【摘要】2009年最高人民法院“關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）”曾明確指出合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的強制性規(guī)定是指效力性強制性規(guī)定。而在2019年最高人民法院所公布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第30條進一步規(guī)定關于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定一般應當認定為“管理性強制性規(guī)定”。由此對于違反強制性規(guī)定所訂立的合同的效力根據(jù)效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定的劃分而有所不同。

【關鍵詞】強制性規(guī)定;效力性強制性規(guī)定;管理性強制性規(guī)定

一、 概念界定

（一）強制性規(guī)定

首先不論是在民法總則還是合同法之中，對于無效之民事法律行為、無效之合同都涉及了違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，同時也不論是效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定二者也都是關于強制性規(guī)定的劃分，因而強制性規(guī)定的概念界定應當是我們一開始就要進行的。所謂強制性規(guī)定顧名思義即具有強制性，具體來說即法律對人們的行為進行直接清楚的規(guī)定與規(guī)制，行為人應當按照法律之規(guī)定從事民事法律活動，否則就要承擔法律上相應的不利后果。

1.強制性規(guī)定與任意性規(guī)定。

如前所述強制性規(guī)定體現(xiàn)的是法律對于當事人意思表示的限制于干預，那么與此相反任意性規(guī)定則對當事人的意思自治、意志自由給予最大程度上的尊重與寬容，行為人可以按照自己的意志決定、安排、從事民事法律行為無需受此規(guī)定的限制，而任意性規(guī)定存在的價值即為當事人之間未約定或者約定不明時由任意性規(guī)定進行補充規(guī)范。

2.強制性規(guī)定與命令性規(guī)定。

首先命令性與強制性在含義上相同，但是在具體的強制性規(guī)定與命令性規(guī)定當中，強制性規(guī)定的內(nèi)涵要大于命令性規(guī)定。一般來說強制性規(guī)定可以分為狹義的強制性規(guī)定和廣義的強制性規(guī)定，狹義的強制性規(guī)定即為此處的命令性規(guī)定， 是指規(guī)定行為人應當、必須做某事;而廣義的強制性規(guī)定除此之外還包括禁止性規(guī)定，即行為人禁止、不得做某事。更為簡單來說廣義的強制性規(guī)定包括命令性規(guī)定的“應為”和禁止性規(guī)定的“勿為”。

（二）效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定

對于強制性規(guī)定可進一步劃分為效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定。

1.效力性強制性規(guī)定

效力性強制性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范?！?】此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力，更多關注于行為內(nèi)容，行為本身?！?】如我國《合同法》第二百一十四條關于租賃合同規(guī)定的：“租賃期限不得超過 20 年。超過20 年的，超過部分無效”這種規(guī)定即為典型的效力性強制性規(guī)定。

2.管理性強制性規(guī)定

管理性強制性規(guī)定在違反的程度上明顯低于效力性強制性規(guī)定，違反管理性強制性規(guī)定并沒有違反某項直接規(guī)定無效情形的強制性規(guī)定或者違反該規(guī)定并不會損害國家利益和社會公共利益。在違反的后果上也并不像違反效力性強制性規(guī)定所導致的必然無效之法律后果。它旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力，側(cè)重于行為主體的資格認定。【3】如在《公務員法》第 53 條第 14 款當中規(guī)定：“公務員必須遵守紀律，不得從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務”即如若公務員從事或者參與營利性活動違反了上述規(guī)定，也應當有其內(nèi)部的責任承擔和處罰方式，如給予處分或者批評教育等，但對于在此過程中所進行的民事法律行為不應當以無效一概而論。

二、效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定的區(qū)分意義

民法作為私法，因而私法自治是其最為本質(zhì)和核心的原則。所謂私法自治即為充分尊重并且保障民事主體在從事民事活動過程中的意思自治、意志自由，民事主體有權按照自己的意志決定是否從事民事活動，與誰進行民事交往，如何開展民事活動以及最終民事法律行為的效力該當如何。但是我們更應當看到不加限制的自由即為無序和混亂的開端，故而在私法領域國家公權力有必要對此進行干預和限制，而本文一開始所界定的強制性規(guī)定即為此干預和限制的表現(xiàn)。那么對于強制性規(guī)定的進一步劃分則是對國家權力對于私法自治限制的限制——即便民事主體在從事民事法律行為的過程中違反了強制性規(guī)定，也不當然、直接、肯定無效。通過對效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定二者進行區(qū)分，它可以在一定程度上限制違反強制性規(guī)定的合同無效這一法律規(guī)定的適用，即并不是只要違反強制性規(guī)定舊簡單、粗暴、一刀切的無效。提升了合同無效的門檻，有利于市場的自由、開放、高效運轉(zhuǎn)，對于維護市場交易秩序和法律秩序的穩(wěn)定也具有非常重大的意義。

三、效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定的區(qū)分方法

在對效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定的區(qū)分中不論是在理論界還是在實務界都沒有統(tǒng)一、絕對、主流觀點的存在，以下僅就其中的三種主要區(qū)分方法進行辨析和探討。

（一）以立法目的進行區(qū)分

此區(qū)分方式是臺灣學者史尚寬先生所提出，他主張通過對法律規(guī)范的立法目的進行解釋進而區(qū)分效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定?！?】如果是為了保護公共利益，為了保障制定法律法規(guī)背后的立法目的得以實現(xiàn)，從而對當事人進行的民事法律行為的結(jié)果作出否定性評價，使當事人的約定不能產(chǎn)生預期的效果， 那么這個規(guī)定就是效力性強制性規(guī)定;如果是出于管理的需要，為了維護特定的管理秩序?qū)π袨槭聦嵶鞒鲈u價，對當事人作出處罰，以防止同樣的違法行為再度發(fā)生，那么這個規(guī)定就是管理性強制性規(guī)定。

但是我認為此種區(qū)分方法缺乏客觀標準，正如“一千個讀者就有一千個哈姆雷特”，對于法律規(guī)范的目的解釋具有較強的主觀任意性，即給予了法官較大的自由裁量權，并不能減少區(qū)分的不穩(wěn)定性。如前所舉例子——我國《合同法》第二百一十四條關于租賃合同的規(guī)定：“租賃期限不得超過 20 年。超過 20 年的，超過部分無效”，按此劃分方法對于超過 20 年租賃期限的合同超過部分無效到底是為了防止一次性簽訂租賃時間過長，合同簽訂時租賃價格與市場實際價格存在重大差距進而不利于保護雙方當事人的利益還是該規(guī)定制定的目的是出于房屋租賃市場秩序的管理，我們并不能夠產(chǎn)生絕對的多數(shù)看法。

（二）以社會公共利益進行區(qū)分

在最高人民法院沈德詠等主編的《合同法司法解釋（二）理解與適用》一書采用了王利明教授提出的三分法進行二者之間的區(qū)分。所謂三分法，即首先要查明關于強制性規(guī)定是否有明確具體的法律條文，并且這一法律條文是否對違反這一強制性規(guī)定的行為作出了確定的否定性評價，如果確實給出了否定性評價，那么合同就會無效或者不成立，那么這種規(guī)定就屬于效力性強制性規(guī)定。其次，如果法律法規(guī)沒有明確規(guī)定違反這一強制性規(guī)定的合同無效或者不成立，也可以從保護國家利益和社會公共利益的角度出發(fā)，合同若違反了強制性規(guī)定并且繼續(xù)有效將會與國家公共利益發(fā)生嚴重的沖突，在這種情況下，應將這一規(guī)定歸為效力性強制性規(guī)定。最后，如果法律法規(guī)沒有明確規(guī)定合同無效或不成立，從保護國家利益和社會公共利益的角度出發(fā)，即使合同違反了強制性規(guī)定并且繼續(xù)有效也不會與國家公共利益發(fā)生沖突，并且不會對其造成損害，只是會對當事人的利益造成損害，那么這一規(guī)定就應該認定為管理性強制規(guī)定。

（三）以規(guī)定對象進行區(qū)分

陳自強先生主張從強制性規(guī)定的對象來進行區(qū)分，如果該規(guī)定主要是對法律的行為的進行限制，如對行為的內(nèi)容、時間、地點等進行限制，則該規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定?！?】正如在本文第一部分概念界定當中所舉的例子——“租賃期限不得超過 20 年。超過 20 年的，超過部分無效”按此劃分即為典型的效力性強制性規(guī)定;如果該強制性規(guī)定針對的是行為的外部條件如方式、主體資格時則為管理性強制性規(guī)定。同樣正如本文第一部分概念界定當中所舉的例子——“公務員必須遵守紀律，不得從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務”。

四、對于《合同法》第 52 條第四、五款旳思考

（一）對于強制性規(guī)定的區(qū)分思考

在上述效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定的具有代表性的區(qū)分方法之中，不論是以何種標準和要素對此二者進行區(qū)分都有其存在的合理之處和我自身對其產(chǎn)生的存疑之處，因而我認為與其將強制性規(guī)定劃分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定倒不如直接、單純地以該強制性規(guī)定是否有明確具體的法律條文，并且這一法律條文是否對違反這一強制性規(guī)定的行為效力作出了確定的否定性評價為標準劃分為效力性強制性規(guī)定和非效力性強制性規(guī)定。如此一來對于什么是效力性強制性規(guī)定什么是管理性強制性規(guī)定的問題重心就轉(zhuǎn)移至違反非效力性強制性規(guī)定的效力性該當如何的探究之中。

對于違反效力性強制性規(guī)定的民事法律行為當然、直接、確定無效，但是對于違反非效力性強制性規(guī)定的并不當然無效而是需要進一步的判斷，如否定的是可補正的主體資格、手段、方式等外部因素，則合同一般不應歸于無效。同時還要將《合同法》第 52 條第四款“損害公共利益”直接吸收進來，不再作為判斷合同無效的獨立條款，即若違反的是非效力性強制性規(guī)定中損害公共利益的那么合同歸于無效。

（二）對于《合同法》第 52 條第四款的思考

其一，《合同法》第 52 條第四款即損害社會公共利益的合同無效中社會公共利益是一個相對開放的概念，法律、行政法規(guī)的規(guī)定確實確定了一部分必須為大家所遵守的公共秩序，但這顯然不會是公共秩序的全部，因此在這一問題上應該持開放的態(tài)度，才可能突顯其兜底性條款的意義。

其二，如果按照上述對強制性規(guī)定的劃分方式，第 52 條第四、五款就社會公共利益的判斷上有重復之處，并且在此劃分方式之下第四款并沒有獨立存在的必要，因而我認為可將損害社會公共利益吸收至第五款中，如此一來既解決了強制性規(guī)定的區(qū)分方法，又避免了第四款被架空的命運。

（三）對于強制性規(guī)定前的“法律、行政法規(guī)” 規(guī)定的位階限制思考

首先僅僅依靠法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定是無法應對快速發(fā)展中的社會所出現(xiàn)的新事物和新問題的，即實踐中也是會存在著大量法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的情形，那么就需要以地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方性規(guī)章加以解決。也就是說在發(fā)生糾紛后審判機關適用這些地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方性規(guī)章是不可避免的，因此在判定合同無效的時候，不應僅以法律、行政法規(guī)中的效力性強制性規(guī)定為依據(jù)而將行政規(guī)章和地方性法規(guī)排除在外。并且在我看來因為一味地要減少公權力對私法領域的干涉，一味地要減少合同無效判決而將行政規(guī)章和地方性法規(guī)排除在效力性強制性規(guī)定的位階之外是沒有合理性的。

參考文獻

【1】周效宇：《論違反強制性規(guī)定合同之效力》（博士學位論文），吉林大學，2013 年。

【2】黃忠 ：《違反合同的效力判定路徑之辯識》，載《法學家》2011 年第 5 期。

【3】徐干忠：《識別效力性強制性規(guī)定的方法》，《人民司法》2011 年第 12 期。

【4】董萬程、王繼君：《民法總則》中的效力性強制性規(guī)定立法問題研究，載《法律適用》2017 年第 11 期。

【5】耿林：《強制規(guī)范與合同效力》，清華大學，2006 年。

作者簡介：韓琳，西北政法大學法律碩士，民商法方向。

西北政法大學 陜西省西安市 710000