吳良志

（武漢大學(xué) 環(huán)境法研究所，武漢 430072）

2015年1月7日施行的《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《環(huán)境民事公益訴訟解釋》”）第一條、第十八條原則性地確立了預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟。2018年1月15日施行的《最高人民法院關(guān)于審理海洋自然資源與生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《海洋生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛規(guī)定》”）第十二條第二款也原則性地確立了對海洋生態(tài)環(huán)境損害威脅的預(yù)防性訴訟①。這些規(guī)定突破了傳統(tǒng)民事訴訟特別是侵權(quán)訴訟“無損害無救濟”的“訴訟救濟理念桎梏”［1］，體現(xiàn)了環(huán)境法上的風(fēng)險預(yù)防原則以及對環(huán)境利益的前瞻性司法保護。問題是，上述預(yù)防性環(huán)境訴訟仍屬于民事訴訟范疇，行政訴訟中是否存在所謂的預(yù)防性環(huán)境公益訴訟呢？如果認(rèn)為在我國的司法實踐中“將環(huán)境行政公益訴訟作為環(huán)境公益訴訟制度的主要發(fā)展方向”［2］，那么研究這一問題更具現(xiàn)實性。

一、預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟制度確立的法理基礎(chǔ)

預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟包含預(yù)防性行政訴訟與預(yù)防性環(huán)境公益訴訟兩個相鄰概念，兩者之間的碰撞與交叉構(gòu)成了預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的生長空間，亦成為其法理基礎(chǔ)。

（一）預(yù)防性行政訴訟

我國學(xué)者對預(yù)防性行政訴訟的定義主要有兩種代表性觀點，一種認(rèn)為預(yù)防性行政訴訟是“為了避免給行政相對人造成不可彌補的權(quán)益損害，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，允許行政相對人在行政決定付諸實施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行政行為實現(xiàn)的訴訟”［3］。另一種觀點認(rèn)為預(yù)防性行政訴訟是“相對人認(rèn)為行政機關(guān)的行政行為或事實行為正在侵害或即將侵害自己的合法權(quán)益，向人民法院提起訴訟，要求確認(rèn)法律關(guān)系、行政行為無效、事實行為違法，或者判令禁止或停止行政行為或事實行為實施的司法制度”［4］。這兩種界定之間的區(qū)別在于前者認(rèn)為預(yù)防性行政訴訟的訴訟對象僅指向行政行為的“執(zhí)行行為”或“實現(xiàn)行為”等事實行為，并且強調(diào)受損害的權(quán)益是“不可彌補”的②；而后者關(guān)于訴訟對象的范疇表述更廣，包括行政行為和事實行為，對于受損害的權(quán)益也并不局限于是“不可彌補”的。

大陸法系國家的預(yù)防性行政訴訟可分為預(yù)防性確認(rèn)之訴和預(yù)防性給付之訴，不包括撤銷之訴［5］，其中預(yù)防性給付之訴以預(yù)防性不作為訴訟（又稱預(yù)防性停止作為之訴）為主③。德國學(xué)界又將預(yù)防性不作為訴訟進一步分為“對抗威脅性行政處分”的預(yù)防性不作為訴訟，以及“對抗其他非行政處分職務(wù)行為”（或稱單純高權(quán)行為，即事實行為）的預(yù)防性不作為訴訟［6-8］。英美法系國家則主要通過發(fā)揮令狀制度功能來實現(xiàn)預(yù)防目的。“在英國，行政法上有禁止令、執(zhí)行令、阻止令、確認(rèn)判決四種救濟手段和程序可為行政相對人在權(quán)益受損前提供司法救濟［9］，其中阻止令、禁止令等與預(yù)防性不作為訴訟的功能相似，確認(rèn)判決與預(yù)防性確認(rèn)訴訟的功能相似。“美國主要是通過判例放松‘成熟原則'的解釋，實現(xiàn)對當(dāng)事人權(quán)利的事前司法審查保護?！保?］

關(guān)于預(yù)防性行政訴訟的必要性問題，有學(xué)者認(rèn)為構(gòu)建預(yù)防性行政訴訟制度的意義在于使我國的行政訴訟與國際標(biāo)準(zhǔn)接軌，填補我國現(xiàn)行行政訴訟的法律漏洞［3］；還有學(xué)者認(rèn)為是擴展行政訴訟的類型，為公民提供完整且無漏洞救濟的需要［10］。也有學(xué)者認(rèn)為“人權(quán)原則、法治行政原則和法律價值倫理等實體要求，以及有權(quán)利必有救濟原則、權(quán)利有效保障原則、司法最終裁決原則等程序要求，共同構(gòu)成了預(yù)防性行政訴訟制度的理論基礎(chǔ)”［4］。

（二）預(yù)防性環(huán)境公益訴訟

目前，國內(nèi)學(xué)者對預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的討論不多，對其概念界定也不甚明確，有的從環(huán)境公益訴訟制度的目標(biāo)出發(fā)，認(rèn)為“預(yù)防性環(huán)境公益訴訟指以預(yù)防生態(tài)損害為核心目標(biāo)的環(huán)境公益訴訟，是環(huán)境公益訴訟的理想形態(tài)”［11］。有的則直接引用最高人民法院《環(huán)境民事公益訴訟解釋》，認(rèn)為“第1條規(guī)定的預(yù)防性訴訟條款，賦予法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織對具有損害社會公共利益重大風(fēng)險的污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為提起訴訟的權(quán)利”［1］。

一些學(xué)者從理論上論述了預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的必要性：一是環(huán)境公益訴訟本義的必然要求。“環(huán)境公益訴訟的本義就在于維護環(huán)境公益，主要表現(xiàn)為預(yù)防環(huán)境公益（繼續(xù)）遭受損害以及已經(jīng)造成的環(huán)境損害?！保?2］二是預(yù)防作用的必然體現(xiàn)?！碍h(huán)境公益訴訟具有顯著的預(yù)防作用。與私益訴訟相比，環(huán)境公益訴訟的訴因未必一定要有損害發(fā)生，只要合理判斷某種行為有危害環(huán)境利益的可能，即可由潛在的受害人（公眾及其團體）提起訴訟采取積極的補救措施?！保?3］

二、預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的概念與類型

任何制度的確立首先需要解決概念、類型等基本范疇的劃定問題，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟亦不例外。

（一）預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的概念

結(jié)合預(yù)防性行政訴訟的定義與預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的作用，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟是指法定的機關(guān)或組織認(rèn)為行政機關(guān)的行政行為或事實行為具有損害環(huán)境公共利益的重大風(fēng)險，向人民法院提起訴訟，要求確認(rèn)律關(guān)系、行政行為無效、事實行為違法，撤銷或者部分撤銷行政行為，或者判令禁止或停止行政行為或事實行為實施的訴訟制度。對此定義的認(rèn)識，有必要注意以下三個方面：

第一，起訴對象是行政機關(guān)的行政行為或事實行為。行政事實行為盡管不是行政主體意思表示或者不產(chǎn)生法律效果，但仍然是具有法律意義的公法行為④，也可能造成生態(tài)環(huán)境損害的重大風(fēng)險，因此也應(yīng)作為預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的起訴對象。

第二，被訴的行政行為或事實行為不僅是尚未作出的行政行為或事實行為，還可能是已經(jīng)作出的行政行為或事實行為。預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的目的是預(yù)防環(huán)境公共利益受損的重大風(fēng)險，而無論行為是否作出，都可能造成重大風(fēng)險。一般而言，已經(jīng)作出的行為可能產(chǎn)生的風(fēng)險度更高，更應(yīng)予以救濟。

第三，具有損害環(huán)境公共利益的重大風(fēng)險認(rèn)定應(yīng)采取“強風(fēng)險”標(biāo)準(zhǔn)。環(huán)境法學(xué)者們普遍認(rèn)為環(huán)境法上的風(fēng)險預(yù)防原則分為強、弱兩大類，因角度不同而形成不同分類：一種從風(fēng)險強弱、大小的角度進行分類，認(rèn)為“在風(fēng)險遠(yuǎn)大于收益的情況下，應(yīng)適用強的風(fēng)險預(yù)防原則；在風(fēng)險與收益并存，特別是收益大于風(fēng)險的情況下，應(yīng)適用較弱的風(fēng)險預(yù)防原則”［14-15］。另一種則根據(jù)將要采取的預(yù)防措施強弱程度進行分類，認(rèn)為“弱風(fēng)險預(yù)防原則要求采取預(yù)防措施要進行成本—效益分析，針對的是可能造成嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)的環(huán)境損害的威脅；而強風(fēng)險預(yù)防原則采取措施預(yù)防風(fēng)險則往往是不計成本的，對后果的嚴(yán)重性不做過高的要求”［1］。從風(fēng)險的強弱角度而言，為避免低標(biāo)準(zhǔn)帶來的不確定性過高以致發(fā)生訴訟泛濫、司法效益過低等問題，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟針對的應(yīng)是可能造成不可逆轉(zhuǎn)、不可修復(fù)、不可彌補的嚴(yán)重環(huán)境損害，即“強風(fēng)險”標(biāo)準(zhǔn)，而體現(xiàn)弱風(fēng)險防范原則。

（二）預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的類型

遵照行政訴訟的類型分類，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟可以分為確認(rèn)之訴、撤銷之訴和不作為給付之訴。學(xué)者們一般借鑒德國的分類，認(rèn)為預(yù)防性行政訴訟可以分為確認(rèn)之訴與給付之訴（以停止作為之訴為主）［4-5，16］，但不包括撤銷之訴。原因在于預(yù)防性行政訴訟針對的是行政機關(guān)尚未作出的行為，不存在撤銷的問題。但在預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟中，已經(jīng)作出的行為損害生態(tài)環(huán)境的風(fēng)險可能更高，因此有必要確立撤銷之訴這一類型。

另一種是按照預(yù)防性訴訟與救濟性訴訟的分類方法，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟可歸為以下類別（見表1）。

表1 預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟歸類

雙重預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟是為防范損害后果的發(fā)生或進一步擴大，對具有損害生態(tài)環(huán)境公共利益重大風(fēng)險或形成損害威脅的已實施或未實施行政行為或事實行為提起的行政訴訟。

原發(fā)預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟是為防范損害后果的發(fā)生，對具有損害生態(tài)環(huán)境公共利益重大風(fēng)險或形成損害威脅的已實施行政行為或事實行為提起的行政訴訟。

繼發(fā)預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟是生態(tài)環(huán)境公共利益已經(jīng)受到損害，為防止繼發(fā)的損害擴大或形成新的損害，對尚未實施的行政行為或事實行為提起的行政訴訟。

三、預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟確立的必要性與容許性

預(yù)防性環(huán)境行政訴訟“脫胎于”理論和實踐中已經(jīng)存在的預(yù)防性行政訴訟與預(yù)防性環(huán)境公益訴訟，在某種意義上，前者可以分別視為后兩者的一個子類型，但它與兩者之間的密切聯(lián)系不能抹殺其獨立存在的必要性，也不能模糊或消解其在規(guī)范與實踐層面的容許性基礎(chǔ)。

（一）確立預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的功能必要性：雙重預(yù)防

一是對環(huán)境損害風(fēng)險或威脅的預(yù)防，即體現(xiàn)環(huán)境法上的風(fēng)險防范或損害預(yù)防原則。無論是理論還是實踐角度，預(yù)防生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)生應(yīng)當(dāng)是環(huán)境訴訟制度的首要目標(biāo)，治理或者救濟生態(tài)環(huán)境損害是在客觀上喪失預(yù)防可能性或可行性條件下的一種“退而求其次”的選擇。因此，預(yù)防性環(huán)境訴訟比救濟性環(huán)境訴訟更重要。

二是對行政機關(guān)行為風(fēng)險的預(yù)防，即突破行政法上的“窮盡行政救濟”或者“行政救濟前置”原則，體現(xiàn)行政訴訟法上的“有效且無漏洞的權(quán)利保護體系”原則，對正在侵害或者即將侵害環(huán)境公共利益的行為，準(zhǔn)許提起訴訟。

（二）確立預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的差異必要性：與相鄰制度之比較

預(yù)防性環(huán)境公益訴訟與相鄰預(yù)防性訴訟制度之間的差異為其相對獨立地位的確立提供了另一個角度的必要性。

1.預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟與預(yù)防性行政訴訟之比較。兩者的功能雖然都體現(xiàn)在對行政行為或事實行為風(fēng)險的預(yù)防，但制度設(shè)計所保護的對象存在著明顯差異。前者所保護的對象是可能受行政行為或事實行為影響的社會公眾；后者強調(diào)對行政相對人的“無漏洞保護”。由于行政相對人常常是損害環(huán)境公益的責(zé)任者，所以兩種制度還存在著價值沖突的可能。

2.預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟與預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟之比較。兩者都屬于預(yù)防性環(huán)境公益訴訟制度的組成部分，整體上追求保護環(huán)境公共法益的共同目標(biāo)，都是環(huán)境法“預(yù)防為主”原則在司法領(lǐng)域的體現(xiàn)，兩種制度在具體規(guī)則方面也具有一定的共通性，例如都以禁止、停止行為或事實、消除危險等為主要責(zé)任形式。但兩者也存在著明顯差異：首先，從預(yù)防性請求權(quán)與預(yù)防性責(zé)任的實現(xiàn)方式而言，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟體現(xiàn)的是公法訴訟的進路，而預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟體現(xiàn)的是私法訴訟的進路，這一區(qū)別和選擇甚至?xí)φ麄€環(huán)境公益訴訟的制度設(shè)計產(chǎn)生根本性的影響；其次，從影響程度和預(yù)防效果而言，行政行為或者事實行為對生態(tài)環(huán)境可能造成的影響程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于幾家企業(yè)可能帶來的生態(tài)環(huán)境風(fēng)險，特別是行政規(guī)劃、行政黑白名單、影響評價等綜合性行政行為或事實行為的影響程度非一般具體行政行為所能比擬，對其提起預(yù)防性行政公益訴訟所能實現(xiàn)的預(yù)防效果明顯要大于對個別企業(yè)提起的預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟；最后，從功能角度而言，預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟主要體現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境損害重大風(fēng)險或威脅的預(yù)防，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟不僅體現(xiàn)預(yù)防功能，而且對行政行為的司法審查還體現(xiàn)出對司法、對行政權(quán)的監(jiān)督功能，包括糾錯、補充執(zhí)法等。

（三）預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的容許性

除了必要性問題之外，預(yù)防性環(huán)境行政訴訟在規(guī)范與實踐層面是否具有容許性空間也是制度確立需要解決的邏輯前提。

就規(guī)范層面而言，我國《行政訴訟法》第一條“解決行政爭議”的規(guī)定可視為對預(yù)防性行政訴訟的一種開放態(tài)度。《行政訴訟法》第二十五條第四款中載明提起行政公益訴訟的前提是“致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的”；2012年修改后的《民事訴訟法》第五十五條關(guān)于提起民事公益訴訟的條件之一是“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為”。從文本解釋的角度而言，上述兩條款關(guān)于是否實際造成公共利益損害的表述并無本質(zhì)區(qū)別。如果認(rèn)為行政訴訟法中的表述明確為公共利益實際受損，那么民事訴訟法中的表述也應(yīng)當(dāng)視為實際受損。但司法實踐是在民事訴訟法確立了民事公益訴訟制度之后，《環(huán)境民事公益訴訟解釋》仍然設(shè)計了預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟條款。反推之，至少在司法解釋層面，設(shè)計預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟條款并非無例可循。

就實踐角度而言，目前我國在制度上確立的以檢察機關(guān)為原告的行政公益訴訟有利于預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的開展。預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟因存在科學(xué)不確定性以及事實狀態(tài)不確定性因素，對原告的訴訟能力有較高的要求。在各類主體中，檢察機關(guān)更具備識別風(fēng)險、收集證據(jù)、應(yīng)對訴訟的資源和能力。從檢察機關(guān)提起行政公益訴訟試點的情況看，呈現(xiàn)出案件主要集中于生態(tài)環(huán)境和資源保護領(lǐng)域、以行政不作為案件為主等特點［17］，這也為預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟留下了空間。

（四）其他國家和地區(qū)相關(guān)制度的借鑒

制度確立的容許性還可以從對其他國家和地區(qū)相關(guān)經(jīng)驗借鑒中獲得。大陸法系與英美法系主要國家和地區(qū)并無明確預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的直接規(guī)定，但分別從行政訴訟與環(huán)境訴訟的角度可以借鑒一些規(guī)則。一是在行政訴訟方面，德國《基本法》第19條關(guān)于“有效而無漏洞的權(quán)利保護”以及對行政機關(guān)的防御請求權(quán)規(guī)定被認(rèn)為是預(yù)防性行政訴訟的法源。雖然德國《行政法院法》并未明確規(guī)定預(yù)防性行政訴訟，但在理論和實踐中都予以認(rèn)可和適用。日本2004年修訂的《行政案件訴訟法》專門增加了關(guān)于“停止訴訟”的規(guī)定，行政相對人可以向法院請求責(zé)令行政機關(guān)停止違法準(zhǔn)備作出的處分或裁決。此外，在理論和實務(wù)中，行政相對人還可以向法院提起“義務(wù)確認(rèn)”的預(yù)防性行政訴訟，請求法院確認(rèn)行政機關(guān)有作為或不作為義務(wù)，防止其不作為或作為。意大利2010年《行政訴訟法典》第二編第二章專門作出了“預(yù)防性保護程序”系統(tǒng)規(guī)定，預(yù)防性保護包括訴前預(yù)防性保護與訴中預(yù)防性保護兩種情形，法官的審查標(biāo)準(zhǔn)包括“表面上有良好權(quán)利”與“訴訟拖延的危險”兩條，并要在具體案件中衡量私人利益與公共利益以及不同的公共利益。預(yù)防性保護措施包括停止被訴行政行為執(zhí)行、命令行政機關(guān)交付一定數(shù)額金錢等，法官被賦予“能夠臨時性保證訴訟判決效力”的廣泛自由裁量權(quán)［18］。我國澳門特別行政區(qū)《行政訴訟法典》在第七章專門規(guī)定了“預(yù)防及保存程序”，從行政行為效力之中止、正當(dāng)性及要件、已被執(zhí)行之行為、提出請求之時刻及形式、暫時中止、不當(dāng)執(zhí)行、程序步驟、臨時裁判、裁判、上訴等方面作出系統(tǒng)規(guī)定。二是在環(huán)境訴訟方面，美國的環(huán)境公民訴訟并無民事訴訟與行政訴訟之區(qū)分，《清潔空氣法》《清潔水法》等都規(guī)定，只需有違法事實（包括作為和不作為），公民對于聯(lián)邦行政機構(gòu)的行政行為都可以提起訴訟，損害是否實際發(fā)生和存在不是訴訟的必要條件。美國1980年《船舶污染防治法》中規(guī)定，“任何人在其利益受到或者可能受到不利影響時，可以自己的名義提起訴訟”，其對象包括“任何被指控的違反該法或據(jù)此頒發(fā)條例的人”以及“疏忽于履行本法規(guī)定的行為或義務(wù)的部長”［19］。

觀察上述國家和地區(qū)相關(guān)制度規(guī)定，預(yù)防性訴訟呈現(xiàn)出法定化、系統(tǒng)化的特征，無論是預(yù)防性行政訴訟還是環(huán)境訴訟，均有法律明確規(guī)定，甚至是納入法典進行專門化、系統(tǒng)化的規(guī)定，這些規(guī)定為預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的確立提供了制度空間，為具體規(guī)則建構(gòu)提供了可資借鑒的樣本參考。下文將結(jié)合上述規(guī)定的一些具體內(nèi)容探討預(yù)防性環(huán)境公益訴訟規(guī)則的具體建構(gòu)。

四、預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟規(guī)則的具體建構(gòu)

預(yù)防性行政訴訟與預(yù)防性環(huán)境公益訴訟是確立和支撐預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟制度的兩大支柱。相應(yīng)地，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟規(guī)則的具體建構(gòu)不能脫離該兩項制度已有的規(guī)則基礎(chǔ)而“另起爐灶”。當(dāng)然，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟制度的雙重預(yù)防特征以及在規(guī)范與層面的容許性也“激發(fā)”出該制度某些特有規(guī)則的生長，從而建構(gòu)起特色鮮明的具體規(guī)則體系。

（一）啟動要件

在啟動要件方面，對環(huán)境損害風(fēng)險的認(rèn)定應(yīng)采用高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，即科學(xué)不確定性較低的判斷標(biāo)準(zhǔn)；對行政行為或事實行為的風(fēng)險認(rèn)定應(yīng)采用“最大限度接近成熟原則”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對尚未發(fā)生的行政行為堅持“實際影響必然發(fā)生”的標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者參照其他國家的成熟經(jīng)驗提出預(yù)防性行政訴訟的提起（啟動）要件包括：補充性要件、蓋然性要件、重大損害要件［16］。有學(xué)者從風(fēng)險的角度提出預(yù)防性環(huán)境公益訴訟啟動因素包括：環(huán)境危險標(biāo)準(zhǔn)和可能造成嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)的損害。預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的提起需同時滿足上述兩種訴訟的啟動要件，具言之，包括以下幾個方面。

一是補充性要件。預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟只能作為環(huán)境公共利益訴訟救濟的一種后備和補充。如果其他成熟的訴訟類型和程序規(guī)定（例如撤銷之訴、事后確認(rèn)無效之訴、事后給付之訴）已經(jīng)能夠為環(huán)境公共利益提供救濟，那么并無提起預(yù)防性行政訴訟之必要，否則徒增程序上的累贅和混亂。

二是行為的蓋然性要件?！靶姓C關(guān)已經(jīng)以某種形式就所爭議的行政行為表達(dá)了與原告對立的判斷，認(rèn)定行政機關(guān)將會作出行政行為”［16］，環(huán)境公共利益有受侵害之虞，提供預(yù)防性權(quán)利保護才有現(xiàn)實必要性。

三是環(huán)境損害危險的高度蓋然性要件。環(huán)境損害風(fēng)險存在不確定性，即對環(huán)境損害的認(rèn)識達(dá)不到邏輯必然性。為避免恣意和濫訴，在訴訟中必須引入高度蓋然性來對環(huán)境損害發(fā)生的高度概率進行判斷。只有確信環(huán)境損害的危險是高概率事件時，才能提起預(yù)防性行政訴訟。

四是損害程度要件。損害的不可彌補性是預(yù)防性行政訴訟的特別適用條件之一，對損害的不可彌補性應(yīng)從廣義上理解［3］。具體而言，按照環(huán)境危險的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，即可能造成嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)、不可修復(fù)、不可彌補的環(huán)境損害。

（二）舉證責(zé)任

在舉證責(zé)任方面，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟不應(yīng)一概遵循行政訴訟中的“舉證責(zé)任倒置”，而應(yīng)該結(jié)合環(huán)境公益訴訟與行政訴訟的證明原則，體現(xiàn)危險預(yù)防的要求，根據(jù)訴訟類型不同建立差別化的舉證責(zé)任體系框架。具言之分為以下三步。

一是根據(jù)行政訴訟類型確定舉證責(zé)任。關(guān)于行政訴訟的舉證規(guī)則，一種精細(xì)化、類型化的觀點認(rèn)為，“給付之訴中，相對人起訴的是行政不作為，應(yīng)在客觀法秩序維護路徑下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。確認(rèn)之訴中，訴訟標(biāo)的是確認(rèn)行政行為無效的，由原告承擔(dān)舉證責(zé)任；訴訟標(biāo)的是確認(rèn)行政行為違法的，針對行政法律行為實行‘被告承擔(dān)舉證責(zé)任'的規(guī)則，針對行政事實行為實行‘誰主張，誰舉證'的規(guī)則”［20］。此種觀點從訴訟標(biāo)的（原告的訴訟請求）出發(fā)，針對不同的訴訟類型，合理分配舉證責(zé)任，在理論上的說服力更強，對實踐的指導(dǎo)更加明確。

二是對接環(huán)境公益訴訟舉證責(zé)任。一般環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境侵權(quán)訴訟的證明對象并無本質(zhì)區(qū)別，實踐中也多直接套用“舉證責(zé)任倒置”原則。在給付之訴中，被告承擔(dān)舉證責(zé)任與舉證責(zé)任倒置重合，可確定無疑；在確認(rèn)行政行為無效的確認(rèn)之訴中，由原告承擔(dān)舉證責(zé)任與舉證責(zé)任倒置沖突，需要進一步探討。在確認(rèn)行政法律行為違法的確認(rèn)之訴中，被告承擔(dān)舉證責(zé)任與舉證責(zé)任倒置重合，可確定無疑。在確認(rèn)行政事實行為違法的確認(rèn)之訴中，“誰主張，誰舉證”與舉證責(zé)任倒置仍存在一定出入，需要進一步探討。

三是融入危險預(yù)防理念確定舉證責(zé)任。一方面，從預(yù)防危險轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實的環(huán)境損害的角度，需要作為潛在污染者或破壞者的被告舉證排除對其行為危險性的合理懷疑；另一方面，由于環(huán)境損害危險存在相當(dāng)程度的不確定性，為平衡訴訟結(jié)構(gòu)并從本質(zhì)上求取訴訟公平，需要由原告提供初步證據(jù)證明某種危險蓋然性的存在?！皳Q言之，原告方需首先提出初步證據(jù)證明存在（重大或不可逆轉(zhuǎn)）環(huán)境損害可能性，然后舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換到被告方?！奔磳嵭兴^的“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移（或推定）”［1］。在確認(rèn)行政行為無效的預(yù)防性環(huán)境公益訴訟中，原告應(yīng)承擔(dān)行政行為無效的證明責(zé)任以及存在環(huán)境損害危險的初步證明責(zé)任，然后舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告。在確認(rèn)行政事實行為違法的確認(rèn)之訴中，原告對其主張行政事實行為違法應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，對其主張存在環(huán)境損害危險應(yīng)承擔(dān)初步證明責(zé)任，被告對其行政事實行為的非違法性以及排除環(huán)境損害危險可能性承擔(dān)證明責(zé)任。另外，對于預(yù)防性給付訴訟以及確認(rèn)行政法律行為違法的預(yù)防性確認(rèn)訴訟中，在被告對行政行為的作為或不作為的合法性與合理性承擔(dān)證明責(zé)任的原則下，原告仍應(yīng)承擔(dān)存在環(huán)境損害危險的初步證明責(zé)任。

在司法實踐中，由于環(huán)境損害的復(fù)雜性、累積性、潛在性、技術(shù)性，環(huán)境訴訟中認(rèn)定因果關(guān)系以及環(huán)境損害的科學(xué)證據(jù)多為專家意見書、鑒定報告等，在預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟中由于科學(xué)上的不確定性更強，科學(xué)證據(jù)可能更多體現(xiàn)為專家證言、環(huán)境影響評價報告甚至是實驗報告等具有一定關(guān)聯(lián)性的證據(jù)。

（三）適用范圍

預(yù)防性行政訴訟主要適用于三大類行政活動：有需要實施特別救濟的行政行為、行政行為的執(zhí)行行為、其他事實行為。相應(yīng)地，為體現(xiàn)社會公益，結(jié)合實務(wù)中可能出現(xiàn)的情形，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟案件的適用范圍主要包括三大類：

其一是對生態(tài)環(huán)境形成現(xiàn)實的損害威脅，需要特別救濟的行政行為。即行政行為對生態(tài)環(huán)境已經(jīng)形成現(xiàn)實而迫切的危險，一旦該行為作成將對環(huán)境公共利益造成不可逆轉(zhuǎn)的重大損害，之后才提起撤銷訴訟，將難以對環(huán)境公共利益進行救濟的案件。例如已經(jīng)構(gòu)成妨害的行政規(guī)劃，行政機關(guān)基于該規(guī)劃繼續(xù)實施建設(shè)許可、土地使用許可、采礦許可等會造成環(huán)境公共利益受損的，可以有針對性地提起預(yù)防性訴訟。

其二是行政行為的執(zhí)行行為會造成環(huán)境公共利益損害既成事實?；谝呀?jīng)生效的行政決定，行政機關(guān)擬采取強制措施執(zhí)行的行為，尤其是直接造成重大環(huán)境公共利益損害的行為。如基于拆遷決定的強制拆除造成重要自然遺跡或者污染處理設(shè)施的毀損等，相對人可以提起要求禁止執(zhí)行強制拆除的預(yù)防性訴訟。

其三是其他不利于生態(tài)環(huán)境的事實行為。例如行政機關(guān)履行某些公共職能的行為，特別是某些公共工程的建設(shè)可能造成生態(tài)環(huán)境損害的重大風(fēng)險，修建、養(yǎng)護道路、鐵路、橋梁可能造成森林或草地的破壞、影響魚類洄游通道等。

以環(huán)境行政行為的種類為標(biāo)準(zhǔn)，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的受案范圍包括：

第一，環(huán)境影響評價的違法作為或不作為。環(huán)境影響評價是最具防范效果、最能體現(xiàn)預(yù)防優(yōu)先原則的行政措施。一旦行政機關(guān)違法審批環(huán)境影響評價或者不按照規(guī)定組織編制環(huán)境影響評價，那么就可能造成規(guī)劃或者建設(shè)項目形成環(huán)境損害危險。在此種情形下應(yīng)當(dāng)允許環(huán)境行政公益訴訟原告提起要求行政機關(guān)對建設(shè)項目不予批準(zhǔn)或者確認(rèn)審批建設(shè)項目的行為無效的預(yù)防性訴訟。

第二，預(yù)防污染措施的違法或不合理的作為、不作為。污染防治類的法律一般都規(guī)定了行政機關(guān)預(yù)防環(huán)境污染的法定職責(zé)，例如“三同時”、排污許可等等。一旦行政機關(guān)不履行這些法定職責(zé)、違法作為或者作出不合理的作為，將可能造成不可逆轉(zhuǎn)、不可修復(fù)、不可彌補的環(huán)境損害危險，對于這些行為應(yīng)當(dāng)允許提起預(yù)防性訴訟。例如對于未采取防滲漏等措施，或者未建設(shè)地下水水質(zhì)監(jiān)測井進行監(jiān)測的行為，雖然尚未造成實際損害，但行政機關(guān)并未依據(jù)《水污染防治法》第八十五條之規(guī)定責(zé)令停止違法行為或者僅處以罰款而不能實現(xiàn)防止損害發(fā)生之目的，環(huán)境行政公益訴訟原告可以提起要求不予許可排污或者責(zé)令停止違法行為的預(yù)防性訴訟。

第三，防止生態(tài)破壞的違法或不合理的作為、不作為。在許多涉及生態(tài)保護、自然資源保育的法律中也都規(guī)定了行政機關(guān)防止生態(tài)破壞的法定職責(zé)和義務(wù)，例如對珍稀瀕危物種的移地保護和出口限制、禁漁、禁獵、對外來物種的監(jiān)測預(yù)警和進口審批、轉(zhuǎn)基因標(biāo)識等等。一旦行為機關(guān)不履行、違法或有不合理的作為，將可能造成不可逆轉(zhuǎn)、不可修復(fù)、不可彌補的生態(tài)破壞危險，對于這些行為應(yīng)當(dāng)允許提起預(yù)防性訴訟。比如，行政機關(guān)并未按照《海洋環(huán)境保護法》第二十五條的規(guī)定在引進海洋動植物物種之前進行科學(xué)論證，可能造成外來物種入侵的嚴(yán)重后果，環(huán)境行政公益訴訟原告可以在行政機關(guān)同意引進外來物種之前提起不予許可的預(yù)防性訴訟。

（四）與環(huán)境行政公益訴前程序的調(diào)適

環(huán)境行政公益訴前程序的功能在于“從整體上體現(xiàn)節(jié)約司法資源、遵循檢察公益訴訟輔助性原則和考量法律監(jiān)督權(quán)在公權(quán)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)社會公共利益保護的需求”［21］。當(dāng)檢察機關(guān)提出檢察建議，行政機關(guān)停止執(zhí)行其可能造成環(huán)境損害風(fēng)險的行政行為或事實行為或者實施行政行為避免環(huán)境損害風(fēng)險的發(fā)生，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟也就喪失了繼續(xù)進行的必要性。若尚在審查起訴階段，檢察機關(guān)應(yīng)自行終結(jié)訴訟；若已經(jīng)提起訴訟，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)主動撤回或者法院裁定不予受理；若已經(jīng)受理，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)主動或者經(jīng)法院釋明撤訴或者變更訴訟請求。

（五）與暫時法律保護措施的對接

《行政訴訟法》第五十六條規(guī)定了“訴訟停止執(zhí)行”的規(guī)定，其中第（三）項特別規(guī)定，“人民法院認(rèn)為該行政行為的執(zhí)行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的”，裁定停止執(zhí)行。預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟是為防止行政行為或事實行為可能造成嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)、不可修復(fù)、不可彌補環(huán)境損害，一方面，需要及時采取應(yīng)對措施，即允許實施行政訴訟法上的“暫時法律保護制度”⑤；另一方面，預(yù)防性措施畢竟是在高不確定性條件下所實施的，因此必須考慮保護環(huán)境公共利益的迫切性、必要性與維護行政行為的公定力及行政管理秩序之間的關(guān)系，在采取相關(guān)預(yù)防性措施之前應(yīng)當(dāng)進行成本效益分析，并在利益衡量時符合比例原則。另外，還應(yīng)建立預(yù)防性措施的后期追蹤評估機制、調(diào)整或恢復(fù)執(zhí)行的動態(tài)機制，在訴訟過程中一旦發(fā)生情勢變化，例如新的科學(xué)證據(jù)出現(xiàn)，經(jīng)風(fēng)險評估環(huán)境損害的風(fēng)險降低，采取預(yù)防措施的必要性、緊迫性已不復(fù)存在或者成本大于收益，則應(yīng)當(dāng)允許被告行政機關(guān)申請或者法院主動裁定恢復(fù)、部分恢復(fù)或者調(diào)整行政行為的實施。

五、余 論

“現(xiàn)代風(fēng)險既是現(xiàn)實的，又是非現(xiàn)實的，風(fēng)險意識的核心不是現(xiàn)在，而是未來?！保?2］在環(huán)境司法方面，以事后救濟型為主的“重填補、輕預(yù)防”式責(zé)任不能充分發(fā)揮司法制度之功能，實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境保護目的，也不符合風(fēng)險社會條件下對環(huán)境公益司法保護“前置”的必然要求。對環(huán)境公共法益保護而言，預(yù)防性訴訟應(yīng)當(dāng)與救濟性訴訟并重，甚至前者之重要性還要明顯高于后者。由現(xiàn)代人權(quán)保護理論所派生的對相對人權(quán)利“無漏洞保護原則”對行政司法審查提出了更全面的要求，預(yù)防性行政訴訟應(yīng)運而生。預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的確立將生態(tài)環(huán)境風(fēng)險與行政行為風(fēng)險統(tǒng)一納入制度安排之中，是一種以現(xiàn)實程序防范非現(xiàn)實風(fēng)險的“未來”關(guān)系調(diào)整機制。就生態(tài)環(huán)境公益的保護而言，對損害風(fēng)險的預(yù)防重要性程度遠(yuǎn)勝于事后救濟。行政行為影響的不僅是其所指向的對象，還可能帶來某種管理秩序的變化，因此其對環(huán)境可能造成的負(fù)面影響在程度、范圍等方面亦超過某企業(yè)或個人的生產(chǎn)經(jīng)營行為所帶來的環(huán)境風(fēng)險。在這個意義上，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟較之預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟更具必要性和實效性。

預(yù)防性環(huán)境行政訴訟兼具預(yù)防性行政訴訟與預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的雙重預(yù)防功能，同時又可在司法審查之下發(fā)揮司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督支持作用，融合了相鄰制度的優(yōu)勢和長處，在規(guī)范與實踐層面都具有必要性和容許性。目前各國采取的環(huán)境公益訴訟模式大致可以歸納為兩種：一種是以德國的環(huán)保團體行政公益訴訟為代表的“督促執(zhí)法型”；另一種是以美國的環(huán)境公民訴訟為代表的“補充執(zhí)法型”。這兩種模式都體現(xiàn)出“完善執(zhí)法體系”的特征，也進一步證明環(huán)境公益訴訟天生就帶有濃重的公法色彩，環(huán)境行政公益訴訟更能適應(yīng)這種土壤和環(huán)境。從我國的現(xiàn)實來看，盡管在制度設(shè)計上我國采取的是民事與行政雙軌制的公益訴訟模式，但實踐中環(huán)境行政公益訴訟案件數(shù)量明顯大于環(huán)境民事公益訴訟案件數(shù)量，其中預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟案件數(shù)量極少，一方面這種態(tài)勢不符合“預(yù)防為主”原則的要求，另一方面也為預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟留下了較大的制度和實踐空間。從目前已有的法規(guī)范來看，《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第1條和第18條規(guī)定了預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟的制度框架，《海洋生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛規(guī)定》第十二條第二款也原則性規(guī)定了威脅型海洋自然資源與生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟這一類型。這些規(guī)定體現(xiàn)了預(yù)防性訴訟在生態(tài)環(huán)境公益保護方面的發(fā)展趨勢，也為預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟制度的確立和規(guī)則構(gòu)建提供了可資借鑒和參照的樣本。預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟制度確立的可行進路是在已有行政公益訴訟司法解釋中加入預(yù)防性民事公益訴訟相關(guān)條款的援引性或準(zhǔn)用性規(guī)定，具體規(guī)則建構(gòu)需要在制定環(huán)境公益訴訟審判工作規(guī)范之中對預(yù)防性訴訟作出專門化、系統(tǒng)性、可操作的規(guī)定。

注釋：

① 盡管有學(xué)者認(rèn)為生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟“是政府基于自然資源國家所有權(quán)、為履行職責(zé)而提起的訴訟，既不是公益訴訟，也不是普通民事訴訟”，而是“國益訴訟”（國家利益訴訟）（參見呂忠梅教授在最高人民法院“創(chuàng)新環(huán)境資源司法理論加強生態(tài)文明建設(shè)司法保障研討會”上的主旨發(fā)言記錄，載2018年1月13日“中國法學(xué)會環(huán)境資源法學(xué)研究會”微信公眾號），但筆者認(rèn)為，在廣義公共利益層面，國家利益具有強烈的公共利益色彩。僅就私人利益與公共利益的二分法角度而言，所謂的“國益訴訟”仍屬于公益訴訟的大范疇。

② 類似的定義還有：為了避免具體行政行為的執(zhí)行給行政相對人造成不可彌補的權(quán)益損害，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，允許行政相對人在具體行政行為執(zhí)行之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查具體行政行為的合法性，阻止違法行政行為實施的訴訟。參見陳金波：《論我國實行預(yù)防性行政訴訟的必要性及其策略》，載《云南行政學(xué)院學(xué)報》2001年第5期。

③ 有學(xué)者在論述預(yù)防性行政訴訟之必要性時就論及“使人民籍預(yù)防性不作為之訴、預(yù)防性確認(rèn)之訴來防衛(wèi)迫切的行政不法侵害”。參見陳愛娥：《“有效權(quán)利保障”與“行政決定空間”對行政訴訟制度的影響》，載臺灣“司法院”行政訴訟及懲戒廳：《行政訴訟論文匯編》1998年版，第62頁。

④ 關(guān)于行政事實行為概念國內(nèi)學(xué)者主要有兩派觀點：一種是按照是否產(chǎn)生法律效果來區(qū)分行政行為與事實行為；另一種是按照是否是行政主體意思表示來區(qū)分行政行為與事實行為。前者可參見胡建淼、王銀江：《現(xiàn)代行政視野中的事實行為——行政環(huán)境、蘊含與訴訟》，載《行政法學(xué)研究》2003年第1期；后者可參見閻爾寶：《論行政事實行為》，載《行政法學(xué)研究》1998年第3期。

⑤ 該制度源于德國法，又被稱為“暫時權(quán)利保護”“暫時性權(quán)利保護”“權(quán)利暫時保護”等。參見［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第487頁。我國臺灣地區(qū)行政訴訟法發(fā)展了該項制度，即當(dāng)事人提起撤銷訴訟后至終審裁判前，法院依職權(quán)或依申請裁定，命令行政機關(guān)停止原行政行為或決定的執(zhí)行效力；如果當(dāng)事人提起確認(rèn)訴訟或給付訴訟，則適用假扣押、假處分等保全程序。參見翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺灣五南圖書出版公司2002年版，第401頁。