論從法律之理到法治之理的法理研究轉(zhuǎn)變

劉渠景

（西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120）

近年來，張文顯旗幟鮮明地提出：“法理學(xué)就是‘法理之學(xué)’，以‘法理’為研究對(duì)象?！雹購埼娘@：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，《清華法學(xué)》2017年第4期。他呼吁法理學(xué)研究要以“法理”為中心主題和貫穿主線，推進(jìn)中國法理學(xué)轉(zhuǎn)型升級(jí)，迎接中國法學(xué)的法理時(shí)代暨“法理中國”時(shí)代。將“法理”作為“中心主題和貫穿主線”以及“法理中國”理念的提出，標(biāo)志著中國法學(xué)界法理意識(shí)的覺醒，在中國法學(xué)發(fā)展史上具有里程碑的意義。

沿著張文顯教授的問題意識(shí)，邱本認(rèn)為：“法理是存在的或潛在的，但不是自顯的或自明的”，“其中最關(guān)鍵的問題是如何提煉法理或獲得法理。從沒有法理或法理甚少到有法理或法理甚多，才是法理學(xué)的真正轉(zhuǎn)型升級(jí)?！雹谇癖荆骸度绾翁釤挿ɡ恚俊?，《《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第1期。邱本進(jìn)而從“概括”“思想（理論）”等方面提出了提煉法理的幾種路徑和方法。此外，豐霏則從作為研究對(duì)象之“法理”的存在（表現(xiàn)）形式的角度，將“法理”的載體分為有關(guān)法理的詞語、概念等代表性形式，擬從這些代表性形式中發(fā)現(xiàn)法理。③豐霏：《如何發(fā)現(xiàn)法理？》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第2期。

法理確實(shí)有其實(shí)在性、可知性以及存在形式的多樣性，這是我們之所以應(yīng)該并且可以提煉或獲得法理的客觀前提。同時(shí)我們也看到，在法學(xué)界，一方面，人們對(duì)“法理”范疇的理解和使用遠(yuǎn)未達(dá)到基本的共識(shí)，存在著對(duì)“法理”的多種表述視角和觀察維度，不同表述視角和觀察維度下所形成的法理觀之間也存在較大的差異，甚至相互矛盾。另一方面，由于受法律實(shí)證主義的影響，法理乃法律或?qū)嵲诜ㄖ淼认嚓P(guān)觀點(diǎn)被一部分人所接受，形成關(guān)于法理的法律實(shí)證主義理論。

基于實(shí)在法的實(shí)證研究固然重要，但法理并非僅僅是法律或?qū)嵲诜ㄖ??！胺刹⒉皇侨缤u頭、石塊或者棚架那樣的一件東西。國家權(quán)力（或者君主權(quán)力）也不是一種實(shí)體或物件。實(shí)證主義研究的根本性錯(cuò)誤在于，它將法律和國家權(quán)力實(shí)物化了，這顯然是為求更準(zhǔn)確地描述它們，但由于實(shí)物化這一做法本身會(huì)融合到對(duì)法律的理解之中，所以最終所得乃是扭曲了的法律描述?！雹賉美]邁克爾?E.泰格：《法律與資本主義的興起》，紀(jì)琨譯，上海辭書出版社，2014，第265頁。

從根本上說，“理”在“事”中，“事”決定“理”?！疤焓略惶炖?，人事曰人理，物事曰物理，離事物何所謂理乎？”（李塨《論語傳注問》）離開“事”的“理”是空理、玄理或死理。何為“事”？簡(jiǎn)而言之，“‘事’可以理解為人的活動(dòng)及其結(jié)果?！雹跅顕鴺s：《基于事的世界》，《哲學(xué)研究》2016年11期。何為人的活動(dòng)及其結(jié)果？要而言之，即人的生存與發(fā)展實(shí)踐活動(dòng)及其結(jié)果。其中，法治實(shí)踐作為人的一項(xiàng)重要社會(huì)政治實(shí)踐活動(dòng)，是人類文明發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，法律則是法治實(shí)踐的結(jié)果。法律是法治實(shí)踐的一個(gè)基本要素，法律之理從屬于法治實(shí)踐之理。從根本上說，法理乃法治實(shí)踐之理，是法治實(shí)踐的正當(dāng)性理由和基本原理。一方面，法理蘊(yùn)含于法治實(shí)踐，提煉于法治實(shí)踐。另一方面，法理又指導(dǎo)法治實(shí)踐，落實(shí)于法治實(shí)踐。

法律實(shí)證主義將法律看作某種確定的、不變的“事實(shí)”，法律實(shí)證主義法理是物之理，用以指導(dǎo)用法者對(duì)法律的“消費(fèi)”，是用法者的法理。然而法治實(shí)踐不單是用法實(shí)踐，更是立法實(shí)踐，立法實(shí)踐是法律的“生產(chǎn)”與“再生產(chǎn)”，從根本上引領(lǐng)和決定著法治實(shí)踐的發(fā)展。法治實(shí)踐需要用法者的法理以及用法者的法理學(xué)，更需要立法者的法理以及立法者的法理學(xué)?！傲⒎ㄕ叩姆ɡ韺W(xué)既要從國家治理的技術(shù)角度來思考法律，又要從形成良好政治秩序或生活方式的角度來思考法律。”③強(qiáng)世功：《立法者的法理學(xué)》，三聯(lián)書店，2007，第24頁。

法律是政治社會(huì)治理的技術(shù)，法治是理想的政治社會(huì)治理狀態(tài)和追求。有法律不一定有法治，但有法治必定要有法律。法治實(shí)踐既需要法律，也需要道德；既需要把握物的尺度，也需要把握人的尺度，既需要用法之理，也需要立法之理。本文試通過對(duì)實(shí)證主義與法律實(shí)證主義的分析并結(jié)合中國法治實(shí)踐發(fā)展實(shí)際，以期對(duì)法理的內(nèi)涵和重心從法律之理到法治之理發(fā)展的理論邏輯與實(shí)踐邏輯予以粗淺的論證，并對(duì)法治之理的基本屬性予以簡(jiǎn)要的說明。

一、實(shí)證主義與法律實(shí)證主義

（一）實(shí)證主義的歷史生成邏輯

一般認(rèn)為，孔德是實(shí)證主義的創(chuàng)始人，他把自己的哲學(xué)命名為實(shí)證哲學(xué)?？椎绿岢隽巳祟愓J(rèn)識(shí)在歷史中發(fā)展演變的一個(gè)規(guī)律，即：從神學(xué)階段、形而上學(xué)階段發(fā)展演變到實(shí)證階段。“第一階段，雖然從各方面來看都是必不可少的，但今后應(yīng)始終將其視為純?nèi)皇桥R時(shí)性的和預(yù)備的階段。第二階段，實(shí)際上只是解體性的變化階段，僅僅包含單純的過渡目標(biāo)，由此便逐步通向第三階段。最后這一階段才是唯一完全正常的階段，人類理性的定型體制的各個(gè)方面均寓于此階段中?！雹芸椎拢骸墩搶?shí)證精神》，黃建華譯，商務(wù)印書館，1996，第2頁。對(duì)此，博登海默評(píng)價(jià)道：“這個(gè)著名的‘三階段法則’，雖然作為人類演進(jìn)的一般解釋仍有可反對(duì)之處，但是用來說明人類思想從中古初期到19世紀(jì)中葉的發(fā)展，卻是很有用的?！雹菝啦┑呛Ｄ骸恫┑呛Ｄɡ韺W(xué)》，潘漢典譯，法律出版社，2014，第366頁。

中世紀(jì)，基督教神學(xué)支配一切，法學(xué)是神學(xué)的“附庸”。經(jīng)院哲學(xué)家阿奎那將法分為四類，即永恒法、自然法、神法和人法，并認(rèn)為永恒法是上帝理性的體現(xiàn)，位于諸法之首?！凹热挥篮惴ㄊ亲罡呓y(tǒng)治者的施政計(jì)劃，那些以部屬身份進(jìn)行管理的人的一切施政計(jì)劃，就必須從永恒法里產(chǎn)生。所以，一切法律只要與真正的理想相一致，就總是從永恒法產(chǎn)生的?！雹賉意]托馬斯?阿奎那：《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務(wù)印書館，1963，第111頁。17、18世紀(jì)，理性取代了上帝成了新的最高權(quán)威。在這一階段，“宗教、自然觀、社會(huì)、國家制度，一切都受到了最無情的批判，一切都必須在理性的法庭面前為自己的存在作辯護(hù)或者放棄存在的權(quán)利”②恩格斯：《反杜林論》，《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社，2012，第391頁。。法律不再被認(rèn)為來自上帝?！胺删驮诶硇灾?，思辨性推理能夠從其自身中、從對(duì)于其自身抽象性質(zhì)的深思中，推導(dǎo)出表現(xiàn)為公理形態(tài)的一切法律，一切道德，一切正當(dāng)。”③[德]海因里希?羅門：《自然法的觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，上海三聯(lián)出版社，2007，第70頁。

孔德將這種依靠純粹的理性思辨來獲取存在物的本質(zhì)和萬物起源的相關(guān)知識(shí)的階段稱為形而上學(xué)階段，認(rèn)為形而上學(xué)階段只不過是處于神學(xué)階段與實(shí)證階段中間的過渡階段。它一方面起到了瓦解神學(xué)世界觀的作用，另一面也消極地促進(jìn)了近代文明的根本發(fā)展。按照孔德的認(rèn)識(shí)，人類的思辨與認(rèn)識(shí)發(fā)展的總趨勢(shì)是逐步拋棄對(duì)絕對(duì)知識(shí)的內(nèi)在純粹想象或思辨推理，越來越傾向于對(duì)外在現(xiàn)象世界與事實(shí)的觀察，這一總趨勢(shì)最終使人類認(rèn)識(shí)的歷史在19世紀(jì)發(fā)展到理性的實(shí)證階段。

在實(shí)證階段，“人類智慧便放棄追求絕對(duì)知識(shí)（那只適宜于人類的童年階段），而把理論放在從此迅速發(fā)展起來的真實(shí)觀察領(lǐng)域，這是真正能被接受而且切合實(shí)際需要的各門學(xué)識(shí)的唯一可能的基礎(chǔ)?！雹躘法]孔德：《論實(shí)證精神》，黃建華譯，商務(wù)印書館，1996，第10頁?？椎孪嘈?，實(shí)證階段是人類認(rèn)識(shí)發(fā)展的最高也是最后階段，實(shí)證精神是真正的哲學(xué)基本精神。

（二）法律實(shí)證主義的知識(shí)譜系

實(shí)證哲學(xué)的精神很快滲透到法學(xué)以及社會(huì)科學(xué)其他各個(gè)學(xué)科，并催生了法律實(shí)證主義?！霸谶@樣一個(gè)時(shí)代，當(dāng)科學(xué)與科學(xué)方法的聲望如日中天，社會(huì)學(xué)、社會(huì)人類學(xué)、心理學(xué)等科學(xué)知識(shí)的發(fā)展備受注目的時(shí)候，法律學(xué)者認(rèn)為法學(xué)理論也能夠、并且應(yīng)該遵循科學(xué)路線謀求發(fā)展是不足為奇的事。”⑤[英]丹尼斯?羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，上海譯文出版社，2014，第79頁。沈宗靈認(rèn)為：“實(shí)證主義法學(xué)（positivist jurisprudence）或法律實(shí)證主義（legal positivism）一般地說，并不是指一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)派別，而是泛指以實(shí)證主義作為哲學(xué)基礎(chǔ)的各種法學(xué)?！雹奚蜃陟`：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版，1992，第111頁。被歸于法律實(shí)證主義旗幟下的不同派別之間存在分歧，有的只是“家族的相似”，但它們還是或多或少地共享著同一套學(xué)術(shù)理念和研究方法?！胺蓪?shí)證主義大體上和實(shí)證主義理論一樣都反對(duì)形而上學(xué)的思辨方式和追求終極原理的做法，反對(duì)法理學(xué)家試圖辨識(shí)和闡釋超越現(xiàn)行法律制度之經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的法律觀念的任何企圖。”⑦[美]博登海默：《法理學(xué):法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，2004，第122頁。

盡管邊沁與耶林也持有法律是國家的命令或規(guī)范性聲明等法律實(shí)證主義觀點(diǎn)，但一般認(rèn)為奧斯丁才是法律實(shí)證主義理論的真正奠基人?！斑吳唠m然奠定了實(shí)證主義法學(xué)的理論基礎(chǔ)，但他沒有在此基礎(chǔ)上創(chuàng)立一個(gè)分析實(shí)證主義法理學(xué)體系。首創(chuàng)分析實(shí)證主義法理學(xué)體系的，是他的信徒奧斯丁?！雹鄰埼娘@：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社，2006，第71頁。在奧斯丁看來，只有研究實(shí)在法所得到的“理”，才可謂之“法理”。法理學(xué)的研究對(duì)象，只能是實(shí)在法，道德屬于倫理學(xué)的研究對(duì)象?！皧W斯丁所主張的這種將法理學(xué)同倫理學(xué)相區(qū)分的觀點(diǎn)，實(shí)是分析實(shí)證主義最為重要的特征之一。根據(jù)這種觀點(diǎn)，法學(xué)家所關(guān)注的只是實(shí)然意義上的法律，而僅有立法者或倫理哲學(xué)家才應(yīng)當(dāng)去關(guān)注應(yīng)然意義上的法律?！雹賉美]博登海默：《法理學(xué):法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，2004，第125頁。

“法的存在是一個(gè)問題，法的優(yōu)劣，則是另外一個(gè)問題?！雹赱英]奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，北京大學(xué)出版社，2013，第229—230頁。奧斯丁所提出的“是”與“應(yīng)當(dāng)”、實(shí)在法與應(yīng)然法、法律與道德、事實(shí)判斷與價(jià)值判斷、法理與倫理相分離的觀點(diǎn)，即法律實(shí)證主義者所堅(jiān)持的核心命題——“分離命題”。奧斯丁指出，法律即是“主權(quán)者的命令”，是“實(shí)際存在的由人制定的法”，是社會(huì)事實(shí)。然而，事實(shí)是怎樣，并不代表人們就應(yīng)當(dāng)怎樣。法律一經(jīng)發(fā)布，確實(shí)可以被看作一種社會(huì)事實(shí)，但相對(duì)于法律實(shí)施的對(duì)象而言，卻是一種“應(yīng)當(dāng)”。對(duì)于這個(gè)“應(yīng)當(dāng)”，如何使之區(qū)別于強(qiáng)盜邏輯，確實(shí)也是一個(gè)不容回避的問題?！皧W斯丁理論中的最大缺陷在于無法為解釋法的規(guī)范性強(qiáng)制力提供其必須具備的規(guī)范性面向?！雹坳惥拜x：《法律的界限：實(shí)證主義命題群之展開》，中國政法大學(xué)出版社，2007，第43頁。

這一問題在凱爾森的理論中得到了回應(yīng)。凱爾森堅(jiān)持“分離命題”，這是他被歸于法律實(shí)證主義陣營的根本原因。與奧斯丁不同的是：“凱爾森不僅堅(jiān)持法律與道德可分的“分離命題”，而且堅(jiān)持事實(shí)與法律可分的“規(guī)范命題”。這使凱爾森的理論成為雙重分離的獨(dú)特理論?！雹芏涡l(wèi)利：《“是”與“應(yīng)當(dāng)”之間——法律實(shí)證主義對(duì)休謨問題的回應(yīng)》，《法理學(xué)論叢（第九卷）》，第108頁。凱爾森認(rèn)為，法律規(guī)范之所以不同于事實(shí)，是因?yàn)槭聦?shí)之間的連接受因果律支配，而法律規(guī)范之間的連接受歸屬律支配。所謂歸屬律，即不同法律規(guī)范的效力之間的邏輯規(guī)律。效力較小的法律規(guī)范歸屬于效力較大的法律規(guī)范，所有法律規(guī)范都最終歸屬于基礎(chǔ)規(guī)范，整個(gè)法律規(guī)范體系形成一個(gè)有機(jī)結(jié)合的整體，一個(gè)規(guī)范秩序。

凱爾森的法理論源于新康德主義哲學(xué)，其立論基點(diǎn)是應(yīng)然與實(shí)然的二元區(qū)分。因此，凱爾森認(rèn)為法學(xué)作為關(guān)于規(guī)范的理論屬于應(yīng)然領(lǐng)域，而與實(shí)然領(lǐng)域無關(guān)。“應(yīng)然之物，只能從另一個(gè)應(yīng)然之物中找到根據(jù)。從實(shí)然之物中不能得出應(yīng)然之物?！雹輀德]萊茵荷德?齊佩利烏斯：《法哲學(xué)》，金振豹譯，北京大學(xué)出版社，2013，第17頁。法律規(guī)范作為應(yīng)然之物，其根據(jù)只能到更高一級(jí)的規(guī)范中去尋找，最終追溯到一個(gè)終極規(guī)范，即凱爾森所謂的基礎(chǔ)規(guī)范。凱爾森將其視為先驗(yàn)預(yù)設(shè)和實(shí)在法的邏輯前提。“基礎(chǔ)規(guī)范僅系實(shí)證地理解法律素材之必要預(yù)設(shè)，而非依法定程序制定或發(fā)布，故不屬實(shí)在法規(guī)范?！雹迠W凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社，2008，第84頁。將整個(gè)規(guī)范秩序建立在一個(gè)假定的基礎(chǔ)規(guī)范之上，這反映了凱爾森純粹法學(xué)體系的脆弱性與虛幻性。

相比之下，哈特的法律規(guī)則理論就顯得較為堅(jiān)實(shí)可靠。哈特在對(duì)法律規(guī)范性的認(rèn)識(shí)上與凱爾森是一致的，都反對(duì)奧斯丁將法律還原為社會(huì)事實(shí)的“還原命題”。哈特將法律規(guī)范的效力建立在承認(rèn)規(guī)則之上。承認(rèn)規(guī)則作為法律規(guī)范效力的終極擔(dān)當(dāng)，其作用相當(dāng)于凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范。不同的是，哈特將承認(rèn)規(guī)則設(shè)定為一種社會(huì)規(guī)則，而非一種先驗(yàn)預(yù)設(shè)。“我們應(yīng)該記住，具有終極性的承認(rèn)規(guī)則可以從兩個(gè)觀點(diǎn)來看：一是用外部陳述來表達(dá)，描述承認(rèn)規(guī)則是存在于體系的實(shí)際運(yùn)作內(nèi)這個(gè)事實(shí)；二是用內(nèi)部陳述來表達(dá)，由其使用者，在鑒別法律的活動(dòng)中，表達(dá)出其效力?！雹遊英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，2011，第101頁。外部陳述相當(dāng)于事實(shí)判斷，內(nèi)部陳述相當(dāng)于價(jià)值判斷。這樣，哈特就借著承認(rèn)規(guī)則以及對(duì)規(guī)則的內(nèi)在觀點(diǎn)的理論，實(shí)現(xiàn)了凱爾森基礎(chǔ)規(guī)范所實(shí)現(xiàn)的功能，同時(shí)又避免了凱爾森基礎(chǔ)規(guī)范的脆弱性和虛幻性。

哈特的承認(rèn)規(guī)則理論否定了奧斯丁、凱爾森建構(gòu)的封閉體系，將社會(huì)維度引入到對(duì)法律概念的分析之中?！肮刈屛覀兛紤]規(guī)則的社會(huì)維度，即社會(huì)成員感知相關(guān)規(guī)則的方式，他們對(duì)規(guī)則的態(tài)度?！雹賉英]雷蒙德?瓦克斯：《法哲學(xué)：價(jià)值與事實(shí)》，譚宇生譯，譯林出版社，2013，第29頁。這就在法律與社會(huì)、與人之間架起了一座橋梁，使法律具有了實(shí)踐的面向。這一進(jìn)度讓法律實(shí)證主義在拉茲那里最終實(shí)現(xiàn)了向?qū)嵺`哲學(xué)的轉(zhuǎn)向。“拉茲創(chuàng)造性地引入了‘理由’這一概念來說明實(shí)踐主體與規(guī)范及其體系之間的關(guān)系，達(dá)到溝通人與法律規(guī)范的目的。”②劉蘇、徐夢(mèng)秋：《理由、規(guī)則與行動(dòng)——論拉茲的理由理論》，《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017年第3期。同時(shí)，拉茲又小心翼翼地將這一理由限制為指導(dǎo)外在行動(dòng)的理由，使之與信念、目的、欲望等人的內(nèi)在因素或道德考量區(qū)別開來，從而避免法律理由與道德理由的糾纏不清。在拉茲看來，法律作為人的實(shí)踐理性，是實(shí)踐性權(quán)威，其存在本身就是排他性的行動(dòng)理由，與其內(nèi)容的道德與否毫無關(guān)系。因此，拉茲本質(zhì)上還屬于法律實(shí)證主義陣營。

二、法律實(shí)證主義法理的不足

（一）哲學(xué)基礎(chǔ)的偏頗——單向度的哲學(xué)

“法律是什么？這一追問被法律實(shí)證主義者稱為對(duì)法理學(xué)或法哲學(xué)原命題的追問。”③支振鋒：《哈特：法學(xué)元命題的追問》，黑龍江大學(xué)出版社，2013，第49頁。之所以如此，是因?yàn)樽詩W斯丁以來的法律實(shí)證主義者的學(xué)說，無不是建立在對(duì)”法律是什么”與“法律應(yīng)當(dāng)是什么”這兩個(gè)問題的明確區(qū)分之上，并將“法律應(yīng)當(dāng)是什么”問題排除在法學(xué)、法理學(xué)的研究范圍之外，只對(duì)實(shí)在法這一“事實(shí)材料”予以實(shí)證研究?！笆恰迸c“應(yīng)當(dāng)”的“分離命題”在哲學(xué)上的提出，以及秉持著實(shí)證精神與實(shí)證方法的實(shí)證哲學(xué)的形成和發(fā)展，是法律實(shí)證主義的哲學(xué)前提和基礎(chǔ)。

從西方哲學(xué)史上看，“是”與“應(yīng)當(dāng)”分離命題的始作俑者是休謨，因此也被稱為“休謨問題”。休謨發(fā)現(xiàn)，以系詞“是（is）”為連接所表達(dá)的命題與“應(yīng)當(dāng)（ought）”為連接所表達(dá)的命題是兩類性質(zhì)完全不同的命題，前者是事實(shí)判斷，后者是價(jià)值判斷。在《人性論》第三卷第一章第一節(jié)最后的一個(gè)“附論”中，休謨說道：“在我所遇到的每一個(gè)道德學(xué)體系中，我一向注意到，作者在一個(gè)時(shí)期中是照平常的推理方式進(jìn)行的，確定了上帝的存在，或是對(duì)人事作了一番議論；可是突然之間，我卻大吃一驚地發(fā)現(xiàn)，我所遇到的不再是命題中通常的‘是’與‘不是’等連系詞，而是沒有一個(gè)命題不是由一個(gè)‘應(yīng)該’或一個(gè)‘不應(yīng)該’聯(lián)系起來的”。④[英]休謨：《人性論》，關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館，1980，第509-510頁。結(jié)合休謨提出這一分離命題的背景不難看出，休謨主要是針對(duì)神學(xué)世界觀對(duì)人的道德觀念的支配，使宗教的世界與人的世界“脫鉤”。

在基督教神學(xué)話語中，上帝存在這一存有論上的“是”，是人的“應(yīng)當(dāng)”的本源和基礎(chǔ)。在經(jīng)院哲學(xué)家阿奎那眼里，人是上帝的受造物，分享著上帝的理性?！袄硇栽煳镆砸环N更為卓越的方式服從天主的智慧統(tǒng)治，他自身即分有這種智慧統(tǒng)治，既照管著自身也照管著他物?！雹輀意]阿奎那：《論法律》，楊天江譯，商務(wù)印書館，2016，第17頁。如果沒有對(duì)上帝的信仰，那么從上帝存在這一前提所推論出的一切“應(yīng)當(dāng)”，也就沒有當(dāng)然的真理性和權(quán)威性。“休謨拒絕圣托馬斯的下列根本認(rèn)識(shí)：存在、真理和善內(nèi)在地相互關(guān)聯(lián)?！雹轠德]海因里?！ち_門：《自然法的觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，上海三聯(lián)出版社，2007，第102頁?！靶葜儐栴}”從根本上否定、動(dòng)搖了神的世界、形而上學(xué)的世界對(duì)人的世界的道德價(jià)值供給的壟斷地位和最終擔(dān)保者角色，這為實(shí)證主義以及法律實(shí)證主義對(duì)“是”的追問和研究奠定了哲學(xué)上的“合正當(dāng)性”基礎(chǔ)。休謨也在此意義上被稱為“實(shí)證主義哲學(xué)之父”，以及“可以毫無保留地稱之為實(shí)證主義者的第一個(gè)思想家?！雹賉波蘭]萊澤克·科拉科夫斯基：《理性的異化——實(shí)證主義思想史》，張彤譯，黑龍江大學(xué)出版社，2011，第30頁。

正如恩格斯所言：“每一個(gè)時(shí)代的哲學(xué)作為分工的的一個(gè)特定的領(lǐng)域，都具有由它的先驅(qū)者傳給它而它便由以出發(fā)的特定的思想材料為前提?！雹诙鞲袼梗骸抖鞲袼怪驴道?施密特》，《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社，2012，第612頁。16世紀(jì)以降的近代科學(xué)革命成果特別是物理學(xué)成果則是休謨的“思想資料”?！皟蓚€(gè)主題統(tǒng)治著17世紀(jì)的科學(xué)革命——柏拉圖-畢達(dá)哥拉斯傳統(tǒng)和機(jī)械論哲學(xué)。柏拉圖-畢達(dá)哥拉斯傳統(tǒng)以幾何關(guān)系來看待自然界，確信宇宙是按照數(shù)學(xué)秩序原理建構(gòu)的；機(jī)械論哲學(xué)則確信自然是一架巨大的機(jī)器，并尋求解釋現(xiàn)象后面隱藏著的機(jī)制?！雹踇美]理查德·S.韋斯特福爾：《近代科學(xué)的建構(gòu)：機(jī)械論與力》學(xué)，彭萬華譯，復(fù)旦大學(xué)出版社，2000，第1頁。以科學(xué)革命成果為基礎(chǔ)的新的世界觀認(rèn)為，世界中既沒有動(dòng)力因和目的因，也沒有上帝的意志，有的只是數(shù)學(xué)、幾何學(xué)與力學(xué)的不變法則。

作為17世紀(jì)科學(xué)革命的集大成者，牛頓的力學(xué)體系堪稱完美。人們借此樂觀地認(rèn)為，牛頓的方法可以應(yīng)用到哲學(xué)、社會(huì)、道德以及法律等領(lǐng)域?！?8世紀(jì)初出現(xiàn)了一些極端的牛頓學(xué)說的信奉者，熱衷于營造牛頓主義（newtonianism）氛圍，不遺余力地宣揚(yáng)牛頓科學(xué)以及牛頓方法的無限能力，從而在社會(huì)上掀起牛頓崇拜的潮流，使社會(huì)民眾相信牛頓的科學(xué)是絕對(duì)的真理，他的方法能解決人類面臨的所有問題”。④曾歡：《西方科學(xué)主義思潮的歷史軌跡——以科學(xué)統(tǒng)一為研究視角》，世界知識(shí)出版社，2009，第56頁。休謨就是牛頓眾多的崇拜者之中的一員。“他的雄心勃勃的目標(biāo)是:像牛頓建立自然科學(xué)以解釋一切自然現(xiàn)象那樣，建立起足以解釋一切精神現(xiàn)象的人性科學(xué)。他也因?yàn)樽约猴@赫的學(xué)術(shù)成就而被譽(yù)為‘精神科學(xué)領(lǐng)域的牛頓’”。⑤李國山：《試析休謨經(jīng)濟(jì)思想的哲學(xué)基礎(chǔ)——兼論“人的發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)”的理論構(gòu)建問題》，《改革與戰(zhàn)略》2011年第9期。牛頓將上帝從物的世界驅(qū)逐出境，代之以力的永恒法則，休謨則試圖將一切虛妄的觀念從人的心靈世界驅(qū)逐出境，代之以人性的永恒法則。⑥比如在《人性論》的引論中，休謨這樣說道：“關(guān)于人的科學(xué)是其他科學(xué)的唯一牢固的基礎(chǔ)，而我們對(duì)這個(gè)科學(xué)本身所能給予的唯一牢固的基礎(chǔ)，又必須建立在經(jīng)驗(yàn)和觀察之上。”該書的副標(biāo)題則是：在精神科學(xué)中采用實(shí)驗(yàn)推理方法的一個(gè)嘗試。

孔德的實(shí)證哲學(xué)，實(shí)際上是在休謨實(shí)證哲學(xué)的基礎(chǔ)上發(fā)展的?！翱椎率聦?shí)上是休謨以及許多后續(xù)的實(shí)證主義學(xué)說的祖先的繼承人。”⑦[波蘭]萊澤克·科拉科夫斯基：《理性的異化——實(shí)證主義思想史》，張彤譯，黑龍江大學(xué)出版社，2011，第30頁?？椎抡J(rèn)為，實(shí)證精神是實(shí)證哲學(xué)的基本精神，“實(shí)證哲學(xué)從歷史觀點(diǎn)或社會(huì)觀點(diǎn)而言主要以邏輯性和科學(xué)性一貫的優(yōu)勢(shì)而著稱”。⑧[法]孔德：《論實(shí)證精神》，黃建華譯，商務(wù)印書館，1996，第1頁。無論休謨還是孔德，其所說的科學(xué)或?qū)嵶C哲學(xué)的方法無外乎以下兩種：一是形式邏輯的應(yīng)用，二是對(duì)外部世界的觀察發(fā)現(xiàn)客觀規(guī)律。愛因斯坦曾言：“西方科學(xué)的發(fā)展是以兩個(gè)偉大的成就為基礎(chǔ)，那就是：希臘哲學(xué)家發(fā)明形式邏輯體系（在歐兒里得幾何學(xué)中），以及通過系統(tǒng)的實(shí)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)有可能找出因果關(guān)系（在文藝復(fù)興時(shí)期）?！雹嵩S良英 等編譯：《愛因斯坦文集》第1卷，商務(wù)印書館出版社，2009，第57頁。

我們知道，亞里士多德是“形式邏輯之父”。亞里士多德將形式邏輯作為獲取真理和新知識(shí)的推理工具。在亞里士多德的邏輯體系中，演繹推理占有重要地位。但演繹推理有一個(gè)缺陷，就是高度依賴大前提，大前提不真或不再被人們信以為真，結(jié)論自然也就錯(cuò)誤或不被人接受。阿奎那為了調(diào)和理性與信仰，在建立自己的神學(xué)體系時(shí)大量運(yùn)用了亞里士多德的三段論推理。其中的大前提就是上帝的存在。這也是到了近代，當(dāng)上帝權(quán)威消隱后，休謨可以提出分離命題的原因之一。

對(duì)于亞里士多德的演繹邏輯，培根嗤之為“無聊老人對(duì)無知青年的談話”。①[英]培根：《新工具》，許寶骙譯，商務(wù)印書館，1984，第48頁。認(rèn)為演繹推理所獲取的知識(shí)是“無用”的知識(shí)。培根所謂的“無用”，就是無法改變自然、無法控制自然為人所用。亞里士多德信奉“知識(shí)就是美德”，培根信奉“知識(shí)就是力量”。為了得到這種力量，培根以歸納推理代替了演繹推理。休謨則認(rèn)為歸納推理所獲得的知識(shí)或許是有用的知識(shí)，但并非必然性的知識(shí)，經(jīng)驗(yàn)是人的知識(shí)的唯一來源，超出經(jīng)驗(yàn)之外的一切知識(shí)都不可靠。“休謨本來打算要為科學(xué)提供牢不可破的基礎(chǔ)，但他的分析卻剝奪了科學(xué)的任何可能的基礎(chǔ)。休謨沖刷掉了知識(shí)體系中帶有的形而上學(xué)雜質(zhì)，最后卻是空手而歸?！雹赱波蘭]萊澤克·科拉科夫斯基：《理性的異化——實(shí)證主義思想史》，張彤譯，黑龍江大學(xué)出版社，2011，第38頁。

無論是為了科學(xué)而“實(shí)證”，還是為了“有用”而實(shí)證，歸納或演繹這些思維工具都是適應(yīng)于或主要適應(yīng)于物的世界，不適用于或主要不適用于人的世界。因?yàn)樾问竭壿嬍庆o態(tài)的、封閉的、非矛盾的、求真或求力的思維工具，人的世界則是動(dòng)態(tài)的、開放的、處處充滿矛盾和不同的、具有目的性的和對(duì)善與“應(yīng)當(dāng)”的追求的世界。近代以來，隨著人的理性的發(fā)展，信仰世界坍塌，“是”的世界與“應(yīng)當(dāng)”的世界走向分離。人的世界何去何從，“應(yīng)當(dāng)”的依據(jù)如何確立，價(jià)值評(píng)價(jià)以何為尺，對(duì)于諸如此類的問題，人們不得不另到它處尋找答案。休謨?cè)谏駥W(xué)世界觀崩塌之際，以科學(xué)革命以來形成的科學(xué)世界觀為根據(jù)，以經(jīng)驗(yàn)主義與懷疑論為武器，將“是”的世界的形式邏輯拓展到“應(yīng)當(dāng)”的世界，可謂物的世界對(duì)人的世界的一次“趁火打劫”。

對(duì)于形式邏輯的適用領(lǐng)域的限度問題，高清海先生曾有相關(guān)論述。高清海先生認(rèn)為：“形式邏輯作為常規(guī)邏輯主要表現(xiàn)為物的本性，適于認(rèn)識(shí)物種規(guī)定的邏輯，所以也可以稱作‘物種的邏輯’。”③高清海：《新世紀(jì)：“人性革命”時(shí)代》，黑龍江教育出版社，2004，第87頁。人作為一種特殊的存在，有其自身的生存與發(fā)展邏輯，這一邏輯就是辯證邏輯?！拔覀冎荒苡棉q證的思維邏輯即人性的邏輯來說明人”。④高清海：《“人”的哲學(xué)覺悟》，黑龍江教育出版社，2004，第10頁。只有從辯證邏輯、人性的邏輯才能真正理解人和說明人，從形式邏輯、物的邏輯無論如何強(qiáng)調(diào)人不同于物，都難免最終把人物化。形式邏輯的推理過程是單向的、決定與被決定的、必然的邏輯，人在其中是沒有自己的意志、選擇和特殊性的。相反，辯證邏輯是主體與客體之間相互否定、辯證統(tǒng)一的過程，同時(shí)也是“是”的世界與“應(yīng)當(dāng)”的世界雙向互動(dòng)、相互轉(zhuǎn)化的過程。在這一過程中，主體與客體之間都揚(yáng)棄了自身的一些方面，并打上了彼此的烙印。在辯證邏輯中，人具有主體性、能動(dòng)性與否定性。

具備主體性、能動(dòng)性與否定性是人的邏輯區(qū)別于物的邏輯、辯證邏輯區(qū)別于形式邏輯的關(guān)鍵。實(shí)證哲學(xué)要求理性服從既定事實(shí)，主體服從于客體，從對(duì)既定事實(shí)的觀察和歸納中推出普遍性的結(jié)論，并要求人們接受這個(gè)結(jié)論作為真理。實(shí)證哲學(xué)只有對(duì)既定事實(shí)的肯定精神，缺乏對(duì)既定事實(shí)的否定精神，在理論上就必然是只有物的邏輯，沒有人的邏輯，只有形式邏輯，沒有辯證邏輯，只有從物到人的形式邏輯向度，沒有從人到物的辯證邏輯向度，可謂單向度的哲學(xué)。單向度哲學(xué)的世界觀里，只有“是”的世界，沒有“應(yīng)當(dāng)”的世界；只有物的世界，沒有人的世界；只有事實(shí)世界，沒有價(jià)值世界；只見物與事實(shí)的規(guī)律性，不見人的人性與人倫世界本源性與正當(dāng)性。“實(shí)證主義哲學(xué)為自己建立起一個(gè)自足的世界，一個(gè)封閉的、對(duì)引起動(dòng)亂的外部因素防守嚴(yán)密的世界”。①[美]赫伯特·馬爾庫塞：《單向度的人—發(fā)達(dá)工業(yè)社會(huì)意識(shí)形態(tài)研究》，上海世紀(jì)出版集團(tuán)，第145頁。這種單向度的哲學(xué)指導(dǎo)下的法律實(shí)證主義法理，必然也是只有物的理，沒有人的理，只有法律之理，沒有倫理之理。

（二）法治實(shí)踐中的局限——用法者的法理

實(shí)證主義者攻擊的直接對(duì)象是基督教神學(xué)與形而上學(xué)，確實(shí)也擊中了要害。但不可否認(rèn)的是，傳統(tǒng)神學(xué)與形而上學(xué)中也包含著人對(duì)“應(yīng)當(dāng)”世界的向往和追求。由于當(dāng)時(shí)的人們認(rèn)識(shí)水平尚未達(dá)到將不同層次、維度的問題分開予以表述和處理的程度，這些向往和追求與“是”的世界一樣，被統(tǒng)攝在基督教神學(xué)或形而上學(xué)的體系之下。然而，人類對(duì)“應(yīng)當(dāng)”世界的向往和追求并不會(huì)因基督教神學(xué)或形而上學(xué)世界觀的坍塌而停止。

實(shí)證主義者在推倒了神學(xué)與形而上學(xué)世界觀的同時(shí)，也丟掉了人們對(duì)“應(yīng)當(dāng)”的世界的孜孜追求之心及其取得的豐碩理論成果。這可能是實(shí)證主義者自己都始料未及的?！叭绻@些理論都被排斥在科學(xué)和真理領(lǐng)域之外，或被當(dāng)作主觀感情和意志的自由抒發(fā)，那么，在人文學(xué)科中發(fā)生的爭(zhēng)論將是無是非、無意義的糾紛。這種立場(chǎng)最后只能通向善惡不分的倫理觀和以強(qiáng)凌弱的政治觀。不幸的是，這種邏輯上的結(jié)論被法西斯主義者變成了現(xiàn)實(shí)?！雹谮w敦華：《西方哲學(xué)的中國式解讀》，黑龍江人民出版社，2002，第283—284頁。

如果說實(shí)證主義者要為法西斯主義的“惡”負(fù)責(zé)，對(duì)其顯然是不公平的。但實(shí)證哲學(xué)以及實(shí)證法學(xué)派的理論中沒有否定性的精神和對(duì)“應(yīng)當(dāng)”的世界的理論關(guān)切，以至于喪失了對(duì)“惡”說不的能力，倒也是不爭(zhēng)的事實(shí)。由此也就不難理解，以實(shí)證哲學(xué)為哲學(xué)基礎(chǔ)的實(shí)在法學(xué)派為何持有“惡法亦法”論了?！皭悍ㄒ喾ā闭撌菍?shí)證哲學(xué)與法律實(shí)證主義法理的必然邏輯結(jié)果，是用法者的法理。③在孔德對(duì)“實(shí)證”一詞的理解和使用上，就已經(jīng)暗含著法律實(shí)證主義法理的全部邏輯。按照孔德的說法，“實(shí)證”一詞有五種含義：其一，與虛幻相反的真實(shí)；其二，與無用相反的有用；其三，與猶豫相反的肯定；其四，與模糊相反的精確；其五，與破壞相反的組織?？椎赂粗氐谖宸N含義，認(rèn)為其“表明新哲學(xué)精神的持久傾向”。參見[法]孔德：《論實(shí)證精神》，黃建華譯，商務(wù)印書館，1996，第34頁。

不可否認(rèn)，法律一旦被制定和公布，就成為一種客觀存在，也可以被看作一種社會(huì)事實(shí)，一種物。但法律這種物畢竟不同于自然物，自然物是自然存在的，法律則是人“制作”或“生產(chǎn)”出來的。如果沒有人的“制作”或“生產(chǎn)”，法律實(shí)證主義的所謂“實(shí)證”就無的放矢，對(duì)人類社會(huì)也就毫無意義。如果將法律視為一種精神產(chǎn)品，那么法律實(shí)證主義者只是這一產(chǎn)品的消費(fèi)者、使用者和搬運(yùn)者，而非設(shè)計(jì)者、生產(chǎn)者和原創(chuàng)者。因此也就毫不奇怪，法律實(shí)證主義法理只是法律制度比較完善國家的法理，而非法律制度尚不完善國家的法理；只是法律人的法理，而非哲學(xué)家、政治家的法理；只是司法者的法理，而非立法者的法理。

我們知道，在17、18世紀(jì)，歐洲國家掀起了一波資產(chǎn)階級(jí)革命的浪潮，各國資產(chǎn)階級(jí)先后取得了國家政權(quán)，為鞏固革命成果，又先后確立了資本主義法制體系，到了19世紀(jì)，各國的法律制度逐漸走向成熟和完備。時(shí)代精神要求法學(xué)理論要從革命型向治理型轉(zhuǎn)變，從自然法與自然權(quán)利等具有道德性、模糊性和煽動(dòng)性的法理觀向具有確定性、實(shí)用性和穩(wěn)定性的實(shí)證主義法理觀轉(zhuǎn)變。隨著形式化的法律權(quán)威的確立，法律技術(shù)成了保障資本主義經(jīng)濟(jì)與社會(huì)有序運(yùn)行和發(fā)展的必要技術(shù)性條件。在對(duì)法律的“可算計(jì)性”需要以及對(duì)“可算計(jì)性”法律的使用中，法律實(shí)證主義應(yīng)運(yùn)而生，現(xiàn)代“法律人”群體也隨之產(chǎn)生并發(fā)展成熟壯大?！皬?9世紀(jì)中期以后法哲學(xué)（法理學(xué)）才有哲學(xué)家和政治學(xué)家的副產(chǎn)品成為職業(yè)法學(xué)家的法哲學(xué)（法理學(xué)）。英國法學(xué)家奧斯丁大概是職業(yè)法哲學(xué)家（法理學(xué)家）的最初代表。”①張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社，2006，第19—20頁。實(shí)際上，奧斯丁、格雷、哈特等法律實(shí)證主義者都有過或長(zhǎng)或短的“法律人”經(jīng)歷。

“法律人”作為法律的使用者，其首先關(guān)注的是到哪里發(fā)現(xiàn)法律（即法律是什么），法律夠不夠精確，法律有什么用，法律好不好用。而非法律應(yīng)當(dāng)是什么，法律是善的還是惡的，法律符不符合人的內(nèi)在價(jià)值追求。在奧斯丁等法律實(shí)證主義者看來，那是道德問題，而非法律問題；是倫理學(xué)研究的范圍，而非法理學(xué)研究的范圍?！胺治鰧?shí)證主義法學(xué)只關(guān)注法學(xué)的事實(shí)問題，而不關(guān)注價(jià)值問題。只對(duì)法律體系的名詞概念、邏輯體系進(jìn)行研究，以建立可進(jìn)行實(shí)證研究的科學(xué)的體系，而倫理道德、價(jià)值觀念都屬于來自情感的不確定因素的產(chǎn)物，無法納入法學(xué)的這種研究范疇中來?！雹诠遥骸斗芍刃蚝偷赖轮刃虻南嗷マD(zhuǎn)化——道德的法律化和法律的道德化問題研究》，中國政法大學(xué)出版社，2012，第77頁。

然而，物的世界與人的世界的統(tǒng)一性決定法律實(shí)證主義無法從根本上實(shí)現(xiàn)“是”與“應(yīng)當(dāng)”、事實(shí)問題與價(jià)值問題的分離。法律代替宗教、道德成為現(xiàn)代社會(huì)的主要控制工具，其本質(zhì)上是一種社會(huì)控制技術(shù)。這種技術(shù)雖然以似乎價(jià)值中立的方式參與政治社會(huì)運(yùn)作，但其本身也是一種道德觀念的反映。盡管這一道德觀念通過技術(shù)的處理后顯得比較模糊，但通過哲學(xué)與法理的“透視”，仍然能看到其清晰的“面相”，在這一“面相”的背后，是一個(gè)近代孤獨(dú)“自然人”的身影，這一孤獨(dú)“自然人”身影，又生發(fā)于中世紀(jì)基督徒孤獨(dú)的靈魂。

中世紀(jì)基督徒的世界是孤獨(dú)的靈魂獨(dú)自面對(duì)上帝、等待上帝救贖的世界。在基督教信仰中，人只不過作為一個(gè)過客，暫時(shí)在塵世生活。至于人倫世界的道德關(guān)系，則來源于上帝的法，人是通過上帝的中介，才和他人具有了道德上的關(guān)系。近代以來，在上帝信仰動(dòng)搖后，人的靈魂失去了歸宿，不得不把視線從天上轉(zhuǎn)向人間。可舉目望去，周圍茫茫一片“自然狀態(tài)”，人成了孤獨(dú)的“自然人”，失去上帝的道德教誨和信用擔(dān)保，人的世界處于“人與人如狼”的“無政府”狀態(tài)。如何避免“戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)”，實(shí)現(xiàn)人的自我救贖，人們最終選擇了國家。于是國家的權(quán)威取代了上帝的權(quán)威，成了“地上的上帝”。不同的是，之前是人們的靈魂獨(dú)自面對(duì)上帝，現(xiàn)在是人們的肉體獨(dú)自面對(duì)國家。之前人們是通過上帝的中介與他人具有道德上的關(guān)系，現(xiàn)在是通過國家的法與他人具有道德上的關(guān)系。之前人們信仰和依靠上帝的法是為了獲得靈魂的救贖，現(xiàn)在服從和使用國家的法是為了獲得世俗的幸福?？傊?，拋開上帝的法或國家的法，人們不知道要到哪里去尋找指導(dǎo)人們道德生活的權(quán)威性根據(jù)。

只是，國家法并非總是清晰明了。更為重要的是，國家法再無法獲得上帝的法那樣永恒的權(quán)威和人們對(duì)法的信仰。為了解決法律的不確定性和法律的權(quán)威性、有效性的來源問題，不同法律實(shí)證主義者分別給予不同的解答。無論他們采取怎樣的論證方式，有一點(diǎn)是一致的，那就是不承認(rèn)在法律之外還有另一個(gè)道德權(quán)威。那么，如何令人信服地說明法律的權(quán)威性、有效性，又不以別的具有道德意義的權(quán)威為根據(jù)，就成了法律實(shí)證主義需要予以解決的關(guān)鍵問題。在對(duì)于法律權(quán)威性、有效性的論證中，他們有的借助“習(xí)慣性服從”，有的借助“內(nèi)在視角”，有的借助先驗(yàn)的“基礎(chǔ)規(guī)范”，有的借助“實(shí)踐性權(quán)威”。即使到了“應(yīng)當(dāng)”世界的門外，也總是小心翼翼地避開?！坝锌茖W(xué)精神的法律學(xué)家，不能忽視一項(xiàng)事實(shí)，那就是法律本身含有一種種子，使它的發(fā)展按照社會(huì)接受的價(jià)值系統(tǒng)前進(jìn)”。③[英]丹尼斯·羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，上海譯文出版社，2014，第82頁。這一價(jià)值系統(tǒng)承載著人對(duì)“應(yīng)當(dāng)”世界的向往和追求。

三、法治之理及其雙重屬性

（一）從法律之理到法治之理

西方實(shí)證主義興盛的時(shí)期，正是中國面臨內(nèi)憂外患、開始向西方學(xué)習(xí)救亡圖存之道的時(shí)期。作為“開眼看世界”的第一人，嚴(yán)復(fù)比較系統(tǒng)地研究并向國人介紹了西方實(shí)證主義思想。嚴(yán)復(fù)看到了實(shí)證方法在認(rèn)識(shí)和解決物的世界的問題上的科學(xué)性與實(shí)用性，這顯然是中國傳統(tǒng)文化中所欠缺的。但在對(duì)社會(huì)政治問題的看法上，嚴(yán)復(fù)卻有自己的認(rèn)識(shí)。嚴(yán)復(fù)認(rèn)為：“夫考政治而欲得其真，則勿熒于形表?！雹偻鯑蛑骶帯秶?yán)復(fù)集》，中華書局，1986，第232頁。即對(duì)于社會(huì)政治問題的研究不能流于表面的現(xiàn)象和事實(shí)，要知其然也要知其所以然，既要看到外部的現(xiàn)象，也要看到內(nèi)在的道理。這就偏離了實(shí)證主義的基本訓(xùn)誡，即實(shí)證主義只研究外在的事實(shí)，不去追問內(nèi)在的原因或所謂的本質(zhì)。

嚴(yán)復(fù)處在民族危機(jī)日益嚴(yán)峻的時(shí)代，在列強(qiáng)環(huán)伺的緊迫形勢(shì)下，救亡圖存成為壓倒一切的歷史性要求。無論是知識(shí)分子以天下為己任的傳統(tǒng)道德觀，還是“天下興亡、匹夫有責(zé)”的傳統(tǒng)政治觀，都決定嚴(yán)復(fù)不可能對(duì)政治社會(huì)事實(shí)只看“是”什么，不問“應(yīng)當(dāng)”是什么。這也恰恰證明了在對(duì)政治社會(huì)問題的實(shí)證上，實(shí)證主義只適用于相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)，不適用于急劇變革和流動(dòng)的社會(huì)。后者更能體現(xiàn)人的生存與發(fā)展邏輯，更依賴于人的主動(dòng)性和創(chuàng)造性。近代中國需要能夠給新道德新秩序奠基的大“立法者”，而非精于算計(jì)的用法者，時(shí)代精神需要立法者的法理，而非用法者的法理。在那個(gè)中外交流、新舊交替的時(shí)代，“舊法”已無用，“舊理”被打倒，“新法”尚未立，“新理”尚未明。因此也無“法”可以實(shí)證，無“理”可以依憑。

同樣的道理也體現(xiàn)在梁?jiǎn)⒊瑢?duì)法律實(shí)證主義法理的拒斥上。在《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》中，梁?jiǎn)⒊壬f道：“法律先于法理耶？抑法理先于法律也？”先生之所以有如此一問，是因?yàn)椤敖澜忉屌桑▽＝忉尫ㄎ恼咧^之解釋派）盛行，其極端說，至有謂法文外無法理者，法理實(shí)由后人解剖法文而發(fā)生云爾?！雹诹?jiǎn)⒊骸吨袊ɡ韺W(xué)發(fā)達(dá)史論》，《法律文化研究（第七輯）》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2014，第1頁。梁?jiǎn)⒊壬谶@里提到的“解釋派”，本質(zhì)上就是法的實(shí)證學(xué)派。法律實(shí)證主義認(rèn)為法理學(xué)的研究對(duì)象只能是實(shí)在法，這種狹隘的法理觀對(duì)于當(dāng)時(shí)中國的法治實(shí)踐顯然價(jià)值不大，當(dāng)時(shí)的中國需要的是能夠指導(dǎo)立法與法治實(shí)踐的法理，而非用法的法理。難得的是，對(duì)法的實(shí)證學(xué)派的局限性，梁?jiǎn)⒊壬惺智逍训恼J(rèn)識(shí)。先生進(jìn)一步分析道：“雖然，此說也，施諸成文法大備之國，猶或可以存立，然固已稍沮法律之進(jìn)步。若夫在諸法樊然淆亂之國，而欲助長(zhǎng)立法事業(yè)，則非求法理于法文之外，而法學(xué)之效用將窮。固居今日之中國而治法學(xué)，則抽象的法理其最要也?！雹哿?jiǎn)⒊骸吨袊ɡ韺W(xué)發(fā)達(dá)史論》，《法律文化研究（第七輯）》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2014，第1頁。

對(duì)于法律實(shí)證主義將法理視為法律之理的觀點(diǎn)，梁?jiǎn)⒊壬⑽从枰匀P否定，而是分析指出其主要適用于“諸成文法大備之國”，不適用于“諸法樊然淆亂之國”；只有利于法制的穩(wěn)定，不利于法制的進(jìn)步，只有利于守成，不利于變革和創(chuàng)造。在中西方不同國情的對(duì)比中，先生提出一種“抽象的法理”觀。對(duì)于這一“抽象的法理”具體為何，先生并未展開論述。不過隨后先生指出：“法治主義，為今日救時(shí)惟一之主義。立法事業(yè)，為今日存國最急之事業(yè)?！雹芰?jiǎn)⒊骸吨袊ɡ韺W(xué)發(fā)達(dá)史論》，《法律文化研究（第七輯）》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2014，第2頁。由此我們可以推斷，先生所說的“抽象的法理”，即立法者的法理。先生又說：“法律者，非創(chuàng)造的而發(fā)達(dá)的也。固不可不采人之長(zhǎng)以補(bǔ)我之短，又不可不深察吾國民之心理，而惟適是求?！雹倭?jiǎn)⒊骸吨袊ɡ韺W(xué)發(fā)達(dá)史論》，《法律文化研究（第七輯）》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2014，第2頁?？梢?，先生所說的“抽象的法理”，具有立足本國、面向?qū)嵺`、面向未來、面向世界的開放性與包容性。

梁?jiǎn)⒊壬幍臅r(shí)代，近代意義上的中國法治實(shí)踐尚未真正開始，甚至不具備開始的社會(huì)政治條件。在先生看來，得之于西方法治實(shí)踐結(jié)果的法律實(shí)證主義法理又不符合中國的法治實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要，因此提出了一種“抽象的法理”觀，這無疑是符合實(shí)踐理性的基本精神的。當(dāng)代中國，隨著法治實(shí)踐與法治國家、法治中國建設(shè)事業(yè)的深入，對(duì)于法理與法治實(shí)踐的關(guān)系，法學(xué)界愈發(fā)有了清晰的認(rèn)識(shí)。朱蘇力認(rèn)為：“一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論?！雹谔K力：《后現(xiàn)代思潮與中國法學(xué)和法制》，《法學(xué)》1997年第3期。鄭永流指出：“法是實(shí)踐性的智慧，這就是說法不是指預(yù)設(shè)的知識(shí)，而是形成于裁判活動(dòng)中，是隨歷史變遷的，法的具體此在形式，法律人將如何言說，總是存在于法律應(yīng)用之中?！雹坂嵱懒鳎骸掇D(zhuǎn)型中國的實(shí)踐法律觀》，法制出版社，2009，第278—279頁。張文顯教授認(rèn)為，法理“不是某種先驗(yàn)的或超驗(yàn)的‘絕對(duì)精神’‘絕對(duì)理念’，而是來源于法治實(shí)踐和社會(huì)生活，存在于人民群眾的法律意識(shí)和法律情感之中。”④張文顯：《法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，《清華法學(xué)》2017年第4期。陳金釗教授則明確提出，真的法理或許應(yīng)該是“法律之理”，但更應(yīng)該是“法治之理”。⑤陳金釗：《用“法治之理”塑造中國法理學(xué)》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第3期。

從法律之理到法治實(shí)踐之理，體現(xiàn)了人們對(duì)法理的認(rèn)識(shí)從現(xiàn)象到本質(zhì)、從靜態(tài)到動(dòng)態(tài)、從封閉到開放、從抽象的體系建構(gòu)到實(shí)踐的源頭活水的一個(gè)不斷深化過程。這個(gè)過程既是理論基于自身的邏輯不斷發(fā)展的結(jié)果，也是實(shí)踐需要不斷刺激和檢驗(yàn)的結(jié)果。理論與實(shí)踐在雙向互動(dòng)中不斷揚(yáng)棄自身，螺旋式的共進(jìn)，壘土式的發(fā)展，在辯證邏輯中實(shí)現(xiàn)具體的歷史的統(tǒng)一，同時(shí)又不失自身獨(dú)特的品格。

強(qiáng)調(diào)法理的實(shí)踐性與實(shí)踐理性，并不是否認(rèn)現(xiàn)有關(guān)于法或法治的理論成果，而是倡導(dǎo)一種法理觀，這種法理觀應(yīng)當(dāng)既具有理論的確定性品格，又具有容納和統(tǒng)攝實(shí)踐的生動(dòng)性和各種可能性的足夠空間和效力；既能對(duì)法治實(shí)踐予以指導(dǎo)，又能對(duì)各種具體的法理予以“正當(dāng)性”評(píng)判；既重視法律實(shí)證主義、法律教義學(xué)等以形式邏輯為基本方法的法理論與法方法，又能跳出具體的形式和框架，以問題為導(dǎo)向，從整體上對(duì)法治實(shí)踐予以辯證的理解和把握；既重視形式法治，是形式法治之理，又重視實(shí)質(zhì)法治，是實(shí)質(zhì)法治之理。這種法理也可以說是法理的哲理，或哲理化的法理。

這個(gè)世界即是物的世界，也是人的世界，更重要的是人的世界，如果沒有人的參與，物的世界也將不具有存在的意義。法治實(shí)踐與法理研究的最終目的，并非僅僅滿足于對(duì)規(guī)范的邏輯體系的建構(gòu)或?qū)ψ鳛橥庠谑聦?shí)的法律的“實(shí)證”。對(duì)法治與法理“正當(dāng)性”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，最終還是要靠人的尺度與人的邏輯。當(dāng)然，對(duì)人的世界道德關(guān)系與道德價(jià)值追求的強(qiáng)調(diào)并非輕視和排斥世界的物質(zhì)性和現(xiàn)實(shí)世界的客觀性及其法理性理解和表達(dá)，而是在更高的法理層次上尋求一個(gè)可以全面認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)法治實(shí)踐和法理性知識(shí)的基本理論和基本標(biāo)準(zhǔn)。

（二）法治之理的雙重屬性

在《法學(xué)導(dǎo)論》一書中，拉德布魯赫論道：“‘所有人必然要死亡’和‘你不應(yīng)當(dāng)殺人’，這個(gè)例子向我們闡明了兩種不同的法則——必然法則和應(yīng)然法則——的區(qū)別。前者刻畫出客觀世界的大體面貌，后者則表明了一個(gè)較好世界的建設(shè)方案。至于須將法律法則歸于這兩類法則中的哪一種，任何人都不會(huì)猶豫不定?！雹轠德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，法律出版社，2012，第1至2頁。拉德布魯赫的言外之意是，法律法則毫無疑問應(yīng)當(dāng)歸于應(yīng)然的法則。

必然法則與應(yīng)然法則二元區(qū)分，是西方法哲學(xué)的一個(gè)重要傳統(tǒng)。其中，康德的法哲學(xué)工作發(fā)揮了重要的作用?！拔翌^之上，璀璨星空；道德律令，在我心中?！薄拌残强铡贝碇厝环▌t，“道德律令”代表著應(yīng)然法則。這兩個(gè)法則是“不信上帝的教士”——康德作為孤獨(dú)的個(gè)體在這個(gè)世界安身立命的“星與羅盤?！痹诳档隆皟蓚€(gè)法則”的立法指引和理論影響下，拉德布魯赫以用法者或守法者的視角去認(rèn)識(shí)和理解法律，將法律的法則歸于應(yīng)然法則之列，也是自然而然的了。如果以立法者的視角去認(rèn)識(shí)和理解，以更高層次的法理去認(rèn)識(shí)和理解，就會(huì)得出很不一樣的結(jié)論。

作為立法者，如果想制定出良法美制，就不單要認(rèn)識(shí)和理解應(yīng)然的法則，還要認(rèn)識(shí)和理解必然的法則。比如，對(duì)于“你不應(yīng)當(dāng)殺人”這一法則，表面上看是應(yīng)然法則。實(shí)際上其也包含著必然的法則，比如人的生命的不可重復(fù)性，身體的脆弱性等。如果這些必然性規(guī)律被打破，這一法則可能也就不再適用。作為與人類社會(huì)的存續(xù)密切相關(guān)的基本法則，“你不應(yīng)當(dāng)殺人”這一應(yīng)然法則歷史久遠(yuǎn)，相伴人類社會(huì)始終，人們往往會(huì)忘記其背后的事實(shí)基礎(chǔ)和必然法則前提。相反，對(duì)于通常表現(xiàn)為必然法則的事實(shí)，人們往往也會(huì)忽視應(yīng)然法則對(duì)必然性知識(shí)獲得所起到的推動(dòng)作用。法治實(shí)踐作為處理人與人、人與社會(huì)、人與自然之間關(guān)系的制度性實(shí)踐活動(dòng)，既涉及物質(zhì)性關(guān)系，也涉及道德關(guān)系，必然要受物的邏輯和人的邏輯的雙重支配，法治之理也將呈現(xiàn)物理性與倫理性并存的雙重屬性。

1.法治之理的物理性

法治之理的物理性主要體現(xiàn)在二個(gè)方面：其一，法治內(nèi)容的物質(zhì)性或規(guī)律性。這里所說的法治內(nèi)容，主要指法治所治理的各種事物，以及與其相關(guān)的各種關(guān)系、各種問題和各種矛盾。這些內(nèi)容涉及經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、文化、科技、生態(tài)等各個(gè)領(lǐng)域，也都有其產(chǎn)生和發(fā)展變化的特定規(guī)律。這些規(guī)律或許不像自然規(guī)律那么必然，但在一定時(shí)期內(nèi)也是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。法治主體特別是立法者欲實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)和法治目的，就不得不以科學(xué)的方式給予客觀的、實(shí)事求是的認(rèn)識(shí)和研究，或積極吸收和借鑒相關(guān)研究領(lǐng)域的成果，將其應(yīng)用到法治實(shí)踐之中。此外，法治內(nèi)容的物質(zhì)性還表現(xiàn)在物的世界的發(fā)展變化還決定和影響著法治的內(nèi)容的發(fā)展變化。從這個(gè)意義上可以說，物理決定法治與法理。其二，法治形式的物質(zhì)性或規(guī)律性。法治形式可以分為靜態(tài)的法治形式和動(dòng)態(tài)的法治形式。靜態(tài)的法治形式表現(xiàn)為法治規(guī)范體系，動(dòng)態(tài)的法治形式表現(xiàn)為立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督等各個(gè)法治環(huán)節(jié)。靜態(tài)的法治形式受制于語言、邏輯、立法技術(shù)等物質(zhì)性因素，動(dòng)態(tài)的法治形式受制于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會(huì)與政治力量、時(shí)間與空間、人們的知識(shí)水平、生活習(xí)慣等各種客觀因素。

2.法治之理的倫理性

法治之理的倫理性是由人的存在的倫理性決定的。對(duì)于物理性的法理或法理中的物理屬性，我們可以采用科學(xué)的、實(shí)證的方法去予以觀察、分析，以物的邏輯予以認(rèn)識(shí)和了解。與物的世界不同，“倫理的世界是人文的世界，也是源自心靈的世界，不是冰冷的外部客觀世界的直接反映”。①郭忠：《法律秩序和道德秩序的相互轉(zhuǎn)化——道德的法律化和法律的道德化問題研究》，中國政法大學(xué)出版社，2012，第78頁。倫理的世界是道德的世界。道德源于人對(duì)“應(yīng)當(dāng)”世界的追求，每個(gè)人所處的環(huán)境、所面對(duì)的主客觀條件的不同，其道德觀和道德價(jià)值追求也不一樣。甚至同一個(gè)在不同時(shí)期，其道德觀和道德價(jià)值追求也不完全相同。這就決定了人的世界道德觀與價(jià)值觀的多元性與豐富性。這實(shí)際上是人的主體性、能動(dòng)性與人的邏輯的體現(xiàn)。如果一個(gè)社會(huì)每一個(gè)人都秉持一樣的道德觀，都追求一樣的道德價(jià)值，那么，要么是這種道德觀和道德價(jià)值是從外部強(qiáng)加給人的，是形式邏輯、物的邏輯對(duì)人的世界的“殖民”，是偽道德，要么是這個(gè)社會(huì)的發(fā)展水平還處于人類社會(huì)的初級(jí)階段。

在一個(gè)社會(huì)發(fā)展到較成熟的階段后，人與人之間之所以能夠和平相處，從根本上看，是因?yàn)楸植煌赖掠^的人在相互交往中能夠求同存異，逐步形成多元中有主導(dǎo)、差異中有包容、多元一體、和諧共存的道德共生共振體系。對(duì)于人們的道德觀念中可以或者應(yīng)當(dāng)達(dá)成共識(shí)的部分，也即共識(shí)性道德，人們往往以制度化、法律化和權(quán)威化的形式予以明確的表達(dá)，也即道德的法律化，也可以說是內(nèi)在道德的外在化、形式化、物質(zhì)化?！暗珡谋倔w意義上說，法律離開了道德就只能是純粹技術(shù)性的，因?yàn)榈赖聵?gòu)成了法律的本體屬性?！雹俟遥骸斗ɡ砗颓槔怼罚斗煽茖W(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2007年第2期。法律實(shí)證主義堅(jiān)持認(rèn)為法律與道德沒有必然的聯(lián)系，客觀上使法律成了無源之水、無本之木。其理論則成了抽象的邏輯體系和單純的語言游戲，成了毫無內(nèi)容的形式體現(xiàn)。

道德法律化、外在化、形式化之后，并不意味著共識(shí)性道德以及其他多元化道德的消失，即物理無法完全取代倫理，法律之理不能完全涵蓋法治實(shí)踐之理。理由如下：

其一，人們以法律為中介的交往并不會(huì)也不可能取代人與人之間的實(shí)質(zhì)倫理性的與直接的交往。純粹法律的世界是人工的世界、技術(shù)性的世界、形式的世界、邏輯的世界。分析就是對(duì)作為分析對(duì)象的客觀事實(shí)的“拷問”，使其吐露其內(nèi)在的必然性和邏輯規(guī)律，以便對(duì)其加以控制和利用?！胺治鰧?shí)證”、“邏輯實(shí)證”、“功利”互為一體，構(gòu)成一個(gè)物的世界。亞當(dāng)斯密在寫了《國富論》之后，緊接著就寫出了《道德情操論》，或許就是預(yù)感到隨著人們?cè)诠牡缆飞显阶咴竭h(yuǎn)，人們會(huì)漸漸忘記來時(shí)的路，忘記倫理世界和它的道德本源。其實(shí)就是在物的世界之中，只要是有人的參與，也并非不要道德，只不過這種道德與一般的道德有著或多或少的差別，這恰恰體現(xiàn)了人的道德觀的多元性。

其二，由于法律從根源上來源于人的道德，來源于人的世界，且隨著人的道德觀念以及人的世界的發(fā)展變化而變化，因此也就不可能有絕對(duì)的確定性、規(guī)范性和邏輯性。在人們的道德觀念應(yīng)當(dāng)達(dá)成共識(shí)但暫時(shí)還沒有達(dá)成共識(shí)的時(shí)候，或雖然達(dá)成了共識(shí)但還沒有實(shí)現(xiàn)法律化的時(shí)候，或雖然實(shí)現(xiàn)了法律化但還存在不規(guī)范、不明確的時(shí)候，就需要人的道德良知去維系人倫世界的健康存續(xù)?！叭说娜烁翊嬖谧鳛橐环N基據(jù)（datum）是先于一切實(shí)證法的，至少對(duì)于法律共同體的形成是這樣的。而這意味著，它也是作為實(shí)證主義法律理論的一個(gè)基據(jù)而存在的?！雹赱德]海因里希·羅門：《自然法的觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，上海三聯(lián)出版社，2007，第209頁。這里的人格指的是抽象的法的意義上的人格。但是，法律上的人格能不能落到實(shí)處，也并非與真實(shí)的道德人格毫不相關(guān)。另外值得一提的是，法律的規(guī)范性特征本身就決定了僅僅通過法律無法實(shí)現(xiàn)人對(duì)倫理價(jià)值的追求?！胺梢?guī)范的特征可能實(shí)現(xiàn)了工具價(jià)值層面的目的，而難以滿足倫理價(jià)值方面的目的；或者它在工具價(jià)值方面，實(shí)現(xiàn)了一些目的，而難以實(shí)現(xiàn)另外一些目的。在法律目的實(shí)現(xiàn)過程中，法律規(guī)范的一些目的的過度實(shí)現(xiàn)，可能危及另外一些目的的順利實(shí)現(xiàn)?！雹酃遥骸斗梢?guī)范特征的兩面性——從法律目的實(shí)現(xiàn)的角度分析》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2012年第6期。

其三，道德共識(shí)主要表現(xiàn)為相對(duì)共識(shí)而非絕對(duì)共識(shí)。人的世界的道德多元不但表現(xiàn)在不同個(gè)體身上，更表現(xiàn)在不同群體身上。這就決定了共識(shí)性道德的多元與法律的多元。當(dāng)今世界，多元法律共存的局面早已經(jīng)成。即使在有些國家內(nèi)部，也存在法律多元化的情況。不同法律制度下的人們之間的交往，仍離不開道德的支撐。法律實(shí)證主義割裂道德與法律的聯(lián)系，將法理學(xué)的范圍限定在對(duì)實(shí)在法的研究上，放棄、喪失了對(duì)世界法體系以及全球倫理建構(gòu)的理論參與。

其四，道德共識(shí)主要表現(xiàn)為原則性的抽象的共識(shí)而非具體的事無巨細(xì)的共識(shí)，這也是法律具有抽象性、形式性的根本原因。特別是在一個(gè)人口眾多、地域廣袤、激烈變革的社會(huì)，這種表現(xiàn)更加的明顯。只有足夠抽象，盡量不涉及具體的內(nèi)容，才能具有普遍的適用性和長(zhǎng)期的穩(wěn)定性。那么在法律適用于人的世界的過程中，就需要將具有抽象性、形式性的法律與現(xiàn)實(shí)的具體情況連接起來，通過人的邏輯與物的邏輯，將法律的形式邏輯與道德的實(shí)質(zhì)要求綜合起來，使之結(jié)合為一個(gè)合法性與合理性、法理與情理的統(tǒng)一體。這個(gè)過程即是法律的適用過程，也是抽象的法律與現(xiàn)實(shí)的人的世界的對(duì)話過程，更是法律回到法治實(shí)踐實(shí)現(xiàn)自身的再檢驗(yàn)與自我證成的過程。法律來源于人的世界的道德共識(shí)，又重新回到人的世界的法治實(shí)踐，從而實(shí)現(xiàn)與自身的統(tǒng)一。法律解釋、法律論證等法的方法論，就是幫助法律實(shí)現(xiàn)這種統(tǒng)一的思維工具。

其五，道德價(jià)值共識(shí)具有層次性和動(dòng)態(tài)性，這也決定了法律的多元性與發(fā)展性?！胺ㄖ尾⒉粌H僅是一種形而上的價(jià)值訴求，或者程序化的規(guī)則訓(xùn)誡，它更是一種特定時(shí)空背景下的社會(huì)實(shí)踐，它與特定歷史場(chǎng)域下的其他社會(huì)實(shí)踐深深地聯(lián)系在一起，它也必須回應(yīng)特定時(shí)空背景下特定民族的社會(huì)、政治訴求?！雹俑蹲犹?、常安：《民生法治論》，《中國法學(xué)》2019年6月。人的生存是人類社會(huì)最基本的、最基礎(chǔ)層次的道德價(jià)值共識(shí)，也是最廣大人民群眾最基本的價(jià)值關(guān)切。法治能不能保障民生，或怎樣實(shí)現(xiàn)更好地發(fā)揮民生保障作用，可謂當(dāng)前的法律與法治是否具備基本倫理性的基本標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)看到，隨著社會(huì)的發(fā)展，人的世界以及道德共識(shí)也處于不斷發(fā)展變化之中，法律與法治因此也應(yīng)當(dāng)隨之予以回應(yīng)，及時(shí)將新的道德共識(shí)融入到法治實(shí)踐之中，避免自身倫理性品格的丟失。

其六，法律總要靠人來適用或執(zhí)行，而人適用或執(zhí)行法律的過程中，又不可避免地會(huì)滲入自己的道德觀念和價(jià)值判斷?？ǘ嘧粽J(rèn)為：“當(dāng)兩個(gè)或更多的社會(huì)利益之間存在沖突時(shí)，對(duì)它們的相對(duì)價(jià)值的評(píng)估，法官將根據(jù)其中多種因素綜合作用的判斷作出，立法者亦如此?！雹赱美]本杰明·卡多佐：《法律的生長(zhǎng)》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社，2014，第97頁。所謂的法律的確定性，也只不過是個(gè)虛構(gòu)的神話。當(dāng)法律存在不確定性和模糊性的時(shí)候，法律適用者和執(zhí)行者的道德素養(yǎng)和道德價(jià)值觀念就至關(guān)重要。職業(yè)性質(zhì)要求他們應(yīng)該具備社會(huì)平均線以上的一般道德素養(yǎng)以及相應(yīng)的法律職業(yè)道德素養(yǎng)。他們掌握司法權(quán)、執(zhí)法權(quán)以及法律專業(yè)知識(shí)，相對(duì)于其他社會(huì)主體來說，具有權(quán)力上、“技術(shù)”上的優(yōu)勢(shì)，如果他們的人格與道德素養(yǎng)低下，將會(huì)是社會(huì)的不幸。

美國著名法學(xué)家龐德曾指出：“19世紀(jì)的法律科學(xué)認(rèn)為，所有的法律規(guī)則都潛在于法學(xué)家的頭腦之中，它們是通過純粹的邏輯演繹而得以發(fā)現(xiàn)的。隨著‘法律規(guī)范是終局性的，并且所有法律規(guī)范都以一種邏輯形式而存在’這一觀念的徹底崩潰，人們?cè)O(shè)想的法律規(guī)范與道德原則在適用上的區(qū)別，基本上已經(jīng)失去了意義?！雹踇美]羅斯科·龐德：《法律與道德》，陳林林譯，中國政法大學(xué)出版社，2003，104—105頁。法治的主要目的在于保障人的尊嚴(yán)和追求幸福的權(quán)利，促進(jìn)人的自由和全面發(fā)展，最終實(shí)現(xiàn)“每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件”這一理想的人倫世界。為了實(shí)現(xiàn)這些目的，需要將人的各項(xiàng)權(quán)利予以形式化、法律化，需要一套形式化的法律制度體系。但法治的目的最終能不能實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵還是要靠人、靠人的思想道德觀念的轉(zhuǎn)變或提升，靠人的道德人格和道德素養(yǎng)的支撐。沒有人的普遍性、主動(dòng)參與，再好的法律也只能是紙上的法律，是抽象的形式。即使偶爾按照形式邏輯的要求作用于人，也是外在于人的異己力量，是物的邏輯作用的結(jié)果，是一部分社會(huì)主體對(duì)另一部社會(huì)主體的宰制。

強(qiáng)調(diào)法理的倫理性，并非忽視或貶低法理的物理性。物的邏輯代替不了人的邏輯，人的邏輯同樣也代替不了物的邏輯。但人的邏輯可以涵攝物的邏輯。隨著國家法律制度體系的不斷完善，以法律實(shí)證主義的精神和方法對(duì)現(xiàn)有法律予以研究也是法治實(shí)踐的客觀需要和必經(jīng)之路。

總之，法治實(shí)踐既是法律的實(shí)踐，也是人的實(shí)踐；既是國內(nèi)法律體系的實(shí)踐，也是國家與世界多元法律體系的實(shí)踐；既是一國國內(nèi)人民的實(shí)踐，也是人類命運(yùn)共同體的實(shí)踐；既是人與自然、人與社會(huì)等人與外部世界之間關(guān)系的實(shí)踐，也是人與人內(nèi)在道德關(guān)系的實(shí)踐。法治之理既具有物理性，也具有與倫理性。兩者通過人、通過人的道德，特別是通過立法者、執(zhí)法者、司法者以及其他法律從業(yè)者人的道德，在法治實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)具體的統(tǒng)一。