陳一飛

（四川大學 法學院，四川 成都 610207）

引言

自浙江省杭州市于2020年2月份率先推出“杭州健康碼”以來，在獲得國家層面的支持后，①參見章卉：《杭州健康碼全國推廣》，《浙江日報》2020年2月17日。全國各地陸續(xù)上線健康碼，以極快的速度在全國更大范圍內(nèi)、更加普遍地推行開來。社會公眾對健康碼的關(guān)注與討論也迅速增加。

面對健康碼的大規(guī)模推行，國內(nèi)對健康碼的批評一直未停歇，除了對一刀切的“掃（出示）碼通行”規(guī)定有意見，更多則是對健康碼采集處理公民個人信息的不滿與擔憂。一方面，對健康碼采集處理公民個人信息進行疫情防控的有效性有所懷疑，②參見許可：《健康碼與國家治理現(xiàn)代化》，《經(jīng)濟日報》2020年2月9日。認為其形式作用大于實質(zhì)作用，真正的病毒感染者或者無癥狀感染者并不能通過健康碼識別發(fā)現(xiàn)，所采集處理的大部分個人信息是無關(guān)之人的信息，實無必要。另一方面，擔憂健康碼采集處理公民個人信息的安全性問題，存在“誰有權(quán)采集處理公民的個人信息？采集后的公民個人信息由誰控制？采集處理的公民個人信息的范圍為何？是否會造成公民個人信息的泄露和濫用？”等等疑問。①對于健康碼采集處理公民個人信息的擔憂，參見高艷東：《推動健康碼從“應急碼”成為“法定碼”》，《學習時報》2020年10月16日；陳禹衡、陳洪兵：《反思與完善：算法行政背景下健康碼的適用風險探析》，《電子政務(wù)》2020年第8期；方興東、嚴峰：《健康碼背后的數(shù)字社會治理挑戰(zhàn)研究》，《人民論壇·學術(shù)前沿》2020年第16期。隨著國內(nèi)新冠疫情逐漸得到控制，進入疫情防控的常態(tài)化階段，大規(guī)模推行健康碼用于防控疫情是否具有可接受性、正當性，作為一個復雜的社會工程，尤其是該措施在發(fā)揮一定作用但同時伴隨著諸多問題時，很難籠統(tǒng)地給出肯定或否定的答案。②參見沈巋：《社會信用體系建設(shè)的法治之道》，《中國法學》2019年第5期。筆者認為，作為一種數(shù)據(jù)化、科學化的疫情防控措施，健康碼采集處理公民個人信息確實有其積極意義，但也存在局限性；從憲法著眼，憲法的基本原則和公民基本權(quán)利與義務(wù)條款為其設(shè)定了框架，只有真正按照憲法基本原則與規(guī)定對其加以形塑，才能更好地發(fā)揮其正向效用。

為展開論證，本文將首先描摹健康碼采集處理公民個人信息的現(xiàn)實圖景，為后文的漸次展開奠定基礎(chǔ)；其次，分析其正向效應和有效邊界；而后，著重闡釋我國憲法的基本原則和公民權(quán)利義務(wù)條款對健康碼采集處理公民個人信息的約束；最后，在分析前文的基礎(chǔ)上，探索健康碼采集處理公民個人信息的憲法法治化路徑，讓其在憲法框架內(nèi)實現(xiàn)良好的社會治理效果。

一、健康碼采集處理公民個人信息的基本面相

（一）大范圍、寬領(lǐng)域、多層級推行

2020年2月中旬，隨著國內(nèi)新冠疫情聯(lián)防聯(lián)控工作有序推進，新冠疫情防控形勢逐漸穩(wěn)定，迫切需要及時復工復產(chǎn)恢復社會經(jīng)濟秩序，健康碼作為統(tǒng)籌疫情防控和復工復產(chǎn)的防疫工具應運而生。③參見陸樂、王波、葉詩蕾、黃娜：《全省各地健康碼陸續(xù)上線》，《浙江日報》2020年2月16日。健康碼是通過采集公民個人的健康信息、身份信息、人際關(guān)系信息以及行動軌跡信息等真實數(shù)據(jù)，借助大數(shù)據(jù)技術(shù)對公民個人信息進行處理，分析出公民感染新冠肺炎病毒的風險，對應生成不同顏色的二維碼，進而對公民進行監(jiān)控和區(qū)分，達到防控和阻斷新冠疫情傳播的效果。在獲得國家肯定之后，健康碼在全國范圍內(nèi)展開，從中央到地方、東部到西部，大范圍、寬領(lǐng)域、多層級推行，遍及全國各地大大小小的城市和農(nóng)村，深入到居民生產(chǎn)生活、交通出行的方方面面?；旧纤芯哂谐鲂行枨蟮墓穸急灰筇顚懽约旱膫€人信息和使用（出示）根據(jù)個人信息生成的二維碼，來決定是否可以搭乘交通工具、進出某些場所以及是否需要進行隔離等。有學者精準地將國內(nèi)健康碼使用圖景概括為“全員、全域、全時、全息、全識”。④參見方興東、嚴峰：《健康碼背后的數(shù)字社會治理挑戰(zhàn)研究》，《人民論壇·學術(shù)前沿》2020年第16期?！叭珕T，即幾乎覆蓋了當下城市社會中的每一個人。全域，幾乎覆蓋了所有的鄉(xiāng)村和城市。全時，數(shù)據(jù)獲取具有即時性和動態(tài)性。全息，結(jié)合平臺之上的用戶個人數(shù)據(jù)，存在眾多可擴展性。全識，國家背書與認可，全民使用和默認。”

（二）政府主導下公私聯(lián)合推動

健康碼的推出和實施，以及能夠順利采集處理公民的個人信息進行疫情防控，是政府、市場主體、社會組織和社會公眾等共同努力的結(jié)果。健康碼的推廣落地，首先是來自政府層面的支持鼓勵，最先是杭州、深圳等地方政府出于新冠疫情防控的考慮，指導相關(guān)部門開發(fā)健康碼信息平臺。⑤參見韓一丹：《杭州健康碼：一場轉(zhuǎn)“危”為“機”的創(chuàng)新實踐》，《杭州》2020年第4期。之后在國家聯(lián)防聯(lián)控工作機制的統(tǒng)一協(xié)調(diào)下，阿里巴巴和騰訊等互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)參與到全國范圍的健康碼開發(fā)運營中。①參見方興東、嚴峰：《健康碼背后的數(shù)字社會治理挑戰(zhàn)研究》，《人民論壇·學術(shù)前沿》2020年第16期。阿里巴巴和騰訊等市場主體憑借其人力物力和技術(shù)優(yōu)勢迅速搭建起健康碼信息平臺，依靠前期積累的巨大用戶量和信息量，在很短時間內(nèi)就將健康碼推向全國，使其成為新冠疫情防控的重要技術(shù)手段。政府和互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在健康碼采集處理公民的個人信息過程中扮演著重要角色，成為掌握控制公民個人信息的關(guān)鍵主體。除了政府和互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)等市場主體，社會組織和公眾在健康碼的宣傳推廣和具體落實上也起到了重要作用，如基層社區(qū)通過拉橫幅、出入檢查等方式引導公眾使用健康碼，社會公眾使用智能手機配合信息填報支持健康碼信息平臺對個人信息的采集和處理等，這些都是健康碼發(fā)揮疫情防控作用的重要助力，可以說沒有公私聯(lián)合推動，健康碼難以取得實效。

（三）基于個人信息權(quán)利的讓渡

健康碼能獲得公民的個人信息并進行分析處理，本質(zhì)上是基于公民對個人信息權(quán)利的讓渡。通常認為，個人信息權(quán)利是本人依法對其個人信息所享有的一定的支配、控制并排除他人侵害的權(quán)利的統(tǒng)稱。面對國內(nèi)新冠肺炎傳播擴散的緊急情況，公民如實填寫自己的個人信息，讓渡出部分個人信息權(quán)利，支持健康碼采集和處理個人信息用于疫情防控和風險評估，配合國內(nèi)新冠疫情聯(lián)防聯(lián)控工作大局。有學者運用英國人類社會學家瑪麗·道格拉斯的理論②參見［英］瑪麗·道格拉斯：《潔凈與危險——對污染和禁忌觀念的分析》，黃劍波等譯，商務(wù)印書館，2018。瑪麗·道格拉斯曾對社會權(quán)力作出分析：社會中存在著正式的權(quán)力、產(chǎn)生于各種結(jié)構(gòu)縫隙當中的初步權(quán)力、對違背社會結(jié)構(gòu)之反應的污染的權(quán)力。，來分析健康碼信息采集權(quán)、運用權(quán)的確權(quán)問題，認為健康碼所涉及的公民個人的健康信息、身份信息、人際關(guān)系信息、行動軌跡信息等絕大部分是由市場主體完成采集，當前沒有明確的法律法規(guī)來確定健康碼采集處理的程序、內(nèi)容、邊界等，但面對新冠疫情肆虐傳播風險又確實有采集處理公民個人信息的現(xiàn)實需要，因而擁有信息優(yōu)勢和技術(shù)優(yōu)勢的市場主體便自然拾得了對這些個人信息的采集權(quán)和處理權(quán)，即產(chǎn)生于結(jié)構(gòu)縫隙當中的初步權(quán)力。③參見王海明：《杭州健康碼：風險治理的地方創(chuàng)新及其擴面推廣之完善》，《浙江學刊》2020年第3期。該文認為，國家治理框架下，各級政府由上而下依法獲得獲得正式的權(quán)力。但是，公共風險的治理形勢會衍生出諸多結(jié)構(gòu)縫隙，這些縫隙存在一些權(quán)力，國家法律無法做出預先確權(quán)。而且，面對高度復雜的風險形勢，國家也不可能事無巨細地預先作出規(guī)制。因而，結(jié)構(gòu)縫隙中的那些國家無法明確確權(quán)的權(quán)力，將被結(jié)構(gòu)縫隙中具有控制優(yōu)勢的主體拾得。拾得結(jié)構(gòu)縫隙中那些初步權(quán)力的主體，有可能是地方政府、有可能是市場主體、也有可能是社會組織或者公眾個人，處于結(jié)構(gòu)縫隙中的主體依據(jù)其在特定形勢中的結(jié)構(gòu)優(yōu)勢（如控制縫隙中相關(guān)的資源、距離或者關(guān)系）拾得初步權(quán)力，這種權(quán)力雖然未得到國家確權(quán)，但有一定的形勢合法性。筆者認為與其說是市場主體自然拾得權(quán)力，毋寧說是公民在緊急情況讓渡出自己的部分個人信息權(quán)利，服務(wù)于集體利益的保全或?qū)崿F(xiàn)。沒有公民對個人信息權(quán)利的讓渡，即使市場主體拾得權(quán)力，也缺乏充分的合理合法依據(jù)。

（四）覆蓋個人信息的全生命周期

相比于疫情初期全國各地的防疫關(guān)卡通過紙筆記錄公民的個人身份信息、出入信息等進行疫情監(jiān)控、排查和溯源，健康碼不僅大大提高了個人信息采集處理的效率，而且拓展了個人信息分析處理的深度和廣度。健康碼基于大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)應用，是一個動態(tài)的信息處理系統(tǒng)，其發(fā)生作用的過程涉及公民個人信息的采集、識別、匯聚、編碼、加密、存儲、傳輸、挖掘、應用、管控、刪除等全生命周期。各環(huán)節(jié)之間的聯(lián)系更加緊密，每一個環(huán)節(jié)都需要相應的技術(shù)和人力物力支持，任何一個環(huán)節(jié)的疏漏都可能影響健康碼分析疫情風險并作出判斷的準確度。同樣的，對于采集的公民個人信息需要進行全生命周期的保護，任一環(huán)節(jié)的疏漏都可能造成公民個人信息被泄露甚至濫用等。

二、健康碼采集處理公民個人信息的正向效應與有效邊界

以上所述是從事實層面對當前健康碼采集處理公民個人信息的圖景進行描繪，可為下文的有效性邊界和憲法界限闡釋奠定基礎(chǔ)。運用健康碼采集處理公民個人信息進行疫情防控是數(shù)據(jù)化、科學化防疫的嘗試，具有明顯的積極作用，但也有局限性，本部分試圖根據(jù)健康碼采集處理公民個人信息已經(jīng)顯現(xiàn)的情況，盡可能客觀地分析其正向效應和有效邊界。

（一）健康碼采集處理公民個人信息的正向效應

首先，健康碼采集處理公民個人信息服務(wù)于疫情防控，最直接的作用是降低了新冠病毒傳播擴散風險，統(tǒng)籌新冠疫情防控與復工復產(chǎn)復學，助力恢復正常的生產(chǎn)生活學習秩序。健康碼通過采集公民個人信息，結(jié)合數(shù)據(jù)庫進行分析比對，以不同顏色標識持碼者感染新冠病毒的概率，決定其是否能夠搭乘公共交通工具或者進出某些公共場所，在很大程度上減少了病毒感染者和潛在感染者與健康人群的接觸，利用動態(tài)監(jiān)測過程達到了阻斷新冠疫情傳播的效果。利用健康碼進行疫情防控增強了新冠疫情防控的精準性，有效緩解了新冠疫情防控和復工復產(chǎn)復學之間的矛盾，推進返崗復工復產(chǎn)和返校復學順利進行。①參見劉文靜、呂維霞：《健康碼應用的風險及優(yōu)點》，《中國縣域經(jīng)濟報》2020年3月23日。

其次，利用健康碼采集處理公民個人信息進行疫情防控改進了地方風險治理機制，提高了地方風險治理效率和水平，促進地方治理體制和治理能力朝現(xiàn)代化、科學化、信息化轉(zhuǎn)變。通過健康碼采集處理公民個人信息，豐富了新冠疫情地方治理信息數(shù)據(jù)庫，有助于打破新冠疫情防控中不同層級政府、不同部門、政府與企業(yè)之間的“信息孤島”，為優(yōu)化地方治理結(jié)構(gòu)和治理效果開辟了廣闊的空間。這是一次現(xiàn)代數(shù)據(jù)信息技術(shù)與地方風險治理相結(jié)合的有益實踐，大數(shù)據(jù)和云計算等數(shù)據(jù)信息技術(shù)使得地方治理變得更加科學化和精準化，②參見吳興智：《地方治理創(chuàng)新的五大發(fā)展趨勢》，《學習時報》2017年9月4日。這為以后地方的數(shù)字化、科學化治理提供了豐富的資料和可資借鑒的模板。

另外，此次利用健康碼采集處理公民個人信息進行疫情防控也是智慧城市、智慧社會、智慧國家建設(shè)的一次生動預演，展現(xiàn)了數(shù)字化、智慧化建設(shè)的美好前景，同時也發(fā)現(xiàn)了智慧城市、智慧社會、智慧國家建設(shè)的一些堵點和痛點。十九大報告提出要“建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強國、數(shù)字中國、智慧社會”③參見習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》。，十四五規(guī)劃和2035年遠景目標綱要再次部署要“加快數(shù)字化發(fā)展，建設(shè)數(shù)字中國，建設(shè)智慧城市和數(shù)字鄉(xiāng)村”④參見《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》。。此次健康碼的大規(guī)模推行，采集處理海量的公民個人信息服務(wù)于新冠疫情防控工作，提升數(shù)字化、智慧化治理水平，是將規(guī)劃和愿景付諸實踐的舉措，有助于探索現(xiàn)代信息技術(shù)融入整個國家和社會的體制機制創(chuàng)新和管理服務(wù)創(chuàng)新，實現(xiàn)跨層級、跨地域、跨系統(tǒng)、跨部門的協(xié)同管理和服務(wù)。⑤參見周民：《推進“三融五跨”構(gòu)建全國一體化“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”技術(shù)和服務(wù)體系》，新華網(wǎng)：http：//www.xinhuanet.com/politics/2017-02/07/c_129469960.htm。

（二）健康碼采集處理公民個人信息的有效邊界

首先，健康碼采集處理公民個人信息無法完整反映公民的健康狀況，不同地區(qū)、不同類型的健康碼存在統(tǒng)一協(xié)調(diào)問題。健康碼主要是依靠公民個人自主填報個人信息，存在信息瞞報、錯報等情況，導致無法完整反映公民的健康狀況和風險狀況。另外，自健康碼推行以來，各地長期存在不統(tǒng)一、“碼上加碼”的情況。①以江蘇省內(nèi)適用的健康碼為例，除了由省政府統(tǒng)一發(fā)布的“蘇康碼”外，還有各地市發(fā)布的健康碼，如淮安市的國家有關(guān)部門多次發(fā)文要求各地落實健康碼全國互認、一碼通行，②但直到2021年3月國家衛(wèi)生健康委員會才在新聞發(fā)布會上介紹全國基本實現(xiàn)了健康碼的“一碼通行”。③全國各地諸多不同類型的健康碼，一方面在公民個人信息的采集處理上存在差異，根據(jù)不同的算法，可能使得同一公民使用不同地方的健康碼時呈現(xiàn)不同的風險預判，從而造成適用上的矛盾；④另一方面，部分地區(qū)“碼上加碼”的行為，給人員流通設(shè)置了障礙，不利于國內(nèi)盡快推進復工復產(chǎn)和恢復正常的社會經(jīng)濟秩序。

其次，健康碼在采集處理公民個人信息的過程中可能出現(xiàn)算法歧視，健康碼程序存在誤判風險。健康碼是依靠人為設(shè)計開發(fā)的算法程序發(fā)生作用的，不可避免地帶有算法技術(shù)的某些弊端，其中就包括算法歧視問題。研究者發(fā)現(xiàn)算法系統(tǒng)并不是絕對可靠的，其依賴于不完美的輸入、邏輯和設(shè)計人員，算法程序設(shè)計偏差、測試數(shù)據(jù)偏差以及算法程序自我學習等原因都可能造成最終的算法歧視。⑤在健康碼算法程序的運行過程中，算法歧視可能減弱、擴大抑或固化某些因素對評估新冠病毒感染風險的影響，導致公民在進行新冠疫情風險評測時出現(xiàn)誤判。一旦出現(xiàn)誤判，將會嚴重影響公民個人的正常生活和社會評價，侵犯公民的合法權(quán)益，帶來社會公正問題，并且給新冠疫情防控工作造成困擾。⑥

再者，騰訊阿里巴巴等互聯(lián)網(wǎng)公司在健康碼采集處理公民個人信息過程中掌握了海量的個人信息數(shù)據(jù)，其憑借技術(shù)優(yōu)勢和資本優(yōu)勢，可能造成事實上的“監(jiān)管俘獲”⑦。面對精準防控新冠疫情和及時推進全國復工復產(chǎn)、恢復社會經(jīng)濟秩序的現(xiàn)實困境，政府必須及時作出應對，承擔起責任，但政府在技術(shù)上相對處于劣勢，開發(fā)智慧化、數(shù)字化的疫情防控工具需要人力物力和時間成本，很難在短時間內(nèi)實現(xiàn)從無到有，因而各級政府不得不依靠阿里巴巴和騰訊等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的資源和平臺。⑧從長遠看，這對于政府監(jiān)管和公民權(quán)利保障是極其不利的，因企業(yè)的逐利性質(zhì)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)很可能憑借其技術(shù)優(yōu)勢和資本優(yōu)勢對政府監(jiān)管形成束縛，扭曲政府機構(gòu)對其的監(jiān)管，最終使被監(jiān)管行業(yè)和普通民眾受損。

“淮上通”、南京市的“寧歸來”等。

②2020年12月10日，國家衛(wèi)健委、國家醫(yī)保局、國家中醫(yī)藥管理局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于深入推進“互聯(lián)網(wǎng)＋醫(yī)療健康”

“五個一”服務(wù)行動的通知》，明確要求各地落實健康碼全國互認、一碼通行。2021年1月，國家發(fā)改委聯(lián)合多部門發(fā)布關(guān)于做好2021年春運工作和加強春運疫情防控的意見，要求春運期間推動健康碼全國一碼通行，避免因掃碼造成聚集?！按a上加碼”是個例、是特殊，確有原因暫不能與其他地區(qū)互認的，要先報告。

③參見吳佳佳：《全國目前基本實現(xiàn)了健康碼的“一碼通行”》，《經(jīng)濟日報》2021年3月24日。

④參見陳禹衡、陳洪兵：《反思與完善：算法行政背景下健康碼的適用風險探析》，《電子政務(wù)》2020年第8期。

⑤參見陳洪兵、陳禹衡：《刑法領(lǐng)域的新挑戰(zhàn)：人工智能的算法偏見》，《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2019年第5期。

⑥參見陳禹衡、陳洪兵：《反思與完善：算法行政背景下健康碼的適用風險探析》，《電子政務(wù)》2020年第8期。

⑦監(jiān)管俘獲理論是指斯蒂格勒（G.J.Stigler）在1971年發(fā)表的《經(jīng)濟監(jiān)管理論》一文中開創(chuàng)的“監(jiān)管俘獲理論”，該理論的主要內(nèi)容是：政府建立管制起初，管制機構(gòu)能獨立運用權(quán)力公平管制，但在被管制者與管制者長期共存中，管制機構(gòu)逐漸被管制對象通過各種手段和方法所俘虜，管制機構(gòu)最終會被產(chǎn)業(yè)所控制，為少數(shù)利益集團謀求超額利潤，使真正的守法者損失利益，結(jié)果使被監(jiān)管行業(yè)更加不公平，降低整體效率。

⑧參見方興東、嚴峰：《健康碼背后的數(shù)字社會治理挑戰(zhàn)研究》，《人民論壇·學術(shù)前沿》2020年第16期。

最后，由健康碼采集處理的公民個人信息存在被泄露和被濫用的風險，侵犯公民的個人信息權(quán)利。盡管與依靠線下紙質(zhì)方式收集公民個人信息的傳統(tǒng)模式相比，健康碼采集個人信息會經(jīng)過“編碼加密”和“去識別化”處理，信息泄露以及泄露后識別出個人的可能性大大降低，但從健康碼的內(nèi)在運行機理來看，信息被泄露和被濫用的風險難以完全消除。①參見寧園：《健康碼運用中的個人信息保護規(guī)制》，《法學評論》2020第6期。公民的個人健康信息、身份信息、人際關(guān)系信息和行動軌跡信息等具有很高的利用價值，經(jīng)過分析、挖掘等處理后能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的經(jīng)濟利益，因而在很大程度上，這些個人信息不僅面臨著被黑客攻擊的威脅，也面臨著被政府和企業(yè)信息管理機構(gòu)中的“內(nèi)鬼”竊取泄露的風險。一旦這些重要的個人信息被泄露，即使經(jīng)過脫敏加密處理，也可能借助一定的技術(shù)手段通過對比分析不同數(shù)據(jù)庫的信息重新識別出個人，給個人隱私、個人安全以及公共安全帶來現(xiàn)實的威脅。

三、健康碼采集處理公民個人信息的憲法約束

前文第二部分主要分析了健康碼采集處理公民個人信息的有效性邊界，但作為一項數(shù)據(jù)化、智能化的疫情防控措施，僅僅有效還不夠，還必須合法，尤其是符合憲法。依法治國首先得依憲治國，依法執(zhí)政首先得依憲執(zhí)政，限于篇幅限制，本部分將著重分析憲法對健康碼采集處理公民個人信息的約束。

（一）憲法基本原則的約束

1.法治原則

我國1999年憲法修正案規(guī)定“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”，由此將“法治原則”確立為我國憲法的基本原則，實現(xiàn)了從“法制原則”到“法治原則”的轉(zhuǎn)變。法治是指統(tǒng)治階級按照民主原則把國家事務(wù)法律化、制度化，并嚴格依法管理的一種方式。②參見張光杰等主編《中國法律概論》，復旦大學出版社，2005。法治是區(qū)別于人治的治理社會的原則、理念和方法，也是區(qū)別于靜態(tài)的“法制”的動態(tài)法律治理過程。一般認為，法治有兩項基本要求：一是要有制定得良好的法律，二是這種法律得到普遍的服從。具體到健康碼采集處理公民個人信息，其需要利用公民個人的健康信息、身份信息、人際關(guān)系信息等重要敏感信息，涉及到公民基本權(quán)利的限制和克減，關(guān)系到公民個人信息權(quán)利的保護與社會公共利益的平衡，一方面要有法律規(guī)范依據(jù)進行指引，規(guī)定采集處理的主體、采集處理的范圍、采集處理的程序規(guī)則以及必要的救濟機制等等；另一方面，法律規(guī)范需要得到嚴格的執(zhí)行，采集處理公民的個人信息必須按照法律規(guī)范的具體規(guī)定進行。缺少明確的法律規(guī)范指引以及未對法律規(guī)范切實做好貫徹執(zhí)行，會在事實上和法律上減損公民的合法權(quán)益。

實際上我國有關(guān)個人信息保護的法律規(guī)范已經(jīng)相當多。以法律為例，2016年全國人大常委會通過了網(wǎng)絡(luò)安全法，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)運營者收集使用個人信息的規(guī)則；2018年全國人大常委會通過了電子商務(wù)法，再次規(guī)定了電子商務(wù)經(jīng)營者的個人信息保護義務(wù)和責任；另外，2020年5月通過的民法典設(shè)置專門章節(jié)規(guī)定了“隱私權(quán)和個人信息保護”；還有正在緊鑼密鼓推進的個人信息保護法和數(shù)據(jù)安全法立法，將對個人信息隱私保護和個人信息安全作出專門規(guī)定。除了上述與個人信息保護關(guān)系緊密的法律，個人信息保護規(guī)范還散見于刑法①《中華人民共和國刑法》針對個人信息犯罪作了規(guī)定。如第二百五十三條之一：違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰。竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰。單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。、消費者權(quán)益保護法②《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（2013）第二十九條規(guī)定：經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)消費者同意。經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息，應當公開其收集、使用規(guī)則，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用信息。經(jīng)營者及其工作人員對收集的消費者個人信息必須嚴格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。經(jīng)營者應當采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全，防止消費者個人信息泄露、丟失。在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、丟失的情況時，應當立即采取補救措施。經(jīng)營者未經(jīng)消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息。等法律之中。法律之下，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等也有許多涉及個人信息保護的具體規(guī)范，如2019年國家網(wǎng)信辦通過的《兒童個人信息網(wǎng)絡(luò)保護規(guī)定》、2016年陜西省發(fā)布的《陜西省網(wǎng)絡(luò)個人信息保護暫行規(guī)定》等等。

為精準防控新冠疫情，在保護個人信息的前提下有序利用信息技術(shù)支撐聯(lián)防聯(lián)控工作，國家和地方有關(guān)部門也出臺了相關(guān)文件和通知，如2020年2月中央網(wǎng)信辦發(fā)布《關(guān)于做好個人信息保護利用大數(shù)據(jù)支撐聯(lián)防聯(lián)控工作的通知》，通知明確采集處理個人信息的合法主體、個人信息采集處理應當遵循的原則以及對個人信息的安全保護要求；③參見中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會辦公室：《關(guān)于做好個人信息保護利用大數(shù)據(jù)支撐聯(lián)防聯(lián)控工作的通知》，中國網(wǎng)信網(wǎng)：http：//www.cac.gov.cn/2020-02/09/c_1582791585580220.htm。2020年3月天津網(wǎng)信辦發(fā)布《天津市委網(wǎng)信辦關(guān)于開展疫情防控相關(guān)App違法違規(guī)收集使用個人信息專項治理的通告》，通告明確歸納九類違法違規(guī)收集使用個人信息的行為等。④參見天津市委網(wǎng)信辦：《天津市委網(wǎng)信辦關(guān)于開展疫情防控相關(guān)App違法違規(guī)收集使用個人信息專項治理的通告》，天津網(wǎng)信網(wǎng)：http：//www.tjcac.gov.cn/m rtj/202007/t20200722_3088080.html。針對健康碼的廣泛應用，政府聯(lián)合市場主體也出臺了相關(guān)的技術(shù)指南和國家標準，在2020年3月推出《防疫通行碼參考架構(gòu)和技術(shù)指南》⑤參見《關(guān)于批準發(fā)布〈防疫通行碼參考架構(gòu)與技術(shù)指南〉團體標準的公告》，深圳標準促進會官網(wǎng)：https：//www.szstandards.com/xwzx20190611/tzgg20190611/202003/t20200309_2282074.htm l。該標準由深圳市政務(wù)服務(wù)數(shù)據(jù)管理局指導，深圳市標準促進協(xié)會發(fā)起，騰訊作為標準牽頭編制單位。，在2020年4月由市場監(jiān)管總局（標準委）發(fā)布《個人健康信息碼》系列國家標準⑥參見《市場監(jiān)管總局（標準委）發(fā)布〈個人健康信息碼〉系列國家標準》，國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)：http：//www.samr.gov.cn/xw/zj/202005/t20200501_314959.htm l。，以規(guī)范個人信息健康碼相關(guān)系統(tǒng)的設(shè)計、開發(fā)和集成。

上述如此多的個人信息保護規(guī)范、文件通知以及技術(shù)標準，事實上已經(jīng)為健康碼采集處理公民的個人信息設(shè)定了法律制度框架，但法治的要求不僅僅是建立靜態(tài)的法律制度體系，還需要實現(xiàn)依法管理國家、管理社會的動態(tài)法律治理。一方面，既有的個人信息保護規(guī)范并非完美無暇，法治原則要求對規(guī)范性文件進行必要的合憲性審查、合法性審查以及適當性審查，與時俱進對其進行立、改、廢、釋。相較于平常接觸到的手機App或者應用小程序，健康碼采集處理公民的個人信息有其特殊性和復雜性。健康碼采集處理的都是個人健康信息、身份信息、人際關(guān)系信息、軌跡信息等重要敏感信息，需要基于實時準確的個人信息才有可能經(jīng)分析處理后得出準確的結(jié)果以支持疫情聯(lián)防聯(lián)控工作，對個人信息的精度和準度要求更高，實時性更強，需要獲得的權(quán)限也更多，實質(zhì)上造成對公民個人的監(jiān)控程度更高，侵犯公民權(quán)利的風險也更大。質(zhì)言之，現(xiàn)有的法律制度框架能否有效規(guī)范這種新的情況以及如何規(guī)范值得注意。另一方面，法律規(guī)范制定后，更關(guān)鍵在于如何得到嚴格落實和普遍服從。以健康碼統(tǒng)一推行為例，如前文所述，長期以來健康碼存在各地不統(tǒng)一、“碼上加碼”的情況，國家有關(guān)部門多次發(fā)文要求各地落實健康碼全國互認、一碼通行，但直到2021年3月全國才基本實現(xiàn)了健康碼的“一碼通行”，也就是說，很長一段時間內(nèi)有關(guān)的法律規(guī)范性文件并沒有得到嚴格落實和普遍服從。法治原則為健康碼采集處理公民的個人信息服務(wù)于疫情防控工作設(shè)定了框架，目前雖有相關(guān)的法律制度規(guī)范，但法律制度規(guī)范能否適應新情況、法律制度規(guī)范能否得到嚴格執(zhí)行和普遍服從仍需要進行不斷審視和思考。

2.尊重和保障人權(quán)原則

人權(quán)是指作為一個人所應該享有的不能被剝奪和讓與的權(quán)利與自由。①參見張光杰等主編《中國法律概論》，復旦大學出版社，2005。人權(quán)在各國憲法文本中有不同的含義與表述，有的國家直接在憲法文本中規(guī)定人權(quán)，有的國家憲法文本中雖不出現(xiàn)“人權(quán)”二字，但解釋上人權(quán)表現(xiàn)為基本權(quán)利。②參見韓大元：《憲法文本中“人權(quán)條款”的規(guī)范分析》，《法學家》2004年第4期。雖然人權(quán)的含義和表述方式有所不同，但保障人權(quán)早已成為國際社會的基本共識。我國一直注重對人權(quán)的保障，從1949年共同綱領(lǐng)開始，就規(guī)定了公民的基本權(quán)利，隨著2004年“國家尊重和保障人權(quán)”正式寫入憲法，尊重和保障人權(quán)原則成為國家的基本價值觀。在緊急情況下，國家為了盡快恢復常態(tài)秩序可以對人權(quán)進行克減。面對新冠疫情——新中國成立以來我國遭遇的傳播速度最快、感染范圍最廣、防控難度最大的一次重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，③參見習近平：《在全國抗擊新冠疫情表彰大會上的講話》，新華網(wǎng)：http：//www.xinhuanet.com/politics/2020-09/08/c_1126467958.htm。怠于采取疫情防控措施保障公民的生命權(quán)、健康權(quán)等基本權(quán)利，抑或采取過于嚴厲的疫情防控措施過分克減公民的人格尊嚴、平等權(quán)等基本權(quán)利，都有違憲法上的尊重和保障人權(quán)原則。

健康碼是國家為防控新冠疫情推行的一項重要舉措，在新冠疫情防控的各個階段，隨著新冠疫情防控形勢變化，是否過分限制公民的人格尊嚴、個人隱私、平等權(quán)等基本權(quán)利需要進行重復檢視。一般認為，判斷基本權(quán)利是否受侵害需經(jīng)三步審查，一是審查是否屬于權(quán)利保護領(lǐng)域，二是審查是否存在國家干預或者侵害行為，三是審查國家干預或侵害行為是否具有正當性，審查國家干預或侵害行為是否具有正當性主要考察其目的是否正當、是否符合法律保留原則和比例原則等。④關(guān)于憲法基本權(quán)利審查框架的內(nèi)容，可參見張翔：《憲法釋義學——原理、技術(shù)、實踐》，法律出版社，2013；張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)（增訂版）》，法律出版社，2017。具體到健康碼采集處理公民的個人信息，很顯然公民的健康信息、身份信息、軌跡信息等重要敏感信息落入了個人隱私和人格尊嚴等權(quán)利的保護范圍，政府和獲得授權(quán)的商業(yè)組織等也存在采集處理公民個人信息等干預行為，因此判斷的關(guān)鍵在于健康碼采集處理公民的個人信息是否具有正當性。健康碼的廣泛應用，目的在于全面掌握新冠疫情防控形勢、支撐全國新冠疫情聯(lián)防聯(lián)控工作，其在新冠疫情防控過程中也確實起到了重要作用。但不可否認的是，健康碼采集處理公民的健康信息、身份信息、人際關(guān)系信息以及軌跡信息等重要敏感信息已經(jīng)對公民形成事實上的監(jiān)控，深入公民個人的私生活領(lǐng)域，影響公民的權(quán)利和自由。即是說，健康碼采集處理公民的個人信息能通過目的正當性檢視，但卻很可能突破比例原則的限制。面對重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，特別是在新冠疫情傳播擴散嚴重期間，應當肯定，為保障公民的生命權(quán)和健康權(quán)，政府和獲得授權(quán)的商業(yè)組織運用健康碼采集處理公民的個人信息，雖然限制公民的部分其他權(quán)利，但仍符合比例原則，具有正當性。但是隨著新冠疫情防控形勢穩(wěn)步向好，新冠肺炎病毒逐漸消弭，仍舊一刀切地要求公民出行必須使用健康碼，抑或在健康碼推行過程中對公民個人信息保護不周全，出現(xiàn)公民個人信息被泄露和濫用的情況，就有可能突破比例原則的限制，削弱其正當性。因此，隨著疫情防控情勢變化，需要對健康碼適用的范圍和人群進行適時調(diào)整，同時加強對采集的公民個人重要敏感信息的保護，若不特別注意和加以預防，很可能突破疫情防控的需要，侵犯公民的基本權(quán)利，違背憲法上的尊重和保障人權(quán)原則。

另外，有學者提出智慧社會背景下的“第四代人權(quán)”理論，即所謂的“數(shù)字人權(quán)”，是指在數(shù)字時代和智慧發(fā)展中作為人應該享有的權(quán)利，不同于前三代人權(quán)，它以雙重空間的生產(chǎn)生活關(guān)系為社會基礎(chǔ)，以人的數(shù)字信息面向和相關(guān)權(quán)益為表達形式，以智慧社會中人的全面發(fā)展為核心訴求。①參見馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權(quán)”及其保障》，《中國法學》2019年第5期。雖然對于“數(shù)字人權(quán)”概念是否成立以及是否屬于“第四代人權(quán)”仍有爭議，②參見劉志強：《論“數(shù)字人權(quán)”不構(gòu)成第四代人權(quán)》，《法學研究》2021年第1期。該文認為，從人權(quán)的代際劃分原理來看，“數(shù)字人權(quán)”的概念即使成立，也只屬于三代人權(quán)范疇的內(nèi)容，可以在既有人權(quán)體系的框架內(nèi)得到合理解釋，沒有突破既有的三代人權(quán)格局;個人數(shù)據(jù)信息類權(quán)利的出現(xiàn)，未構(gòu)成人權(quán)的代際革新。但其提供了一個審視數(shù)字時代人權(quán)保障的新視角，數(shù)字時代的人權(quán)保障確與以往社會情景下的人權(quán)保障有所不同，數(shù)字時代的人權(quán)保障面臨著更多技術(shù)性、復雜性和系統(tǒng)性的風險，侵犯公民自由平等、個人隱私和人格尊嚴等權(quán)利的手段更加隱秘，普通公眾也更加難以察覺和進行有效應對。健康碼是典型的新型數(shù)字信息技術(shù)的綜合運用，在應用過程中需要嚴格規(guī)范政府和商業(yè)組織等主體對公民個人敏感信息的采集處理行為，盡量避免算法黑箱、信息泄露、監(jiān)控范圍擴張等問題，降低不確定的技術(shù)風險、社會風險，消減對公民個人隱私、自由平等、人格尊嚴、勞動就業(yè)和社會保障等各項人權(quán)可能帶來的不利影響。③參見馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權(quán)”及其保障》，《中國法學》2019年第5期。

（二）公民基本權(quán)利和義務(wù)條款的約束

1.平等權(quán)

我國憲法第三十三條規(guī)定公民在法律面前一律平等。一般認為，平等就是相同情形或事件應同等對待，沒有合理的正當理由，不得對公民予以差別對待，反對任何形式的歧視性對待。健康碼采集處理公民的個人信息主要涉及到三方面的歧視性問題。首先，在健康碼推行初期，健康碼采集處理公民個人信息針對特定地區(qū)、特定范圍的所有人群，形成對特定地域人群的事實上歧視。如實踐中特別針對湖北省戶籍或者具有湖北省尤其是武漢市旅居史的人進行細查、嚴查，層層加碼。其次，健康碼從采集個人信息到風險結(jié)果顯示都是基于具有二維碼掃描識別功能的智能手機，強行要求掃描和出示健康碼作為出入通行憑證，對部分沒有智能手機或者不會使用智能手機的老人和小孩群體形成歧視。在健康碼推行期間，國內(nèi)多地出現(xiàn)了因沒有智能手機出示健康碼而無法搭乘交通工具的情況，如2020年3月江蘇省鎮(zhèn)江市鎮(zhèn)江火車站北廣場站臺，因公交車司機堅持要掃健康碼才能乘車，已登上公交車的老人無奈被迫下車；④參見《從疫情中老人不會使用健康碼被趕下公交看所謂技術(shù)中立》，百度網(wǎng)：https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1663364592270746942&wfr=spider&for=pc。2020年6月安徽大爺因沒有手機無法出示健康碼乘車遭拒，半月徒步千里從安徽毫州走到浙江。①參見《大爺沒有手機無法出示健康碼半月徒步千里露宿公園》，北青網(wǎng)：http：//news.ynet.com/2020/06/20/2674426t70.html。最后，健康碼采集處理公民個人信息需要依靠算法技術(shù)對信息進行分析處理，介入了算法技術(shù)之后，可能帶來看似平等實質(zhì)上不平等的隱性歧視問題。②參見崔靖梓：《算法歧視挑戰(zhàn)下平等權(quán)保護的危機與應對》，《法律科學（西北政法大學學報）》2019年第3期。如前所述，算法技術(shù)不是絕對可靠的，可能因為算法程序設(shè)計偏差、測試數(shù)據(jù)偏差以及算法程序自我學習等原因造成算法歧視，③參見陳洪兵、陳禹衡：《刑法領(lǐng)域的新挑戰(zhàn)：人工智能的算法偏見》，《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2019第5期。更加隱秘地侵犯公民的平等權(quán)。

面對重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，平等權(quán)要在多大的程度上讓位于新冠疫情防控需要，需要進行審視。對于前兩方面的問題，更多是在健康碼具體運行過程中因理解和執(zhí)行不當引起的歧視，已經(jīng)超越了新冠疫情防控的需要，突破了比例原則的限制，對公民的平等權(quán)造成侵害。值得肯定的是，為消除對特定范圍、特定人群的歧視，國家網(wǎng)信辦發(fā)布的《關(guān)于做好個人信息保護利用大數(shù)據(jù)支撐聯(lián)防聯(lián)控工作的通知》中明確要求：堅持最小范圍原則，收集對象原則上限于確診者、疑似者、密切接觸者等重點人群，一般不針對特定地區(qū)的所有人群，防止形成對特定地域人群的事實上歧視。④參見中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會辦公室：《關(guān)于做好個人信息保護利用大數(shù)據(jù)支撐聯(lián)防聯(lián)控工作的通知》，中國網(wǎng)信網(wǎng)：http：//www.cac.gov.cn/2020-02/09/c_1582791585580220.htm。針對老人和小孩等無法使用智能手機出示健康碼的人群，各地也采取了各種變通措施予以解決，如健康碼增加了“代領(lǐng)”功能、允許出示截圖或者打印的紙質(zhì)健康碼等，規(guī)定與普通健康碼具有同等效力。但具體執(zhí)行效果如何，仍需進一步考察。相比于前兩方面易察覺、易解決的顯性歧視，算法歧視不易察覺更不易解決，在健康碼采集處理個人信息過程中很可能會出現(xiàn)算法歧視，隱秘地侵犯公民的平等權(quán)，因而如何在利用大數(shù)據(jù)信息技術(shù)帶來便利的同時克服算法歧視、實現(xiàn)算法正義，需要特別注意和預防。

2.人格尊嚴⑤在我國憲法學界，尊嚴是指人的尊嚴還是人格尊嚴抑或是人性尊嚴，三者能否等同引發(fā)了廣泛的探討。齊延平教授認為，無論在日常語言表達還是書面語言表達抑或?qū)I(yè)領(lǐng)域表達中，人格尊嚴、人性尊嚴與人的尊嚴是通用的。筆者也傾向于此觀點。參見齊延平：《“人的尊嚴”是〈世界人權(quán)宣言〉的基礎(chǔ)規(guī)范》，《現(xiàn)代法學》2018年第5期。

我國憲法第三十八條規(guī)定公民的人格尊嚴不受侵犯。人格尊嚴的內(nèi)涵在哲學領(lǐng)域有十分豐富的討論和研究，相較于定義或描述何為人格尊嚴，在法學領(lǐng)域更多關(guān)注國家如何尊重并保護人格尊嚴，許多國家憲法直接確立了人的尊嚴不可侵害之原則，包括國家公權(quán)力對于任何一個人的尊嚴，在消極面上不應加以侵害，在積極面上負有防御侵害的保護義務(wù)。⑥參見劉志剛：《人的尊嚴的憲法意義》，《中國法學》2007年第1期。運用健康碼采集處理公民的個人信息，可能在兩個層面深刻影響公民的人格尊嚴。一方面，健康碼雖然是防控新冠疫情的數(shù)字化、科技化利器，但通過采集公民的健康信息、身份信息、人際關(guān)系信息和軌跡信息等海量信息進行數(shù)字化分析處理，對人和人的行為進行深度監(jiān)控，在很大程度上將人數(shù)據(jù)化和工具化了，違背了人是目的這一道德倫理要求，削弱了人的主體性。⑦參見洪丹娜：《算法歧視的憲法價值調(diào)適：基于人的尊嚴》，《政治與法律》2020年第8期。另一方面，主要涉及對個人隱私的影響，保障隱私具有天然正當性，它是人格尊嚴的一部分，現(xiàn)代國家基本都認為保護個人隱私是維護人格尊嚴的當然要求。⑧參見高艷東：《推動健康碼從“應急碼”成為“法定碼”》，《學習時報》2020年10月16日。如前所述，在健康碼的運用過程中，公私機構(gòu)采集了海量的涉及個人隱私的重要敏感信息，深入公民個人的私生活領(lǐng)域，對公民形成事實上的監(jiān)控。為應對新冠疫情防控需要，讓渡部分個人隱私具有現(xiàn)實必要性和正當性，但如果超越了疫情防控需要對個人隱私進行過度干預，則有違人格尊嚴不受侵犯之規(guī)定。如若發(fā)生公民個人信息被泄露和被濫用的情況，對公民個人隱私和人格尊嚴將造成更加嚴重的不利影響。沒有人愿意生活在一個被隨時監(jiān)控的環(huán)境之中，在大數(shù)據(jù)時代信息技術(shù)“陰影”之下人的尊嚴和價值如何安放值得思考。運用健康碼等數(shù)字信息技術(shù)，應強調(diào)人格尊嚴的價值依歸，要把維護人格尊嚴作為技術(shù)運用的重要價值參考，強化國家對人格尊嚴的尊重和保護義務(wù)。

3.通信自由和通信秘密

我國憲法第四十條規(guī)定公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。運用健康碼采集處理公民的個人信息主要涉及公民的通信秘密，所以此處詳述通信秘密。傳統(tǒng)認為，通信秘密是指公民的通信內(nèi)容屬于寫信人、收信人（此處的“信”包括但不限于信箋、電話通信、電子郵件、傳真等等）雙方的私人秘密，受到國家法律保護。①參見孫國華主編《中華法學大辭典法理學卷》，中國檢察出版社，1997，第426頁。即是說，傳統(tǒng)觀點認為通信秘密的保護范圍主要是“通信的內(nèi)容”。近年來，隨著憲法學界釋義學的覺醒，學界開始對憲法規(guī)范有更加科學合理的解釋與建構(gòu)。對于通信自由和通信秘密，憲法學界有學者提出通信自由和通信秘密旨在保護私人通信空間，私人通信空間不等于存在于這一空間下的隱私、個人信息或言論，它們分屬不同權(quán)利的保護范圍；②參見秦小建：《新通信時代公民通信權(quán)的實踐爭議與憲法回應》，《政治與法律》2020年第7期。另有學者提出以“內(nèi)容信息”和“非內(nèi)容信息”的分層結(jié)構(gòu)來重構(gòu)通信秘密的保護范圍。③參見張翔：《通信權(quán)的憲法釋義與審查框架》，《比較法研究》2021年第1期。這些觀點有助于更加全面地理解通信秘密，通信秘密保護的不僅僅是通信的內(nèi)容信息，還可能包含非內(nèi)容信息，甚至存在于個人隱私和個人信息之上的私人通信空間。

在健康碼的使用過程中，需要用到公民個人的手機號等基礎(chǔ)通信信息，如在微信或支付寶平臺掃碼登錄獲取健康碼時需要手機號，在采集公民個人軌跡信息時也需要通過用戶手機及手機信號獲取所處的基站位置，查詢本人前14天到過的所有地市信息。雖然健康碼采集處理信息并不涉及公民個人具體的通信內(nèi)容，但需要采集處理一些通信的非內(nèi)容信息，這些信息仍然落入通信秘密的保護范圍，在采集處理這些信息時也不能繞過知情同意原則和必要性原則，待疫情消弭及不再使用健康碼時公私機構(gòu)就不得隨意進行采集。

4.維護國家安全和利益的義務(wù)

憲法第五十四條規(guī)定公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務(wù)，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為。大數(shù)據(jù)時代，公民的個人信息具有重要價值，由海量個人信息組成的數(shù)據(jù)集合成為這個時代重要的資源，成為世界各國爭奪的新高地。有學者形象地指出，一場沒有硝煙的爭奪大數(shù)據(jù)控制權(quán)的戰(zhàn)爭已經(jīng)悄然在國家、企業(yè)和個人之間展開。④參見何淵等：《大數(shù)據(jù)戰(zhàn)爭》，北京大學出版社，2019，第2頁。除公權(quán)力機構(gòu)之外，騰訊和阿里巴巴等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也在健康碼推行過程中接觸和掌握到了海量的公民個人健康、身份、人際關(guān)系以及行動軌跡等信息，這些重要敏感的個人信息一旦被泄露，特別是跨境傳輸?shù)狡渌麌遥黄渌麌壹右酝诰蚶?，將可能給國家和人民造成不可控和不可逆的重大損失。因而，掌握海量公民個人信息的市場主體必須自覺履行維護祖國安全和利益的義務(wù)，承擔對公民個人信息的安全保障責任，完善個人信息安全保障技術(shù)，加強日常技術(shù)維護防止公民個人信息泄露。健康碼的開發(fā)維護人員以及能夠接觸到這些重要敏感信息的其他工作人員也必須自覺履行維護祖國安全和利益的義務(wù)，遵守職業(yè)道德和保密要求，在日常工作中保障公民的重要敏感信息不被泄露和濫用。

四、健康碼采集處理公民個人信息必須在憲法界限內(nèi)展開

憲法為健康碼采集處理公民個人信息設(shè)定了框架性秩序，如何保證健康碼采集處理公民個人信息符合憲法規(guī)定，如何堅持采集處理個人信息與保護個人信息的統(tǒng)一，①參見劉國：《個人信息保護的公法框架研究——以突發(fā)公共衛(wèi)生事件為例》，《甘肅社會科學》2020年第4期。是本部分要解決的核心問題。

（一）須以法律法規(guī)限制和規(guī)范健康碼采集處理公民個人信息

為了精準有效防控新冠疫情，保障廣大人民群眾的生命權(quán)和健康權(quán)，健康碼是有力的疫情防控工具，現(xiàn)階段仍有其重要價值。因而，目前需要真正思考的問題是，在運用健康碼采集處理公民的個人信息服務(wù)于疫情防控時，法律法規(guī)應當如何進行更加合理的限制和規(guī)范，使其既能發(fā)揮有效精準防控疫情的重要作用，又不至于過度限制甚至侵害公民的平等權(quán)、人格尊嚴、通信自由和通信秘密等基本權(quán)利。憲法設(shè)定了框架性秩序，需要法律、行政法規(guī)、規(guī)章等具體規(guī)定采集處理公民個人信息的主體、程序、范圍等等。需要說明的是，這并不意味著需要為健康碼采集處理公民的個人信息制定專門的法律法規(guī)，一般來說通過修改有關(guān)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及規(guī)章等，或者對有關(guān)法律法規(guī)進行解釋，抑或是對有關(guān)法律法規(guī)進行執(zhí)法檢查，就可以獲得應有的效果。②參見郭延軍：《采集公民民族信息的憲法界限》，《中外法學》2016年第6期。當然，修改、解釋法律法規(guī)或者進行執(zhí)法檢查都必須恪守憲法的原則、價值與精神，任何法律規(guī)范都不能與憲法的精神與規(guī)定相背離。明確了以上要求，通過梳理網(wǎng)絡(luò)安全法、《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》等有關(guān)個人信息保護的法律法規(guī)以及結(jié)合《中華人民共和國傳染病防治法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》等有關(guān)疾病防治和應急處理的法律法規(guī)可以發(fā)現(xiàn)，限制和規(guī)范健康碼采集處理公民的個人信息關(guān)鍵在堅持、遵守以及續(xù)造以下基礎(chǔ)性規(guī)定。

一是，嚴格遵守知情原則，適當弱化同意原則。③參見寧園：《健康碼運用中的個人信息保護規(guī)制》，《法學評論》2020第6期。我國網(wǎng)絡(luò)安全法、《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》等都明確規(guī)定了收集處理個人信息需滿足知情同意原則。一方面，遵守知情原則是對公民作為個人信息權(quán)利主體的基本尊重，能使公民對自己被采集信息的范圍、用途以及可能出現(xiàn)的后果等有一定的心理預期，還能對采集處理個人信息的公私機構(gòu)形成必要的約束和監(jiān)督。嚴格遵守知情原則不僅不會影響健康碼作用的有效發(fā)揮，還有利于引導公私機構(gòu)尊重公民的個人信息權(quán)利，樹立個人信息保護意識。另一方面，面對新冠疫情此種重大的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，根據(jù)防治疾病和應急處理的現(xiàn)實需要，可以適當弱化同意原則，減少不必要的、人為的、故意或過失的阻礙，支持健康碼采集處理信息應用于正當?shù)囊咔榉揽匦枰?，維護全國新冠疫情防控大局。

二是，堅持最小范圍原則?！缎畔踩夹g(shù)個人信息安全規(guī)范》對收集個人信息的最小范圍原則作了明確規(guī)定，最小范圍原則能最大限度將采集處理個人信息對公民造成的影響降低到最小。健康碼采集的個人信息應與實現(xiàn)其記錄監(jiān)控公民感染新冠肺炎病毒風險的功能有直接關(guān)聯(lián)（即沒有該個人信息則功能無法實現(xiàn)），以及采集個人信息的頻率應是實現(xiàn)其記錄監(jiān)控公民感染新冠肺炎病毒風險功能所必需的最低頻率。另外，在處理使用個人信息時，必須在原本設(shè)定的為防控新冠疫情目的范圍之內(nèi)，不得隨意突破。

三是，對公民個人信息進行必要的加密和脫敏處理。在個人信息采集處理過程中加密和脫敏（匿名化）是重要的環(huán)節(jié)，在一些情況下，健康碼采集的個人信息須符合網(wǎng)絡(luò)安全法第42條的規(guī)定，即滿足“經(jīng)過處理無法識別特定個人且不能復原”的要求，此處的“不能復原”應當理解為對個人信息的匿名化處理，而不僅僅只是去標識化，如采用假名等等。加密和脫敏處理是為公民個人信息設(shè)置的重要安全閥。

四是，采集的個人信息不得隨意公開更不得濫用。健康碼為防控疫情所收集的個人信息，其中涉及公民個人健康信息、個人身份信息及行動軌跡信息等敏感信息，任何單位和個人未經(jīng)原主同意或因新冠疫情防控需要，不得隨意公開和用作它途。在健康碼推行過程中采集掌握公民個人信息的公私機構(gòu)要對公民個人信息安全負責，采取嚴格的管理和防護措施。

五是，建立健全公民個人信息退出機制。健康碼采集了海量的公民個人健康、個人身份等敏感信息，新冠疫情過后不再需要使用健康碼時，對這些重要敏感信息的處理將變得尤為重要，公私機構(gòu)運用健康碼采集的公民個人信息在使用完之后必須如實刪除，不得擅自留存，防止公民個人敏感信息被泄露和濫用給公民、社會和國家?guī)戆踩L險。

（二）須嚴格控制公私機構(gòu)采集處理公民個人信息方面的權(quán)能

面對重大的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，國家必須及時采取果斷有效的措施進行防控，政府機關(guān)無疑在疫情防控過程中起著重要作用，這也意味著行政權(quán)力可能因此而擴張，從而對公民權(quán)利構(gòu)成巨大威脅。除政府機關(guān)之外，部分擁有擁有資金優(yōu)勢、技術(shù)優(yōu)勢或者信息優(yōu)勢的私主體，也可能憑借其優(yōu)勢地位或者壟斷地位，獲得類似于公權(quán)力的某種臨時性權(quán)力，同樣會對公民權(quán)利產(chǎn)生巨大威脅。在健康碼推行過程中，處于主導地位的政府和擁有技術(shù)優(yōu)勢的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獲得了采集處理公民個人信息的重要權(quán)力，為保護公民的個人信息權(quán)利以及背后的人格尊嚴、平等權(quán)等基本權(quán)利，必須嚴格控制公私機構(gòu)采集處理公民個人信息方面的權(quán)能。

一方面，公私機構(gòu)在健康碼運行過程中采集處理公民的個人信息必須符合法律法規(guī)的規(guī)定，按照法律程序進行采集處理，盡可能遵守知情同意原則、嚴格堅持最小范圍原則以及對公民個人信息進行必要的加密和脫敏處理等等，承擔已經(jīng)采集的公民個人信息的安全保護責任，接受網(wǎng)信辦等個人信息保護機構(gòu)和公眾的監(jiān)督。另一方面，公私機構(gòu)運用健康碼采集的信息只能用作新冠疫情防控需要，絕不能成為監(jiān)控公民行為的手段，必須對公私機構(gòu)擅自挖掘處理公民個人信息的行為進行必要的限制和禁止，防止個人信息被竊取和濫用。

（三）對健康碼采集處理個人信息的審查與救濟應當是可得的

運用健康碼采集處理公民個人信息，涉及公民個人健康、個人身份等敏感信息，關(guān)乎被采集信息者的切身利益，很有可能會發(fā)生糾紛，也有可能因違反法律法規(guī)規(guī)定而造成特定個人或組織的權(quán)益受損。因而，必須保證糾紛可以訴諸行之有效的解決機制，采集處理公民個人信息行為可以被特定機構(gòu)審查，公民正當權(quán)益受損可以獲得應有之賠償，侵權(quán)者需要承擔相應之責任。如若侵權(quán)者無需為自己的侵權(quán)行為承擔責任，不需要接受懲戒，或是接受懲戒的成本小于侵犯他人的權(quán)利所獲得的利益，那么侵權(quán)者就沒有尊重他人權(quán)利的動力。運用健康碼采集處理個人信息主要涉及公民與行政機關(guān)之間的關(guān)系，應保證針對具體行政行為和規(guī)范性文件附帶審查的行政救濟是可得的，完善涉及疫情案件的申訴、復議、訴訟以及調(diào)解等多元法律救濟途徑，保證各權(quán)利救濟途徑的協(xié)調(diào)銜接。

（四）適時調(diào)整乃至取消健康碼采集處理公民個人信息的要求

健康碼是新冠疫情防控期間的階段性措施，隨著疫情防控形勢逐漸向好，需要適時調(diào)整健康碼采集處理公民個人信息的要求，乃至取消健康碼作為公眾出行和進入公共場所通行憑證的要求，這是保障公民基本權(quán)利更為根本的舉措。因為不采集處理公民的個人身份信息、健康信息、行動軌跡等信息，就不存在侵犯公民個人信息權(quán)利及其背后人格尊嚴、平等權(quán)等基本權(quán)利的可能。從疫情防控形勢來看，可以從低風險到高風險地區(qū)逐步調(diào)整甚至取消掃描出示健康碼的要求，如保留國外人員進入國內(nèi)、中高風險地區(qū)人員進入低風險地區(qū)掃描出示健康碼的要求，取消低風險地區(qū)之內(nèi)健康碼掃描出示要求，再到完全取消掃描出示健康碼的要求，僅保留測量體溫要求等等。在這個過程中，需要不斷評估各地新冠疫情風險，運用比例原則重復審慎檢視是否有繼續(xù)推行健康碼的必要，減少一刀切的不合理措施。

結(jié)語

雖然目前國內(nèi)新冠疫情已經(jīng)得到有效控制，但國際上還有許多國家仍然在遭受新冠肺炎病毒的威脅，國內(nèi)新冠疫情防控已經(jīng)走向常態(tài)化，健康碼預計在很長一段時間內(nèi)仍然是疫情防控的重要手段，仍然需要持碼出行和進入某些公共場所。作為一種數(shù)據(jù)化、科學化的疫情防控措施，健康碼有無未來以及未來如何，關(guān)鍵在于如何采集處理個人信息。用之得當，對社會治理將大有助益；用之不當，則將成為侵犯公民權(quán)利的危險工具。我國憲法為其勾勒出了框架，只有尊重憲法的原則與精神、在憲法規(guī)定的界限內(nèi)采集處理公民的個人信息，健康碼才能真正成為“抗疫利器”。這勢必是一個逐漸校正完善的過程，考驗的是正在進行的法治國家、法治社會和法治政府建設(shè)。