

在此種立法模式下，代孕絕對(duì)無效。因代孕與大陸法系的傳統(tǒng)婚姻家庭理念相悖，法國、德國與瑞士等國家均禁止代孕。法國的法律否認(rèn)代孕的效力，甚至在違法代孕時(shí)可能受到刑法的制裁。德國還在單行法規(guī)中規(guī)定禁止代孕，代孕行為無效。

（2）政府管制型

此種模式的國家或地區(qū)多許可無償代孕，但設(shè)置了政府審批，如加拿大、以色列等國。英國系最典型的國家，其在1985 年頒布的《代孕協(xié)議法》禁止商業(yè)性代孕和有償代孕的中介，違反者將受到刑罰，但該法認(rèn)可非商業(yè)性的代孕及中介[2]。在進(jìn)行無償代孕時(shí)，法律要求做到以下兩點(diǎn)：第一，在進(jìn)行代孕前，須獲得有關(guān)部門的許可；第二，代孕母當(dāng)然為法律上的母親，委托方若想成為父母須辦理認(rèn)領(lǐng)手續(xù)[3]。

（3）私法自治型

只有極少數(shù)國家或地區(qū)采取此種立法模式，認(rèn)為代孕協(xié)議是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，代孕協(xié)議的效力應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人之意思決定。美國的加利福利亞州是典型的代表，該州并未制定專門的法律，法院一般根據(jù)以往的判例和經(jīng)驗(yàn)靈活解決因代孕產(chǎn)生的糾紛[4]。

2. 我國代孕的效力

（1）立法態(tài)度

在我國，雖對(duì)代孕持否定態(tài)度，但缺乏相關(guān)立法，僅衛(wèi)生部頒布了一系列的行政法規(guī)以強(qiáng)調(diào)對(duì)代孕禁止之態(tài)度。如《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，根據(jù)該法第3 條的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員被禁止實(shí)施代孕。在《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》中，規(guī)定了人類輔助生殖技術(shù)的排除適用的范圍，并明確規(guī)定技術(shù)人員“禁止實(shí)施代孕技術(shù)”。根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫校驗(yàn)實(shí)施細(xì)則》，若有機(jī)構(gòu)欲開展人工輔助生殖技術(shù)，須提前申請(qǐng)并校驗(yàn)合格。

司法實(shí)踐中，人民法院多以代孕協(xié)議違反法規(guī)或規(guī)章以及善良風(fēng)俗而認(rèn)定其無效。在上述案件中，一審法院認(rèn)為代孕違背國內(nèi)現(xiàn)行法規(guī)，應(yīng)為無效。二審法院認(rèn)為，我國明令禁止代孕，衛(wèi)生部頒布的規(guī)章，雖不是法律明文規(guī)定，但其卻充分表明我國禁止代孕之立場。

（2）學(xué)界觀點(diǎn)

在學(xué)界，對(duì)代孕的效力形成了兩個(gè)主要觀點(diǎn)，即“全面否定說”與“有限開放說”。持“全面否定說”的學(xué)者認(rèn)為：代孕違反現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定[5]，代孕有違善良風(fēng)俗，對(duì)中國傳統(tǒng)的倫理、道德觀念造成強(qiáng)烈的沖擊；現(xiàn)有法律已經(jīng)對(duì)生育權(quán)進(jìn)行充分的保護(hù)，保護(hù)生育權(quán)并不意味著也要對(duì)生育權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式進(jìn)行保護(hù)[6]。持“有限開放說”的學(xué)者認(rèn)為：部門規(guī)章沒有限制生育權(quán)的權(quán)限；為全面保護(hù)生育權(quán)，為實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的方法也應(yīng)得到保障[6]；代孕協(xié)議在雙方當(dāng)事人平等、自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成，并未強(qiáng)迫當(dāng)事人，未違背公序良俗[7]。

（三）小結(jié)

生育權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，理應(yīng)得到保障，但代孕協(xié)議因涉及身份關(guān)系，其效力問題仍應(yīng)慎重。筆者看來，代孕種類不同，其違反道德的程度亦不同，人們的可接受性也不盡相同，因此，對(duì)不同種類的代孕，應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分。在現(xiàn)代社會(huì)，大家普遍認(rèn)可權(quán)利主體對(duì)其身體享有支配權(quán)，但這種支配是受限的，應(yīng)在法律和社會(huì)公共道德許可的范圍內(nèi)進(jìn)行，不允許出售自己的身體器官，利用自己的身體部位從事盈利性活動(dòng)也不應(yīng)該得到支持[8]。在商業(yè)代孕中，代孕母子宮被視為一種工具，生育被作為一種交易，有損人格尊嚴(yán)，即使是代孕母自愿簽訂代孕協(xié)議，對(duì)代孕仍應(yīng)持否定態(tài)度。在無償代孕中，代孕母親在自由、平等的基礎(chǔ)上暫時(shí)性地讓渡自身器官使用權(quán)，即使懷孕會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)，該風(fēng)險(xiǎn)均是在可預(yù)見范圍內(nèi)，不會(huì)對(duì)自身和社會(huì)造成損害，代孕母親同意代孕的行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可。但代孕母的生育自由與選擇自由應(yīng)該優(yōu)先得到保護(hù)，當(dāng)代孕母拒絕代孕時(shí)，不能申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。然而，在我國現(xiàn)有法律框架內(nèi)，對(duì)監(jiān)護(hù)權(quán)的取得有嚴(yán)格限制，代孕協(xié)議中有關(guān)監(jiān)護(hù)的約定既不符合我國有關(guān)協(xié)議監(jiān)護(hù)的規(guī)定，也不符合委托監(jiān)護(hù)的規(guī)定。并且，代孕協(xié)議中關(guān)于親子關(guān)系的約定，涉及代孕子女權(quán)利保護(hù)及婚姻家庭的穩(wěn)定性，若僅以約定即可變動(dòng)將會(huì)造成親子關(guān)系的紊亂，與我國婚姻家庭法之宗旨相悖，也有違于傳統(tǒng)家庭理念。因此若一味保護(hù)當(dāng)事人的私法自治，不加以干預(yù)，極有可能導(dǎo)致權(quán)力濫用，違背公序良俗。

綜上，對(duì)于商業(yè)代孕，應(yīng)持否定態(tài)度；對(duì)于無償代孕，代孕協(xié)議中關(guān)于親子關(guān)系、監(jiān)護(hù)的約定，因其有違我國婚姻家庭法的基本宗旨而無效；代孕協(xié)議其余部分，需綜合考量具體案件中當(dāng)事人的具體情形，并兼顧生育自由等基本原則，應(yīng)屬有效，只是此有效部分不可強(qiáng)制執(zhí)行。

三、代孕親子關(guān)系的認(rèn)定

結(jié)合前文所述，無償代孕時(shí)，代孕協(xié)議本身并不能視為全部無效，而應(yīng)視具體情形判定之。但無論代孕的效力如何，代孕下小孩的法律地位，都應(yīng)得到認(rèn)可，只是在具體判定上，應(yīng)做厘清。

（一）傳統(tǒng)親子關(guān)系的認(rèn)定

我國現(xiàn)行法明確規(guī)定了兩種類型的親子關(guān)系，一種是自然血親關(guān)系，另一種是擬制的關(guān)系。自然血親可通過出生的事實(shí)加以判斷，擬制的血親因法律規(guī)定而發(fā)生，如收養(yǎng)關(guān)系[9]。

自然血親關(guān)系以客觀上存在血緣聯(lián)系為前提。傳統(tǒng)民法上認(rèn)定親子關(guān)系的三大規(guī)則，即分娩者為母、婚生子女推定和婚生子女否認(rèn)制度，均以血緣關(guān)系為據(jù)[10]。在自然生育時(shí)，生育小孩的女性系小孩的母親，這就是“分娩者為母”原則。一般而言，可以依據(jù)基因確定父母，“子女的父母是為子女的生命提供胚胎細(xì)胞的男人和女人”[11]?；樯油贫ㄖ贫扔靡源_定生父的身份，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，妻子懷孕所生之小孩被推定為其夫之婚生子女。凡推定均有被推翻之可能，若父親有證據(jù)證明子女與自己無血緣關(guān)系，可提起婚生子否定之訴。

擬制的關(guān)系主要是指收養(yǎng)關(guān)系和繼父母子女關(guān)系。在我國，對(duì)收養(yǎng)的資格、條件及程序，都有嚴(yán)格的規(guī)定，只有在符合法律規(guī)定的條件下，才可發(fā)生收養(yǎng)關(guān)系。繼父母子女關(guān)系通常存在有兩種情形：一是因父母單方再婚而出現(xiàn)的名義上的關(guān)系；二是因父母單方再婚，且繼父母與繼子女之間存在撫養(yǎng)事實(shí)進(jìn)而構(gòu)成的撫養(yǎng)型關(guān)系，雙方遵循父母子女之間的義務(wù)與權(quán)利[12]。

（二）代孕親子關(guān)系的認(rèn)定

1. 比較法經(jīng)驗(yàn)

比較法上，在認(rèn)定代孕親子關(guān)系時(shí)，主要標(biāo)準(zhǔn)是“分娩說”“血緣說”“契約說”以及“子女最佳利益原則”。不同標(biāo)準(zhǔn)會(huì)得出不同結(jié)論，以致代孕下認(rèn)定親子關(guān)系十分復(fù)雜。

（1）分娩說

“分娩說”堅(jiān)持“分娩者為母”這一婚姻家庭法傳統(tǒng)的認(rèn)定親子關(guān)系的原則。在禁止代孕的大陸法系，德國、法國適用此原則?！兜聡穹ǖ洹返?591 條規(guī)定，法律上的母親只能是生育子女的女性。法國法規(guī)定，代孕母即為法律上的母親，且不得隨意拋棄親權(quán)。英國在1990 年頒布的《人類受精與胚胎學(xué)法》也采用了“分娩者為母”原則。

（2）契約說

美國的部分州認(rèn)同契約說。契約以代孕協(xié)議有效為前提，委托者與代孕者是出于真實(shí)意思表示簽訂協(xié)議，符合私法自治原則，法律應(yīng)尊重雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。支持該說的理由是：委托者既然愿意花高額代價(jià)委托他人代孕，說明其具有撫養(yǎng)小孩的強(qiáng)烈主觀意愿；能利用代孕技術(shù)獲得子女的人，一般具有一定的經(jīng)濟(jì)能力，有利于創(chuàng)造撫養(yǎng)小孩的條件；代孕母及其夫在訂立合同時(shí)往往無成為子女父母的意愿，也沒有撫養(yǎng)的意思，甚至多數(shù)經(jīng)濟(jì)困難。

（3）血緣說

該觀點(diǎn)注重人類基因的一脈傳承和延續(xù)，認(rèn)為血濃于水，只有血緣關(guān)系才可將父母子女緊密聯(lián)系在一起，在認(rèn)定自然血親的親子關(guān)系時(shí)，以血緣為基礎(chǔ)。親子關(guān)系應(yīng)該發(fā)生在與子女具有遺傳學(xué)關(guān)系的父母之間，即子女法律上的父母必須是提供精子、卵子的人[3]。

（4）子女最佳利益原則

該觀點(diǎn)認(rèn)為，代孕子女出生后，應(yīng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況綜合判斷親權(quán)，將最有利于子女發(fā)展作為判定取得親權(quán)的重要依據(jù)[2]。在贊成該原則的國家或地區(qū)，代孕子女被視為非婚生子女或離異家庭的子女，因此采取“子女最佳利益原則”來認(rèn)定親子關(guān)系，以解決監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛[13]。

2. 我國的代孕親子關(guān)系

在現(xiàn)行法下，最高人民法院頒布的《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的復(fù)函》（以下簡稱《復(fù)函》）是判定利用人工輔助生殖技術(shù)出生的小孩的父母的依據(jù)。根據(jù)該《復(fù)函》的規(guī)定，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方達(dá)成一致意見，進(jìn)行人工生育的，所生子女為其婚生子女。但《復(fù)函》并不適用于代孕下子女親子關(guān)系的認(rèn)定，在我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)屆對(duì)此均無爭議?，F(xiàn)在，我國無法律規(guī)定調(diào)整代孕行為，更無專門確定代孕情形下親子關(guān)系的規(guī)則。人民法院在處理相關(guān)糾紛時(shí)，一般根據(jù)傳統(tǒng)婚姻家庭法原則，即“分娩者為母”認(rèn)定母親的身份。代孕母是法律意義上的母親，即使委托母親提供了卵子，也不可基于基因關(guān)系主張其是代孕子女的母親。一般而言代孕母婚姻存續(xù)期間的丈夫被認(rèn)定為代孕子女的父親，但提供精子的委托父親，可以根據(jù)“客觀血緣關(guān)系”[14]和“同意原則”主張其父親身份。

本案中，一審法院和二審法院均認(rèn)為陳某與雙胞胎無自然血親關(guān)系，根據(jù)“分娩者為母”原則，代孕母具有母親地位，羅某因血緣關(guān)系被認(rèn)定為生父。雖然雙胞胎出生后就由陳某撫養(yǎng)，但是陳某的撫養(yǎng)不符合我國收養(yǎng)的規(guī)定，因此陳某與雙胞胎不成立收養(yǎng)關(guān)系。但在陳某是否與雙胞胎存在繼父母子女關(guān)系上，兩審法院持不同意見。一審法院根據(jù)文義解釋，認(rèn)為不能將陳某認(rèn)定為繼母。二審法院根據(jù)保護(hù)兒童最佳利益原則，通過對(duì)繼子女的范圍進(jìn)行擴(kuò)大解釋，認(rèn)為即使是婚姻關(guān)系存續(xù)期間出生的非婚生子女，只要在事實(shí)上與陳某有撫養(yǎng)關(guān)系就可確認(rèn)存在繼父母子女關(guān)系。二審法院在本案中并未以分娩、血緣等作為認(rèn)定親子關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，而是獨(dú)創(chuàng)性地以事實(shí)狀態(tài)確定親權(quán)，此種作法也許存在非議，但是卻體現(xiàn)了對(duì)“子女最佳利益”原則的尊重，也比較符合該案當(dāng)事人的利益，并且對(duì)以后類似案件的處理起到了啟示作用。如在謝某某與高某某探望權(quán)糾紛一審民事判決書中，重慶市九龍坡區(qū)法院也根據(jù)兒童利益最大化原則判決原告享有監(jiān)護(hù)權(quán)[14]。

（三）小結(jié)

在認(rèn)定親子關(guān)系時(shí)，若一味堅(jiān)持“分娩者為母”這一原則，可能并不利于代孕子女的成長，因代孕母大多沒有撫養(yǎng)小孩的意思?！把壵f”也有可能產(chǎn)生類似的問題。但若堅(jiān)守私法自治，根據(jù)代孕協(xié)議確定親子關(guān)系，與《婚姻法》目的相悖，代孕協(xié)議是否是在自愿、平等的基礎(chǔ)上簽訂，也有疑問。代孕行為有悖于傳統(tǒng)生育觀念，沖擊著家庭倫理、道德，處理不當(dāng)有可能會(huì)侵害女性基本權(quán)利，甚至危害未成年人的健康成長，僅以契約判定親子關(guān)系并不妥當(dāng)。

故筆者認(rèn)為，認(rèn)定代孕親子關(guān)系時(shí)，應(yīng)采“子女最佳利益原則”觀點(diǎn)，代孕至少涉及分娩母親和委托母親兩方，有時(shí)甚至還涉及基因母親，法律必須對(duì)此多方關(guān)系進(jìn)行利益權(quán)衡。因母親利益在一定程度上與子女利益一致，故有利于子女成長就成為影響母親利益的重要因素[14]。因此，在對(duì)親子關(guān)系進(jìn)行界定時(shí)，應(yīng)擯棄機(jī)械式地套用“分娩者為母”或“血緣說”原則，而應(yīng)具體結(jié)合不同案情下，采對(duì)子女利益保護(hù)最有益的路徑，此種做法亦符合子女利益最大化的最大原則。

四、結(jié)論

代孕作為一項(xiàng)輔助生育的科學(xué)技術(shù)，在克服疾病，幫助不孕不育患者生育的同時(shí)，作為一個(gè)法律人我們更應(yīng)該考慮，在代孕情形下如何保障各方當(dāng)事人的利益。不論代孕效力如何，因代孕出生的小孩的法律地位必須得到確定。在人工輔助生殖技術(shù)快速發(fā)展的今天，代孕行為已并不鮮見，立法者不應(yīng)掩耳盜鈴地拒絕面對(duì)立法的空白。

筆者認(rèn)為，首先針對(duì)代孕協(xié)議效力問題，不應(yīng)單依部門規(guī)章為由，而均判定無效。對(duì)于商業(yè)性的代孕行為，認(rèn)定其無效，無可駁辯，但對(duì)于無償代孕，則應(yīng)結(jié)合具體案情下當(dāng)事人具體情況，代孕母的生育自由與選擇自由應(yīng)該優(yōu)先得到保護(hù)，且對(duì)無生育能力的被代孕一方，也應(yīng)在生育自由的基本原則基礎(chǔ)上對(duì)其予以一定保護(hù)，故此種代孕協(xié)議并不應(yīng)統(tǒng)歸無效；對(duì)于代孕所生的親子關(guān)系界定，管見以為，代孕契約所生約定并非當(dāng)然有效，而應(yīng)采“子女最佳利益原則”原則，將子女的利益保護(hù)作為判定“母親”的核心依據(jù)，如此方能切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的利益，更合乎婚姻家庭法的基本原則。

【注釋】

①在高嵬與汪從義、羅應(yīng)珍、南京鼓樓醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛一案中，被告以原告可能找人代孕為由，拒絕返還胚胎，參見江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2018）蘇01 民終5641 號(hào)。

②如上海市第一中級(jí)人民法院（2015）滬一中少民終字第56 號(hào)，一審法院和二審法院得出不同的結(jié)論。