王起明

（華東政法大學(xué)，上海200042）

一、問題的提出

近年來，隨著電子競(jìng)技行業(yè)的發(fā)展以及直播平臺(tái)的普及，電子游戲這一新興產(chǎn)業(yè)受到了越來越多的關(guān)注。根據(jù)游戲產(chǎn)業(yè)年度報(bào)告[1]顯示，2019年中國游戲市場(chǎng)實(shí)際銷售收入2 308.8 億元，同比增長(zhǎng)7.7%，充分展現(xiàn)電子游戲產(chǎn)業(yè)在促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展上的重要貢獻(xiàn)。但與此同時(shí)因電子游戲產(chǎn)生的糾紛也隨之增加，相較于游戲自身的版權(quán)認(rèn)定，游戲與直播技術(shù)相結(jié)合的畫面權(quán)屬糾紛產(chǎn)生了更多的爭(zhēng)議。2019 年12 月10 日，備受關(guān)注的網(wǎng)易公司訴華多公司未經(jīng)許可在直播平臺(tái)上直播“夢(mèng)幻西游”游戲的行為在廣東省高院進(jìn)行了公開二審宣判，判決駁回上訴，維持原判①。該判決對(duì)一審法院的一些認(rèn)識(shí)誤區(qū)做出了修正，比如對(duì)一審法院關(guān)于游戲整體畫面與游戲直播畫面的混淆做出了區(qū)分，同時(shí)對(duì)于一些具有較大爭(zhēng)議的問題比如直播行為的性質(zhì)認(rèn)定，游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用等進(jìn)行了論述，為今后相關(guān)案件審理提供重要指導(dǎo)意義，值得贊許。但在本案判決中仍然有一些引人思考的地方。第一，法院僅從權(quán)利規(guī)制上分析了游戲主播的操作行為由于我國表演權(quán)僅控制面向現(xiàn)場(chǎng)受眾傳播作品的行為而不受表演權(quán)的控制，但實(shí)際上對(duì)于該操作行為并沒有給予一個(gè)性質(zhì)上界定；那么主播對(duì)游戲操作行為是否屬于表演行為就需要進(jìn)一步的分析。第二，法院從創(chuàng)造意圖這一角度出發(fā)否認(rèn)了游戲主播行為的創(chuàng)造性，這一論斷也值得商榷。第三，對(duì)于直播行為是否屬于合理使用的問題上，法院從直播行為的性質(zhì)和目的等四個(gè)方面進(jìn)行了論述，相較于一審判決更加合理詳細(xì)，但法院忽視了一個(gè)重要的評(píng)判要素，即從游戲整體行業(yè)長(zhǎng)期發(fā)展出發(fā)，若判定直播行為不構(gòu)成合理使用是否會(huì)導(dǎo)致一家獨(dú)大的壟斷現(xiàn)象。對(duì)于上述問題，筆者將進(jìn)行逐一分析。

二、游戲畫面受版權(quán)保護(hù)

在討論游戲主播的法律地位之前，由于游戲畫面的性質(zhì)與游戲主播之間的邏輯關(guān)系，我們應(yīng)首先對(duì)游戲畫面的作品性質(zhì)進(jìn)行進(jìn)一步討論。首先，二審法院將游戲畫面分為了游戲整體畫面和游戲直播畫面兩大類，并對(duì)其下了定義。其中游戲整體畫面是指游戲運(yùn)行時(shí)在終端屏幕上呈現(xiàn)的一系列有伴音或無伴音的游戲畫面的集合或整體，與靜態(tài)、單幅游戲畫面相區(qū)別。這一定義相較于“奇跡MU 案”②中法院給出的定義更加明確地將游戲整體畫面界定為一系列動(dòng)態(tài)畫面的集合，不同于靜態(tài)、單幅游戲畫面。同時(shí)，二審法院也對(duì)游戲直播畫面給出了解釋：游戲直播畫面是對(duì)游戲畫面進(jìn)行實(shí)時(shí)傳播所形成的連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面，既包括游戲運(yùn)行過程中自身呈現(xiàn)的游戲整體畫面，也包括在游戲整體畫面的基礎(chǔ)上添加、融合的其他表達(dá)。由此看出二審法院的觀點(diǎn)為游戲直播畫面與游戲整體畫面是包含的關(guān)系，直播行為是對(duì)游戲整體畫面的利用，在本案中我們僅需討論游戲整體畫面的權(quán)利歸屬，至于直播畫面是否形成新的作品，還涉及到哪些權(quán)利對(duì)于本案來說并不影響判決的作出，這一點(diǎn)也是二審法院對(duì)一審法院認(rèn)識(shí)誤區(qū)的糾正。但對(duì)于游戲畫面的可版權(quán)性問題，我們?nèi)孕鑿挠螒蛘w畫面和游戲直播畫面兩個(gè)角度進(jìn)行分析。

（一）游戲整體畫面

關(guān)于游戲整體畫面的版權(quán)認(rèn)定問題，在斗魚案③中，法官認(rèn)為“由于涉案（游戲）賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設(shè)計(jì)，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動(dòng)態(tài)畫面，即對(duì)進(jìn)行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品”。此案中其實(shí)法院所論證的游戲畫面屬于游戲直播畫面的范疇，因?yàn)楫?dāng)時(shí)關(guān)于游戲的案例較少，法院并未將游戲整體畫面和游戲直播畫面進(jìn)行明確區(qū)分。同時(shí)此案中法院也將比賽過程與直播畫面混為一談，從而造成了似是而非的結(jié)果。但隨著對(duì)此類案件的研究和討論，學(xué)術(shù)界和實(shí)物界的眾多學(xué)者和法官就此問題已初步達(dá)成共識(shí)，如夢(mèng)幻西游這種運(yùn)行時(shí)由一系列連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面組成且其創(chuàng)作過程和表現(xiàn)效果均與電影作品類似的游戲，其整體畫面可做“類電作品”進(jìn)行保護(hù)。但此處我們應(yīng)注意兩點(diǎn)：一是游戲整體畫面要與整個(gè)游戲素材庫④相區(qū)分，游戲素材庫在一定程度上是具有構(gòu)成匯編作品的可能的[2]，而游戲整體畫面本身并不構(gòu)成匯編作品[3]。二是必須是連續(xù)的、動(dòng)態(tài)的，且按照一定主線，具有一定情節(jié)的游戲畫面才可以作為類電作品進(jìn)行保護(hù)，應(yīng)將靜態(tài)的游戲畫面排除在外。

（二）游戲直播畫面

二審法院的觀點(diǎn)認(rèn)為游戲直播畫面和游戲整體畫面是包含的關(guān)系，游戲直播畫面包含了游戲整體畫面，筆者對(duì)此也持贊成態(tài)度。正如美國法院所言，無論用戶如何操作，不同用戶操作的游戲畫面之間依然有實(shí)質(zhì)不變的部分⑤。因此，筆者下文對(duì)游戲直播畫面的版權(quán)討論范圍僅限于直播畫面相較于整體畫面所特有的部分。按照游戲直播行為性質(zhì)的不同，筆者將直播畫面分為競(jìng)技比賽類、技能教學(xué)類、日常娛樂類。

1. 競(jìng)技比賽類

關(guān)于體育賽事直播畫面的性質(zhì)界定也是長(zhǎng)期備受爭(zhēng)議的一個(gè)問題?！傍P凰賽事轉(zhuǎn)播案”⑥和“世界杯足球案”⑦的法院分別對(duì)此做出了完全相反的判決。有學(xué)者認(rèn)為對(duì)于體育賽事的直播畫面而言，觀眾往往對(duì)于在特定時(shí)刻何種角度拍攝的畫面有較為穩(wěn)定的預(yù)期。同時(shí)各攝像師各自操控一臺(tái)有固定機(jī)位的攝像機(jī)，其攝制角度和范圍是相對(duì)固定和有限的，而且其拍攝目的是為了真實(shí)再現(xiàn)比賽的過程和全貌，從而大大降低了攝影師進(jìn)行個(gè)性化選擇的可能性，因此體育賽事直播畫面并不構(gòu)成作品[4]。那么關(guān)于電子游戲競(jìng)技比賽直播畫面是否可以同理得出其不構(gòu)成作品的結(jié)論呢，筆者認(rèn)為答案是否定的。首先電子游戲賽事直播與普通體育賽事直播相比其制作過程并不相同。制作團(tuán)隊(duì)需要提前做好導(dǎo)播方案，對(duì)比賽場(chǎng)地進(jìn)行有關(guān)燈光、音樂、攝影的安排，相比于普通體育賽事，其擁有更加特殊的現(xiàn)場(chǎng)效果。其次，在作品的獨(dú)創(chuàng)性條件判斷上，游戲直播與普通賽事直播也不相同。游戲直播相比普通賽事直播，攝制者具有更多選擇性空間。比如近些年熱度最高的電競(jìng)游戲《英雄聯(lián)盟》LPL 春季賽直播現(xiàn)場(chǎng)畫面從一開始兩面虛擬英雄人物出發(fā)的場(chǎng)景到比賽隊(duì)員的表情特寫，再到比賽解說員的講解，以及比賽過程中對(duì)直播畫面的擴(kuò)大和縮小，對(duì)某位英雄操作的特寫、慢放等，這些都凝聚了攝制者富有個(gè)性的選擇和安排。相較于普通賽事直播畫面，比如在足球比賽中攝制者往往以“球”為中心進(jìn)行直播，偶爾加上對(duì)某位隊(duì)員的特寫畫面，游戲賽事直播顯然具有更大的個(gè)性發(fā)揮的空間，再加上其后期的剪輯、效果制作等，筆者認(rèn)為其符合獨(dú)創(chuàng)性的要件，可以作為類電作品進(jìn)行保護(hù)，從而保護(hù)直播平臺(tái)的利益。

2. 技能教學(xué)類

在各類游戲的直播中，均會(huì)有主播對(duì)游戲技能和玩法進(jìn)行介紹，此類介紹往往融入了主播個(gè)人對(duì)游戲的理解，用繪聲繪色的語言加上實(shí)際的操作展現(xiàn)給直播間的觀眾。解說系主播的即興口頭表達(dá)，通常結(jié)合了個(gè)人游戲及生活經(jīng)驗(yàn)和感悟，會(huì)在一定程度上體現(xiàn)主播之個(gè)性和解說風(fēng)格，從而吸引不同的觀眾。解說風(fēng)格和精彩程度之不同，也往往直接影響觀眾數(shù)量的高低。由此，在特定情形時(shí)，解說可能符合獨(dú)創(chuàng)性的要求從而構(gòu)成作品⑧。因此，技巧教學(xué)類的游戲直播畫面中的游戲解說部分在滿足獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性的條件下是可以作為口述作品進(jìn)行保護(hù)的。

3. 日常娛樂類

此類游戲直播是最為常見的一種。主要是指游戲主播在其直播間中僅僅是以娛樂的目的向觀眾展示其操作技巧，并與觀眾進(jìn)行簡(jiǎn)單的互動(dòng)的情形。筆者認(rèn)為此類直播畫面并沒有產(chǎn)生有別于游戲整體畫面的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。首先，游戲主播的操作并不能視為創(chuàng)作行為[5]。其次，主播與觀眾的簡(jiǎn)單互動(dòng)也很難達(dá)到“獨(dú)創(chuàng)性”的標(biāo)準(zhǔn)。

三、游戲主播的法律地位

（一）游戲主播操作行為的性質(zhì)界定

1. 游戲主播操作行為不屬于創(chuàng)作行為

筆者贊同法院的結(jié)論：游戲直播畫面并未形成新的作品。但對(duì)其中的部分論據(jù)持有異議。首先，法院從創(chuàng)作目的角度出發(fā)否認(rèn)了游戲主播的創(chuàng)作行為并不合理。創(chuàng)作目的這一構(gòu)成要件是由美國版權(quán)專家大衛(wèi)·尼默教授為了解決死海古卷案所面臨的特殊問題提出的。但這個(gè)觀念似乎有些理想化，它試圖去探求作者的主觀的創(chuàng)作動(dòng)機(jī)，這可能會(huì)增加司法的不確定性[6]。創(chuàng)作行為本身是一種事實(shí)行為，而我國著作權(quán)法并不保護(hù)思想，以保護(hù)最終的智力成果為目的。法國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》L. 112-1 條規(guī)定，對(duì)于考察某項(xiàng)創(chuàng)作是否構(gòu)成著作權(quán)客體時(shí)，不應(yīng)加入任何價(jià)值或?qū)徝琅袛?，也無關(guān)于創(chuàng)作目的，無論是工業(yè)創(chuàng)作目的或是藝術(shù)創(chuàng)作目的都不應(yīng)成為著作權(quán)保護(hù)的阻礙。因此筆者認(rèn)為創(chuàng)作意圖并不能成為法院裁判游戲主播操作不構(gòu)成作品的主要依據(jù)。其次，法院認(rèn)為主播操作游戲的反饋結(jié)果均在游戲開發(fā)者海量測(cè)試可能性之中，因此難以形成獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。筆者認(rèn)為還應(yīng)從另一視角下對(duì)主播操作行為進(jìn)行考量，得出的結(jié)論才更為合理。實(shí)際上電子游戲主要是由游戲引擎和游戲素材庫兩部分組成，其中游戲引擎即由開發(fā)商設(shè)計(jì)的一系列程序組成。這些程序通常是在游戲玩家的操作下進(jìn)行響應(yīng)的，因此我們不能忽視玩家手里的“主動(dòng)權(quán)”即對(duì)程序運(yùn)行順序的選擇權(quán)。但著作權(quán)法保護(hù)的是程序運(yùn)行的結(jié)果，雖然游戲主播對(duì)于程序運(yùn)行順序的選擇具有一定的個(gè)性化，但其產(chǎn)生的結(jié)果無法達(dá)到受著作權(quán)法保護(hù)的創(chuàng)造性高度，因此本案中并未產(chǎn)生新的作品。另外并非所有游戲直播都不能產(chǎn)生新的作品，比如《我的世界》《模擬人生》等游戲中，玩家可通過mod 編輯器對(duì)游戲素材進(jìn)行個(gè)性化創(chuàng)作或者自我塑造新的劇情，這類游戲中游戲玩家顯然創(chuàng)作了新的作品。

2. 游戲主播操作行為可視為表演行為

二審法院認(rèn)為我國著作權(quán)法的表演權(quán)只控制面向現(xiàn)場(chǎng)受眾的“現(xiàn)場(chǎng)表演”和“機(jī)械表演”，故游戲直播這種“網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程實(shí)時(shí)傳播行為”不在此列。同時(shí)我國著作權(quán)法意義上的“表演”不適用于電影作品或類電作品，因此得出游戲主播的操作行為不屬于表演行為的結(jié)論。對(duì)此也有部分學(xué)者持相同觀點(diǎn)[7]。筆者支持法院判決中游戲直播行為并不能被我國表演權(quán)所規(guī)制的觀點(diǎn)，但筆者認(rèn)為這并不能得出游戲主播操作行為不屬于表演行為的結(jié)論。在判斷操作行為是否屬于表演行為之前，我們應(yīng)首先明確“表演”一詞的含義。筆者查閱了我國著作權(quán)法以及相關(guān)國際條約，并未找到有關(guān)“表演”一詞的官方定義，其大多僅對(duì)表演者的含義做出了解釋。在王遷教授的書中提到“表演”是指表演者根據(jù)自己對(duì)作品的理解和闡釋，以自己的聲音、動(dòng)作、表情或者借助樂器等道具表現(xiàn)作品的內(nèi)容的行為。而維基百科中對(duì)“表演”一詞定義為表演者利用技藝或?qū)ｉL(zhǎng)來傳達(dá)具體的事件或非具體的意象，以達(dá)到藝術(shù)或是娛樂的目的。這里所指的技藝或?qū)ｉL(zhǎng)包含肢體動(dòng)作、聲音等等。由于在強(qiáng)調(diào)傳達(dá)的動(dòng)作，因此不局限于任何特定的媒介或形式[8]。由此可以看出表演行為是指表演者通過自己的理解來表現(xiàn)作品的內(nèi)容，并且其形式不受特定媒介的影響。游戲玩家實(shí)際上是在對(duì)游戲規(guī)則、劇情、角色技能的理解上進(jìn)行操作，將自己的個(gè)性體現(xiàn)在游戲的虛擬人物上，其對(duì)游戲的操作實(shí)際上是對(duì)游戲所表達(dá)情感的展示。我們可以將游戲比作“劇本”，游戲玩家的操作實(shí)際上就是對(duì)劇本的表演。另外，法院認(rèn)為“表演”不適用于電影作品或類電作品的觀點(diǎn)在這里也并不適用。因?yàn)槠浜鲆暳擞螒蜃髌放c電影作品最本質(zhì)的特征：交互性。正因?yàn)橛螒虻膫鞑ズ瓦\(yùn)行離不開玩家的操作，決定了游戲可以成為表演的內(nèi)容。另外，有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》對(duì)“現(xiàn)場(chǎng)直播權(quán)”的定義和有關(guān)解釋，《著作權(quán)法》第38條中“直播”應(yīng)當(dāng)是指“無線廣播”，不包含“網(wǎng)絡(luò)直播”的行為[9]。但在《視聽表演北京條約》（以下簡(jiǎn)稱《北京條約》）生效之際，筆者認(rèn)為對(duì)該問題需重新思考。依據(jù)《北京條約》第二條（d）對(duì)“向公眾傳播權(quán)”的定義，第四條（1）項(xiàng)“國民待遇”的規(guī)定，以及第六條第i 款“專有權(quán)利”的設(shè)置⑨，我國有義務(wù)對(duì)其他締約國國民的表演通過網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)行傳播的行為提供保護(hù)，但按上述結(jié)論對(duì)于我國表演者來說，其享有的專有權(quán)利并不能控制該種行為。雖然我國著作權(quán)第十條（十七）項(xiàng)規(guī)定了應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利的“兜底性”條款，但該條主體僅限于著作權(quán)人，并不包括表演者類的鄰接權(quán)主體，從而得出我國表演者的該項(xiàng)權(quán)利實(shí)際上無法得到保護(hù)的結(jié)論。顯然按照這一邏輯，在我國將會(huì)出現(xiàn)“超國民待遇”的現(xiàn)象，即其他締約國國民通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行表演直播的行為將依公約受到保護(hù)，享有表演者權(quán)，而我國國民的相同行為卻無法得到保護(hù)，這樣顯然是不合理的。因此，筆者建議在下次修法時(shí)將表演權(quán)和表演者權(quán)中的相關(guān)權(quán)利延伸到網(wǎng)絡(luò)中去，控制通過網(wǎng)絡(luò)對(duì)作品進(jìn)行直播的行為，以達(dá)到國際條約的保護(hù)水平。綜上所述，從“表演”一詞的定義和“國際條約”的規(guī)定出發(fā)，雖然游戲主播的操作行為由于我國立法時(shí)對(duì)相應(yīng)傳播方式的限制而不受表演權(quán)控制，但其仍可以歸為表演行為。

（二）對(duì)游戲主播的保護(hù)

正如美國游戲設(shè)計(jì)專家Jeremy Gibson 所言，“游戲離開玩家則不存在，只有通過玩家行動(dòng)，游戲才能從一系列內(nèi)嵌要素轉(zhuǎn)變成一種體驗(yàn)”[10]。在美國的Oman 案中⑩，版權(quán)登記機(jī)關(guān)曾拒絕為游戲開發(fā)商登記游戲，因?yàn)槠渑袛嘤螒虻臋?quán)利人應(yīng)為游戲玩家。由此可見游戲玩家在游戲直播中的重要地位。然如今大多數(shù)的游戲主播對(duì)游戲進(jìn)行直播的行為均是未授權(quán)的，一旦游戲版權(quán)人提起訴訟，無論對(duì)游戲直播平臺(tái)還是對(duì)游戲主播的打擊都是致命的。因此，筆者試圖通過比較研究為我國平衡各方利益，保障游戲直播這一新興產(chǎn)業(yè)順利發(fā)展提供一定借鑒。

1. 比較法視角下其他國家對(duì)游戲主播的保護(hù)

（1）日本

日本最高法院首先確認(rèn)了電子游戲應(yīng)當(dāng)作為電影作品進(jìn)行保護(hù)的規(guī)則。同時(shí)日本學(xué)界也已達(dá)成共識(shí)對(duì)未經(jīng)許可進(jìn)行游戲直播的行為定性為侵權(quán)行為。但實(shí)際上日本的一些電子游戲公司已決定將能夠上傳實(shí)時(shí)游戲并在線播放的功能整合到他們的電子游戲中，并且允許游戲主播進(jìn)行直播的行為。日本Tim Wu 教授指出這種行為在實(shí)踐中被稱為“可容忍的使用” 。但這種“可容忍的使用（tolerated use）”行為具有一定的不確定性，版權(quán)人完全可以依法提起訴訟要求損害賠償金或者發(fā)起禁令。另外，日本對(duì)于版權(quán)犯罪起訴的門檻較低，即使只有1 分錢的侵權(quán)數(shù)額，也往往面臨被指控的風(fēng)險(xiǎn)?！度毡局鳈?quán)法》第六十七條規(guī)定了著作權(quán)人不明等情況下的作品使用強(qiáng)制許可制度，對(duì)一些老游戲可適用孤兒作品進(jìn)行保護(hù)。

（2）美國

美國在1981 年電子游戲歷史第一案Atari. Inc v. Amusement World. Inc 中首次明確了電子游戲可作為視聽作品受到版權(quán)保護(hù)。未經(jīng)許可進(jìn)行游戲直播的行為將侵犯版權(quán)所有人的公開表演權(quán)。但游戲直播者是否享有表演者權(quán)，在美國仍未有明確的結(jié)論。在著名“加西亞訴谷歌案”中，美國法院一開始認(rèn)定電影演員加西亞的表演形成了演繹作品，對(duì)其表演享有權(quán)利，但在其后的一片質(zhì)疑聲中撤銷了先前的判決，并做出了相反的認(rèn)定。另外，盡管游戲直播者涉嫌侵權(quán)，但如果直播者加入的點(diǎn)評(píng)或者其它新元素具有獨(dú)創(chuàng)性，超過最低貢獻(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)，且直播畫面能夠被固定在一定的媒介上，則直播者也享有直播作品的版權(quán)[11]。美國版權(quán)法案規(guī)定了有關(guān)“合理使用”的原則，很多學(xué)者也試圖將游戲直播行為與合理使用相聯(lián)系，但實(shí)踐中美國法院對(duì)游戲直播認(rèn)定為合理使用的判決少之又少，利用合理使用對(duì)游戲直播進(jìn)行保護(hù)也是很受懷疑的。

（3）韓國

韓國法學(xué)界對(duì)于電子游戲玩家是否享有著作權(quán)保護(hù)并無爭(zhēng)議，他們普遍認(rèn)為玩家操作的游戲并不視為受著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象，但可以給部分玩家提供“表演者權(quán)”的鄰接權(quán)保護(hù)。另外，韓國為明星選手提供了公開權(quán)保護(hù)，如果一名玩家成為了一名明星選手，那么其享有的公開權(quán)甚至可以對(duì)抗競(jìng)賽組織者及游戲開發(fā)者[12]。

2. 對(duì)我國游戲主播保護(hù)的借鑒

（1）通過表演者權(quán)進(jìn)行保護(hù)

在本章第一大節(jié)對(duì)于游戲主播的表演者身份已進(jìn)行分析，此處不再贅述。通過為游戲主播提供這種鄰接權(quán)性質(zhì)的弱保護(hù)，不僅與游戲主播所付出的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)相匹配，同時(shí)對(duì)于平衡游戲主播、直播平臺(tái)、游戲開發(fā)商之間的利益關(guān)系有重要意義。賦予其表演者權(quán)的目的是為了保護(hù)游戲主播的切身利益，其也并不會(huì)阻礙游戲作品的傳播。

（2）引入準(zhǔn)強(qiáng)制許可制度

有學(xué)者主張可借鑒美國的默示許可制度和日本的強(qiáng)制許可制度，引入準(zhǔn)強(qiáng)制許可制度對(duì)我國游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展予以保護(hù)。即游戲主播個(gè)人或者直播平臺(tái)可根據(jù)之前游戲版權(quán)人的許可對(duì)游戲進(jìn)行直播，并向版權(quán)人支付其直播收入的百分之十作為報(bào)酬，同時(shí)在直播網(wǎng)頁上明確游戲的名稱和版權(quán)人的名稱。而游戲版權(quán)人享有通過事先聲明或者設(shè)置技術(shù)措施的方式禁止其作品傳播，即使先前允許其作品被直播，其后也可以取消聲明，或者通知直播平臺(tái)刪掉相關(guān)內(nèi)容或者斷開有關(guān)鏈接[13]。雖然這種模式的合理性仍需探討，但其確實(shí)給我國提供了一種可以借鑒的思路。

（3）通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行保護(hù)

在較早的斗魚直播案中，法院便采用了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)這一路徑對(duì)耀宇公司關(guān)于賽事的直播權(quán)進(jìn)行了保護(hù)。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法因?yàn)槠涮烊痪哂卸档妆Ｗo(hù)的特性，有關(guān)游戲主播的操作行為如果產(chǎn)生了一定的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，同時(shí)被他人未經(jīng)許可進(jìn)行利用，比如盜播其直播視頻謀取利益的行為，當(dāng)然可以對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。

四、游戲直播行為的合理使用抗辯路徑分析

關(guān)于游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用的問題，目前國內(nèi)學(xué)者爭(zhēng)議很大，大致分為“支持”[14]和“反對(duì)”[15]兩大陣營。筆者認(rèn)為在游戲直播是否構(gòu)成合理使用的判斷上，首先其中存在一些較為主觀的因素 需要我們?nèi)ソ忉?，其次?duì)于這一問題我們不可能通過分析得出一個(gè)適用于所有游戲直播案件的統(tǒng)一的結(jié)論，我們對(duì)其僅能進(jìn)行個(gè)案判斷。

與我國相關(guān)的合理使用條款主要為《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定了十二項(xiàng)合理使用的法定情形、trips 協(xié)議第十三條規(guī)定了合理使用的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)” 。而本案中法院適用的是美國《版權(quán)法案》107 條中規(guī)定的四要素的檢驗(yàn)方法，相比trips 協(xié)議中的規(guī)定更加具體，足見我國司法實(shí)踐在論理上逐漸傾向國際化的視角。但筆者認(rèn)為本案中法院對(duì)于四要素的運(yùn)用上缺乏對(duì)游戲主播構(gòu)成合理使用有利因素的分析。在第一要素被訴游戲直播行為的性質(zhì)和目的上，法院僅分析了游戲直播行為的商業(yè)性質(zhì)，但忽略了對(duì)直播行為構(gòu)成合理使用有利的“目的轉(zhuǎn)換性”部分。畢竟“玩游戲”和“看游戲”對(duì)大多數(shù)人來說完全是兩種體驗(yàn)，游戲直播的目的主要是向其他玩家展示主播的操作技巧，同時(shí)也通過自身詼諧的語言給大家?guī)順啡?。這里的樂趣與游戲開發(fā)商為玩家?guī)淼挠螒蝮w驗(yàn)中的樂趣也是不一樣的，這一方面法院并未論述。在第二因素被訴游戲作品的性質(zhì)上，法院對(duì)游戲作品的創(chuàng)作成本、獨(dú)創(chuàng)性程度等因素進(jìn)行考量，得出其不適用合理使用的結(jié)論具有一定合理性，但卻忽視了游戲作品實(shí)用性的特征，對(duì)于實(shí)用性作品其著作權(quán)往往要受到一定的限制[16]。而第三因素被直播部分的數(shù)量和質(zhì)量，筆者認(rèn)為該條在本案的評(píng)判中是最為主觀也是參考價(jià)值最低的一條。例如，在對(duì)于一部作品進(jìn)行評(píng)論或者批判時(shí)即使全文引用也構(gòu)成合理使用，但對(duì)于一首歌曲中一句核心歌詞的引用往往就會(huì)超出合理使用的范疇。相比數(shù)量，筆者認(rèn)為質(zhì)量要素更加重要。美國的Mattel 案中，法官指出，攝影師Forsythe 并沒有從本質(zhì)上利用原告玩具作品，因?yàn)閺谋举|(zhì)上利用將會(huì)形成的是三維形狀的圖樣。因此，第三要素要與第一要素一起進(jìn)行考量，即要考量是否使用了作品的核心部分，同時(shí)也要考慮其使用的目的。第四要素是判斷被訴游戲直播行為對(duì)涉案游戲潛在市場(chǎng)的影響。這里的潛在市場(chǎng)應(yīng)包含游戲原始市場(chǎng)和游戲衍生市場(chǎng)。對(duì)于游戲原始市場(chǎng)來說，直播行為顯然未對(duì)其產(chǎn)生負(fù)面影響，同時(shí)直播行為對(duì)游戲本身也起到了免費(fèi)廣告宣傳的作用。而對(duì)于游戲衍生市場(chǎng)來說，有觀點(diǎn)認(rèn)為游戲直播的受眾與游戲衍生市場(chǎng)（如將游戲拍攝成影視?。┑氖鼙娦枨蟛⒉恢睾希虼瞬⒉粫?huì)對(duì)其衍生市場(chǎng)利益造成損害[17]。但從近日法院針對(duì)騰訊訴訟多家游戲直播平臺(tái)的行為實(shí)行了行為保全禁令 來看，由于直播技術(shù)的發(fā)展和人數(shù)的增多，游戲直播將產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)利益，法院顯然傾向于將其視為了對(duì)游戲潛在市場(chǎng)進(jìn)行擠占的觀點(diǎn)。

對(duì)于法院的判決，從結(jié)論來看有其合理性，保護(hù)了游戲開發(fā)商的利益，但從游戲產(chǎn)業(yè)長(zhǎng)期發(fā)展來看其并不一定能起到一定的積極作用。因?yàn)檫@意味著我們走向了另一個(gè)極端，由游戲開發(fā)者控制游戲直播市場(chǎng)，雖然可以在源頭上激勵(lì)直播資源的開發(fā)，但是可能造成游戲直播市場(chǎng)的壟斷。同理，如果利用合理使用抗辯來促進(jìn)游戲直播市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)，可以降低直播平臺(tái)的經(jīng)營成本，但是卻缺少對(duì)游戲開發(fā)者的激勵(lì)。因此，筆者并不贊成通過合理使用抗辯來保護(hù)游戲直播行為的路徑。有學(xué)者也提出將不構(gòu)成合理使用視作侵權(quán)的構(gòu)成要件而不是侵權(quán)抗辯要件的思路[18]。筆者認(rèn)為可以設(shè)立相應(yīng)的集體管理組織負(fù)責(zé)對(duì)游戲直播產(chǎn)業(yè)進(jìn)行管理，通過這樣的組織可以把尋找電子游戲版權(quán)所有者的負(fù)擔(dān)從直播被許可方轉(zhuǎn)移到專業(yè)的第三方組織，不僅簡(jiǎn)化了被許可人的流程，而且還增加了所有合格的權(quán)利人獲得應(yīng)有的保護(hù)機(jī)會(huì)。此外，相較于立法干預(yù)，集體管理組織可以使電子游戲創(chuàng)作者有機(jī)會(huì)繼續(xù)發(fā)展，而不必強(qiáng)迫立法機(jī)構(gòu)作出緊急的法律修正[19]。但我們需對(duì)其運(yùn)行模式進(jìn)行精細(xì)化的考量，尤其是關(guān)系到各方利益的許可費(fèi)率的設(shè)置。這樣既避免了糾紛，也使各方利益得到平衡。

結(jié)論

筆者對(duì)二審法院的判決整體持贊成態(tài)度，認(rèn)為游戲主播的法律地位可以作為表演者來看待，享有表演者權(quán)，并可以通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)其競(jìng)爭(zhēng)利益進(jìn)行保護(hù)。另外，將表演權(quán)和表演者權(quán)的控制范圍延伸到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中去以達(dá)到國際公約的保護(hù)水平。最后，對(duì)于進(jìn)行游戲直播行為無論其是否可適用合理使用進(jìn)行抗辯，從游戲產(chǎn)業(yè)長(zhǎng)期發(fā)展的角度來看，利用合理使用來保護(hù)游戲直播這一產(chǎn)業(yè)絕不是一個(gè)正確的選擇。我們應(yīng)在對(duì)各方利益進(jìn)行精細(xì)化的分析下，通過設(shè)立集體管理組織的方式來明確一定的許可費(fèi)率進(jìn)而平衡各方利益，減少糾紛，實(shí)現(xiàn)多方共贏。

【注釋】

①廣東省高級(jí)人民法院（2018）粵民終137 號(hào)。

②上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三(知) 初字第529 號(hào)民事判決書。

③上海市楊浦區(qū)法院（2015）浦民三（知）初字第191 號(hào)民事判決書。

④游戲資源庫是指計(jì)算機(jī)游戲軟件中各種素材片段組成的資源庫，含有各種音頻、視頻、圖片、文字等文件。在游戲運(yùn)行過程中，游戲引擎系統(tǒng)自動(dòng)或應(yīng)用戶的請(qǐng)求，隨時(shí)調(diào)用資源庫的素材并呈現(xiàn)在用戶面前。

⑤Williams Elecs., Inc.v. ArticInt'l, Inc., 685F.2d870,874 (1982).

⑥（2014）朝民（知）初字第40334 號(hào)。

⑦（2015）石民（知）初字第752 號(hào)。

⑧（2017）鄂01 民終4950 號(hào)。

⑨《北京條約》第2 條：“向公眾傳播”表演系指通過除廣播以外的任何媒體向公眾傳送未錄制的表演或以視聽錄制品錄制的表演。《北京條約》第4 條：在本條約所專門授予的專有權(quán)以及本條約第11 條所規(guī)定的獲得合理報(bào)酬的權(quán)利方面，每一締約方均應(yīng)將其給予本國國民的待遇給予其他締約方的國民?！侗本l約》第6 條：表演者應(yīng)享有專有權(quán)，對(duì)于其表演授權(quán)：(i) 廣播和向公眾傳播其尚未錄制的表演，除非該表演本身已屬廣播表演。

⑩Atari Games Corp.v. Oman, 888 F. 2d 878,880 (D. C. Cir. 1989).