◎馮瀚元

法諺有云：“不知法者不免責?！币庵赋闪⒎缸镂沩氁孕袨槿苏J識到其行為違反法律為要素，或者說行為人不得以不知其行為違反法律作為抗辯理由。然而，我國自古以來便有“不知者不罪”之說，即行為人不應(yīng)當因其不知而承擔罪責。兩種截然相反之觀念的沖突在野生動物犯罪中尤為明顯。種類繁多的野生動物往往有時連專家都不易分辨其法律性質(zhì)，一般社會公眾可能更缺乏對野生動物犯罪的違法性認識。然而，生物多樣性是生命系統(tǒng)的基本特征、人類賴以生存的條件和社會經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)。無論是在行政法還是刑法層面，都應(yīng)當加強對野生動物資源的保護力度。同時，由于司法者對野生動物犯罪的違法性缺乏實質(zhì)判斷，導(dǎo)致野生動物刑事司法中過度形式化的問題較為突出，造成社會公眾對野生動物刑事司法裁判的結(jié)果缺乏認同。如何妥當處理以上兩類違法性問題，成為當前野生動物保護法治建設(shè)過程中亟待解決的難題。

違法性判斷與野生動物刑事司法的過度形式化

所謂刑事司法的過度形式化，就是指將僅在形式上符合犯罪的構(gòu)成要件，實質(zhì)上不具備刑法違法性的行為認定為犯罪。定罪過程中必要的形式化能夠限制司法者的恣意，保障公民的行動自由。然而，形式理性不能完全排斥實質(zhì)考量，過度形式化的刑事司法忽視了裁判結(jié)論的實質(zhì)合理性，將形式上符合構(gòu)成要件但實質(zhì)上不具有法益侵害性的行為作為犯罪處理，違背了社會公眾對法治公正的預(yù)期與信賴。

相關(guān)司法解釋為野生動物刑事司法實踐中過度形式化的做法提供了間接的根據(jù)。2000年，《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物，列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。由于該解釋并未就不屬于珍貴、瀕危野生動物的情形進行規(guī)定，導(dǎo)致實踐中將野生動物名錄作為認定珍貴、瀕危野生動物的唯一依據(jù)，且只要在行為和罪量上符合該司法解釋的標準，就構(gòu)成犯罪。此前發(fā)生的“馬戲團案”正是在這種對刑法條文和司法解釋的機械理解下所導(dǎo)致的不合理裁判。在該案中，行為人使用貨車將其合法經(jīng)營的馬戲團中用于表演的動物從安徽省宿州市運輸至遼寧省沈陽市進行馬戲表演，隨后被沈陽警方查扣。根據(jù)檢方指控，當事人明知其沒有辦理運輸野生動物的相關(guān)手續(xù)，仍運輸國家一級和二級保護野生動物，符合非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪的犯罪構(gòu)成，屬情節(jié)特別嚴重。一審法院采納了檢方意見，以非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪追究被告人的刑事責任，兩被告人分別被判處有期徒刑10年和有期徒刑8年，并處罰金10萬元。

從形式上看，“馬戲團案”中行為人所運輸?shù)膭游飳儆诹腥朊浀囊吧鷦游?，符合《刑法》及相關(guān)司法解釋對于“珍貴、瀕危野生動物”的規(guī)定。按照相關(guān)規(guī)定，跨省份運輸野生動物必須經(jīng)省級林業(yè)行政機關(guān)審批，行為人并未辦理運輸手續(xù)，也符合《刑法》關(guān)于“非法運輸”的規(guī)定，一審判決無論在定罪還是量刑上均可謂“于法有據(jù)”。然而，“于法有據(jù)”的判決卻未必符合法治精神。對行為人而言，其馬戲團為合法經(jīng)營，用于表演的動物也均依法辦理了《國家重點保護野生動物馴養(yǎng)繁殖許可證》。同時，民間馬戲團因演出流動性大、隨機性頻繁的特點導(dǎo)致辦理運輸手續(xù)極不方便，無證運輸?shù)那闆r在相關(guān)行業(yè)內(nèi)時有發(fā)生。因此，行為人難以認識到其屬于嚴重危害社會的犯罪行為，以為至多應(yīng)當按照行政機關(guān)的要求補辦手續(xù)或承擔行政責任。此種情形下，司法者對野生動物犯罪違法性的判斷與保護生物多樣性的實質(zhì)精神發(fā)生了矛盾。本來，野生動物犯罪應(yīng)當是對野生動物資源的人為破壞，其背后所保護的法益應(yīng)當是生物多樣性。而司法者則認為判斷是否構(gòu)成野生動物犯罪只需符合法律規(guī)定，毋須過問法律背后的利益與價值。

值得注意的是，該案二審法院糾正了之前的判決，改判兩被告人無罪，卻并不是考慮到野生動物犯罪的實質(zhì)違法性，而是2017年修訂的《野生動物保護法》取消了關(guān)于運輸國家重點保護的野生動物出縣境需要行政審批的規(guī)定。隨后，2020年由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治非法野生動物交易犯罪的指導(dǎo)意見》，糾正了此前地方司法機關(guān)對危害珍貴、瀕危野生動物罪的不當認識，要求司法者在定罪量刑的過程中實質(zhì)地考察行為的社會危害性，確保罪責刑相適應(yīng)。實際上，就是通過對實質(zhì)違法性的判斷，克服當前野生動物刑事司法中存在的過度形式化這一弊病。

野生動物犯罪中法益保護與責任主義的沖突

對于行為人而言，違法性問題主要是違法性認識錯誤，即未能正確認識到其行為的法律性質(zhì)。最早的違法性認識問題還包括不知法律存在，主要適用于長期在海上航行而不知新法頒布和外國人因初來乍到不知所在國法律的情形。在當前網(wǎng)絡(luò)信息極為發(fā)達的時代，上述情形基本不會存在。因此，所謂行為人的違法性認識錯誤，就是指其對法律適用的理解錯誤。

眾所周知，責任主義與罪刑法定、法益侵害共同構(gòu)成了現(xiàn)代刑法的三大理論基石，其基本內(nèi)涵是無責任則無犯罪，即責任應(yīng)當作為成立犯罪的必要條件。理由在于，刑罰的發(fā)動應(yīng)當具有使社會公眾產(chǎn)生遵守法律的規(guī)范意識的功能。只有在行為人意識或者應(yīng)當意識到規(guī)范的存在且執(zhí)意違反規(guī)范時，才具備以刑罰作為手段譴責其行為的條件。這一條件在刑法理論中稱為“非難可能性”，為成立犯罪所必需。為追究責任，行為人必須能夠認識到自己行為的違法性，即必須具有違法性認識的可能性。正因如此，黑格爾才會將犯罪作為犯罪人對法的否定，而刑罰則是對法的否定之否定。責任主義的對立面是結(jié)果責任或嚴格責任，即指對本不能進行責任譴責的行為仍予以刑罰處罰。即便這種處罰能夠暫時對國民產(chǎn)生威懾效果、一般預(yù)防效果，但最終反而只會降低國民的守法意識。同時，也不利于區(qū)分刑罰與以預(yù)防性為主的行政制裁措施。在規(guī)范責任論看來，違法性認識的可能性構(gòu)成了非難可能性的重要組成部分。只有在行為人可能認識到行為的違法性時，才能認為其具備非難可能性，進而充足構(gòu)成犯罪的責任要件。

支撐“不知法者不為罪”的理念，是堅持責任主義的理想；而為“不知法者不免責”奠基的力量，則是基于一般預(yù)防效力和刑事政策的理由?？v覽各國刑事立法和司法實踐，都對因缺乏違法性認識及其可能性而阻卻犯罪成立的情形予以嚴格限制。其理由首先在于，現(xiàn)代法治國家的法律都是面向社會公開的，而社會共同體成員則負有認識其所從事行為之領(lǐng)域的相關(guān)法律規(guī)范之義務(wù)。在獲取信息如此便捷的時代，任何人都有具備獲得法律信息的現(xiàn)實可能性。其次，法律規(guī)范僅僅要求對違法性認識的可能性而非現(xiàn)實性，這一可能性實際上依賴于行為人內(nèi)心的規(guī)范意識。事實上，只要處于現(xiàn)實的社會關(guān)系之中，就必然會具備產(chǎn)生規(guī)范意識的契機。最后，對行為是否具有刑法意義上的違法性屬于司法裁判的環(huán)節(jié)，法律如何評價行為人的行為并不取決于行為人自己的主觀認識。否則，任何犯罪都難以成立。實際上，“不知法者不免責”的合理根據(jù)在于刑法應(yīng)當保護法益和社會秩序。帶有主觀任意性的違法性認識會導(dǎo)致刑法目的的落空，造成法秩序的松弛和重要利益的損壞。

2014年發(fā)生的“大學生掏鳥案”正是這一沖突在當前野生動物刑事司法中的具體表現(xiàn)，產(chǎn)生了相當廣泛的社會影響。該案中，行為人在鄰居家門口發(fā)現(xiàn)鳥窩，于是掏了一窩小鳥，共12只。隨后，行為人將鳥通過網(wǎng)絡(luò)社交媒體出售。經(jīng)鑒定，被掏的鳥屬于國家二級保護動物燕隼。一審法院以非法收購、獵捕珍貴、瀕危野生動物罪判處當事人有期徒刑10年，二審維持原判。根據(jù)行為人辯解，行為人在掏鳥后曾通過互聯(lián)網(wǎng)查詢其品種，認為其屬于無危動物，故在互聯(lián)網(wǎng)上公開出售。顯然，行為人產(chǎn)生了明顯的規(guī)范意識，但在通過自認為可信的方法進行確認后，并不認為其行為具有違法性，屬于對違法性認識的錯誤。從裁判結(jié)果上看，法院的量刑較重，但符合法律規(guī)定。而法律之所以對野生動物犯罪施以重刑，就是旨在保護野生動物資源這一法益。

實質(zhì)判斷與倫理認同：基于生態(tài)文明理念的因應(yīng)之道

實現(xiàn)“良法善治”是中國特色社會主義法治建設(shè)的重要目標。就野生動物刑事法治而言，“良法”是指野生動物保護的相關(guān)法律法規(guī)與《刑法》中關(guān)于野生動物犯罪的規(guī)定能夠形成具有內(nèi)在一致性的規(guī)范整體，并且符合生態(tài)文明理念與保護生物多樣性的目的?！吧浦巍眲t是指在野生動物刑事司法的過程中既符合實質(zhì)正義的要求，又能夠正確地引導(dǎo)社會公眾的行為與觀念，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。妥當處理司法者的違法性判斷與行為人的違法性認識問題，是實現(xiàn)野生動物犯罪“良法善治”的必要條件。

以《野生動物保護法》為核心的野生動物保護法秩序是進行實質(zhì)違法性判斷的基礎(chǔ)。這一法秩序以“人與自然和諧共生”的生態(tài)文明理念為穹頂，以保護生物多樣性

在對野生動物犯罪的理解與適用過程中，應(yīng)當朝向有利于保護生物多樣性和促進人與自然和諧共生的方向進行，既不是要賦予野生動物以超越人類的利益，也不是要片面地強調(diào)人類優(yōu)先或按照人類中心主義在野生動物犯罪與人身、財產(chǎn)犯罪之間作比較。為目的，以拯救珍貴、瀕危野生動物為主要途徑。事實上，基于生物多樣性對人類生存與發(fā)展的特殊意義，保護生物多樣性實際上就是保護人類利益。因此，在對野生動物犯罪的理解與適用過程中，應(yīng)當朝向有利于保護生物多樣性和促進人與自然和諧共生的方向進行，既不是要賦予野生動物以超越人類的利益，也不是要片面地強調(diào)人類優(yōu)先或按照人類中心主義在野生動物犯罪與人身、財產(chǎn)犯罪之間作比較。

以前幾年發(fā)生的“深圳鸚鵡案”為例。該案中，行為人出售6只自己在家馴養(yǎng)的鸚鵡，其中包括2只小太陽鸚鵡，小太陽鸚鵡屬于被列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄二的瀕危野生動物。同時，還有45只待售鸚鵡。問題的關(guān)鍵在于，人工馴養(yǎng)的瀕危野生動物是否也屬于《刑法》第三百四十一條規(guī)定的國家重點保護的瀕危野生動物。司法者顯然均認為人工馴養(yǎng)的瀕危野生動物并不具有刑法意義上的特殊性。一審法院以非法出售珍貴、瀕危野生動物罪判處被告人有期徒刑五年，并處罰金人民幣3000元。隨后，該案產(chǎn)生了較為重大的社會影響，社會輿論普遍認為量刑過重，應(yīng)當區(qū)分人工馴養(yǎng)的野生動物和野生種群。進而，考慮到被告人自愿認罪，出售的是自己馴養(yǎng)繁殖而非野外捕捉的鸚鵡，社會危害性相對較小，二審法院在原有罪名的基礎(chǔ)上，將刑期減為兩年，并經(jīng)過最高法院核準。該案中，行為人長期以養(yǎng)鳥為愛好，明顯知道相關(guān)的法律規(guī)定和涉案鸚鵡的法律性質(zhì)，但錯誤地理解了刑法意義上瀕危野生動物的范圍。然而，在法院的裁判理由中，并沒有將缺乏違法性認識作為減輕責任的依據(jù)。

無論是在法律層面還是事實層面，人工馴養(yǎng)的野生動物都與一般意義上的野生種群存在差異。野生動物通常被認為是生存于自然環(huán)境中、未被馴化的動物。“生存于自然環(huán)境中”是野生動物在生存環(huán)境方面的特征，“未被馴化”是野生動物本身的特征，二者均體現(xiàn)了野生動物的生態(tài)性。也正是這些特征表明，野生動物既與經(jīng)過馴化的家畜不同，也與人工繁育狀態(tài)下的動物不同。從法的目的上考察，將人工馴養(yǎng)的野生動物作為刑法意義上的珍貴、瀕危野生動物并不符合保護生物多樣性的要求。首先，人工馴養(yǎng)繁殖也是保護野生動物資源的一種方式。野生動物種群的多樣性使得單一的保護措施并不能提供最充分和最有效的保護。針對不同的野生動物類

強化社會公眾對保護野生動物及保護生物多樣性重要性的認識，提高“人與自然和諧共生”的生態(tài)倫理觀念的社會認同程度，既是建設(shè)生態(tài)文明的內(nèi)在要求，也是解決野生動物犯罪中違法性認識問題的根本途徑。型，應(yīng)當采取不同的保護方式?！熬托谭ūＷo而言，應(yīng)當區(qū)分所侵犯的動物是否具有野生性和瀕危性而采取不同的處置手段：對于侵犯野生、瀕危的動物的行為，可以動用刑罰手段；而對于侵犯非野生、瀕危的動物的行為，則不必動用刑罰手段?！逼浯?，一些野生動物的人工馴養(yǎng)繁殖已經(jīng)形成規(guī)模，正常的交易活動并不會對生物多樣性造成實質(zhì)損害。對此，《最高人民法院研究室關(guān)于收購、運輸、出售部分人工馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的野生動物適用法律問題的復(fù)函》中明確指出，“由于馴養(yǎng)繁殖技術(shù)的成熟，對有的珍貴、瀕危野生動物的馴養(yǎng)繁殖、商業(yè)利用在某些地區(qū)已成規(guī)模，有關(guān)野生動物的數(shù)量極大增加，收購、運輸、出售這些人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物實際已無社會危害性?！弊詈?，刑罰手段的嚴厲性決定了刑法的謙抑性，只有具有嚴重法益侵害性且不能通過前置的行政法律法規(guī)進行有效控制的行為，才應(yīng)當作為犯罪處理。對于人工馴養(yǎng)的野生動物采取與一般野生動物相同的刑法保護力度，不符合刑法的謙抑性特征。

強化社會公眾對保護野生動物及保護生物多樣性重要性的認識，提高“人與自然和諧共生”的生態(tài)倫理觀念的社會認同程度，既是建設(shè)生態(tài)文明的內(nèi)在要求，也是解決野生動物犯罪中違法性認識問題的根本途徑。生態(tài)環(huán)境犯罪不同于一般的行政犯，并不應(yīng)當以單純的行政管理秩序為保護法益，而是與人身、財產(chǎn)犯罪一樣，背后承載了極為重要的倫理觀念。然而，由于社會公眾的生態(tài)環(huán)境意識尚需要進一步提高，野生動物犯罪背后保護生物多樣性的倫理觀念并未得到廣泛認同。在符合生態(tài)文明要求的社會關(guān)系中，行為人在面對野生動物時會自覺地產(chǎn)生規(guī)范意識，而規(guī)范意識是動用刑法對違法行為進行譴責的必要前提，也只有具備了規(guī)范意識，才能產(chǎn)生對違法性認識的可能性。除此之外，由于認同生態(tài)倫理，社會公眾能夠正確地認識到野生動物犯罪的嚴重社會危害性，自覺譴責破壞野生動物資源的犯罪行為，形成有利于保護野生動物和生物多樣性的社會環(huán)境，實現(xiàn)野生動物形式法治的良好效果。