熊 波

（華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院，上海 200042）

一、引言

惡意透支已經(jīng)成為信用卡詐騙罪的主要行為樣態(tài)（耿磊，2019）。為遏制這種發(fā)展趨勢(shì)，2018年11月28日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)修訂后的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），專門就惡意透支型信用卡詐騙罪相關(guān)司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的新難題進(jìn)行了規(guī)定。其中，變化最大的、規(guī)定最為詳細(xì)的，無疑是《解釋》第七條首次對(duì)《刑法》第一百九十六條第二款信用卡詐騙罪“經(jīng)發(fā)卡銀行催收”的“有效催收”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確規(guī)定。

但是，在司法實(shí)務(wù)中，信用卡詐騙罪“有效催收”適用還存在本質(zhì)確立的問題。這一問題可以分解為以下四個(gè)子問題：第一，現(xiàn)有學(xué)說對(duì)“有效催收”要素的本質(zhì)認(rèn)定的誤區(qū)在哪？第二，如何解讀重新確立的“有效催收”的本質(zhì)新類型——前置程序性構(gòu)成要件的概念？第三，確立“有效催收”的本質(zhì)新類型具有怎樣的理論和實(shí)踐意義？第四，在前置程序性構(gòu)成要件的指引下，信用卡詐騙“有效催收”在司法實(shí)踐中應(yīng)如何正確理解和適用？ 上述問題同時(shí)也構(gòu)成了本文研究的基本思路。

二、“有效催收”要素的本質(zhì)認(rèn)定的學(xué)說及其問題

當(dāng)前，由于觀點(diǎn)論證和內(nèi)容無法契合刑法規(guī)范的科學(xué)表達(dá)或目的定位，“有效催收”要素的司法適用效果仍不盡人意。

（一）“主觀證明要素說”否認(rèn)“有效催收”的構(gòu)成要件性

“主觀證明要素說”認(rèn)為，“有效催收”是信用卡詐騙罪“非法占有目的”主觀要件的證明要素，而并非是一種構(gòu)成要件（曲新久，2014）。部分實(shí)務(wù)案例也直接依據(jù)“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有的故意①參見上海市第一中級(jí)人民法院（2016）滬01刑終2281號(hào)刑事裁定書。。甚至還有學(xué)者直接將發(fā)卡銀行的催收作為行為人主觀意志內(nèi)容的外在表現(xiàn)，其對(duì)于信用卡詐騙罪的成立不具備決定性效果（趙秉志，2001）。

但是，“主觀證明要素”的本質(zhì)認(rèn)定僅是消極回避了“有效催收”的具體操作規(guī)范的難題，而并未部分或者徹底清除難題。甚言之，如果在案件中，司法者始終找不到其他證明“非法占有目的”的確實(shí)充分的證據(jù)，那么此時(shí)，僅消極回避顯然并不是最佳辦法，還需要回到“有效催收”的實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，該學(xué)說還存在如下三點(diǎn)缺陷：其一，“主觀證明要素”的本質(zhì)定位不符合刑法立法規(guī)定。其二，“主觀證明要素”的本質(zhì)定位不利于區(qū)分行為的法益侵害程度?！缎谭ā返谝话倬攀鶙l第一款前3項(xiàng)信用卡詐騙行為與第四款惡意透支的信用卡詐騙行為的法益侵害存在著顯著的程序差異。其三，“主觀證明要素”的本質(zhì)定位不符合司法解釋規(guī)定的操作要求。如果“有效催收”程序僅為主觀證明要素，將無法解釋為何《解釋》第六條需要將“有效催收”限制在“兩次有效催收后超過三個(gè)月”。這是主觀證明要素的本質(zhì)定位所無法解釋的。

（二）“客觀處罰條件說”導(dǎo)致催收要件的形式化、程序化效果

“有效催收”是立法者為限制刑事處罰范圍而設(shè)置的，有學(xué)者將其視為客觀處罰條件（張明楷，2019）。按照這種定性思路，該學(xué)者只是在變相承認(rèn)催收程序的形式化效果。在該論者看來，“有效催收”要素是一種客觀處罰條件，而并非是一種構(gòu)成要件類型，因此并不需要持卡人明確認(rèn)識(shí)到催收程序的具體內(nèi)容，甚至連預(yù)見可能性也不需要。這會(huì)引導(dǎo)司法者出現(xiàn)如下定罪思路：不管催收是書面還是口頭、程序是否有效、程序是否確實(shí)為持卡人知悉，只要催收程序按照持卡人可能知悉的方式作出，即符合《刑法》第一百九十六條第二款的“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為”，行為人即構(gòu)成信用卡詐騙罪。如果只是按照程序的表層含義去理解，程序只要經(jīng)歷即可，不用考慮程序的具體效果。但如此一來，發(fā)卡銀行的催收過程則完全淪為一種形式化、程序化事實(shí)。

（三）“附屬性規(guī)定說”認(rèn)為“有效催收”程序具有依附性

惡意透支型信用卡詐騙罪的“有效催收”程序是司法機(jī)關(guān)追究持卡人刑事責(zé)任的前置性必經(jīng)環(huán)節(jié)，類似于《刑法》第二百七十六條之一的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付”程序，因此有學(xué)者認(rèn)為“有效催收”程序并不具備前置性，也不屬于構(gòu)成要件。由于程序性事實(shí)需要附屬于民事、行政部門的責(zé)令（催收）決定，此類程序應(yīng)當(dāng)是一種附屬性規(guī)定，對(duì)犯罪成立與否不存在任何影響（李梁，2017）。但上述學(xué)說將“有效催收”視為一種依附性程序尚有不妥之處。第一，依附性規(guī)定的界定方法存在錯(cuò)誤。“依附性規(guī)定說”的“依附性”界定方法存在固有缺陷，在確定“有效催收”程序要件的刑事違法性判斷具有獨(dú)立性原則后，程序性事實(shí)即使規(guī)定在民事、行政部門法規(guī)范之中，也不意味著其需要依附于其他部門法規(guī)范。這在程序性事實(shí)概念的經(jīng)歷性、過程性的基本特征下更是如此。第二，程序事實(shí)的前置性并不會(huì)突破刑法的謙抑性原則（熊波，2020）。如將其視為一種依附性規(guī)定，反而會(huì)弱化前置程序限制刑罰的獨(dú)特功能。因?yàn)橛行Т呤粘绦虻摹坝行浴闭J(rèn)定，如果取決于民法、行政法等其他部門法律、法規(guī)、規(guī)章，將會(huì)進(jìn)一步突破刑法的后盾法保障，擴(kuò)大信用卡詐騙罪的犯罪圈。

三、“有效催收”要素的本質(zhì)在于前置程序型構(gòu)成要件

根據(jù)《刑法》第一百九十六條第二款之規(guī)定，“有效催收”要素本質(zhì)上是一種前置程序型構(gòu)成要件。前置程序型構(gòu)成要件是指將前置于刑事責(zé)任追究的程序性事實(shí)作為一種要件要素，與實(shí)體型構(gòu)成要件相對(duì)應(yīng)。

（一）外在形態(tài)的界定：前置程序是前置于刑事責(zé)任追究的民事程序事實(shí)

第一，“前置程序”是一種前置于刑事責(zé)任追究的程序性事實(shí)。在惡意透支型信用卡詐騙罪的模式之中，持卡人僅符合一般的犯罪成立條件，還不足以表明其構(gòu)成犯罪、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。此時(shí)，還需要持卡人在滿足實(shí)體型要件事實(shí)的情況下，符合“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為”標(biāo)準(zhǔn)。因此，前置程序的“前置性”特征是針對(duì)刑事責(zé)任而言的。

第二，“前置程序”事實(shí)的啟動(dòng)和發(fā)展是由民事主體控制和掌握的。前置于刑事責(zé)任追究的客觀存在事實(shí)，其啟動(dòng)和發(fā)展過程并不需要承擔(dān)刑事責(zé)任主體的行為人實(shí)施和控制，而是由與刑事責(zé)任承擔(dān)無關(guān)的民事主體實(shí)施和控制的。

第三，“前置程序”的民事程序事實(shí)內(nèi)容具有經(jīng)歷性、過程性的特征。從《解釋》第七條的規(guī)定來看，“有效催收”的具體內(nèi)容包括發(fā)卡銀行催收的方式、催收的經(jīng)歷性、催收的主體、催收的時(shí)間以及催收的程序效果等。如果將“有效催收”剝離于《刑法》第一百九十六條第二款之規(guī)定，單獨(dú)從內(nèi)容上看，其應(yīng)當(dāng)是一種程序性要素，是一種程序的經(jīng)歷性、發(fā)展性的過程，規(guī)定的內(nèi)容均屬于對(duì)發(fā)卡銀行的程序性操作的制約。

（二）規(guī)范體系的定位：民事程序事實(shí)應(yīng)當(dāng)屬于一種程序性犯罪構(gòu)成要件

從“前置程序”要素的外在形態(tài)的內(nèi)容界定來看，“有效催收”與實(shí)體型構(gòu)成要件存在著顯著的差異。但這并不意味著“有效催收”與實(shí)體型構(gòu)成要件在刑法體系中的定位存在著顯著的差異。實(shí)體型構(gòu)成要件雖然是刑法這一實(shí)體法確立的，是一種實(shí)體性事實(shí)內(nèi)容。但其實(shí)這是實(shí)體性事實(shí)在刑法體系中的構(gòu)成要件定位的表現(xiàn)。在構(gòu)成要件概念的首創(chuàng)者貝林看來，構(gòu)成要件決定了“犯罪類型的指導(dǎo)形象”（貝林，2006）。因而，構(gòu)成要件的認(rèn)定，其實(shí)是在找尋其在刑法體系中的定位。立法者將各種犯罪行為的構(gòu)成犯罪事實(shí)類型化、概念化、抽象化，以具體條文規(guī)定在刑法分則或附屬刑法中具有刑罰法律效果的條款中，從而成為違法行為的前提要件（余振華，2017）。筆者認(rèn)為，“有效催收”要素同樣滿足上述特征。

具言之，第一，“有效催收”被置于我國(guó)《刑法》第一百九十六條第二款的假定部分的規(guī)定之中，這就表明了其符合構(gòu)成要件的外在形態(tài)的特征；同時(shí)該規(guī)定亦是描述“持卡人超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的惡意透支的不作為行為事實(shí)。因此，行為人的相關(guān)不作為事實(shí)就是“有效催收”的關(guān)聯(lián)事實(shí)特征。第二，雖然我國(guó)《刑法》第一百九十六條第二款僅是對(duì)犯罪行為事實(shí)的界定，而不包含上述學(xué)者所言的刑罰效果特征，但基于《刑法》第一百九十六條對(duì)信用卡詐騙罪的立法整體規(guī)定來看，“有效催收”同樣能夠?qū)е氯龣n法定刑的量刑后果，而符合相應(yīng)的刑罰效果特征。綜上，“有效催收”要素完全符合犯罪構(gòu)成要件的典型特征，屬于犯罪構(gòu)成要件。

（三）犯罪論體系的明定：民事程序性事實(shí)屬于構(gòu)成要件符合性或者客觀犯罪構(gòu)成要件事實(shí)

民事程序性事實(shí)在犯罪論體系的定位不同于其在刑法規(guī)范體系的定位。前者是指犯罪成立的指導(dǎo)理論，后者是指犯罪成立的指引規(guī)范，兩者是手段和目的的關(guān)系。信用卡詐騙罪“有效催收”的民事程序性事實(shí)，作為一種程序性構(gòu)成要件，在三階層犯罪論體系中屬于構(gòu)成要件符合性的基礎(chǔ)事實(shí)，而在四要件傳統(tǒng)犯罪論體系中屬于客觀犯罪構(gòu)成要件。本文探討犯罪論體系的定位是想說明，不管司法者運(yùn)用何種犯罪論體系去認(rèn)定惡意透支型信用卡詐騙罪，“有效催收”始終是一種有別于實(shí)體型構(gòu)成要件，作為信用卡詐騙罪成立的單獨(dú)構(gòu)成要件類型，是構(gòu)成要件符合性的事實(shí)判斷。在不具備任何違法阻卻事由的情況下，“有效催收”屬于不法階段的價(jià)值判斷，同時(shí)也屬于客觀犯罪構(gòu)成要件的價(jià)值判斷。

四、確立“有效催收”本質(zhì)新類型的理論與實(shí)踐意義

信用卡詐騙罪的“有效催收”的前置程序型構(gòu)成要件的本質(zhì)確立并非僅是矯揉造作抑或故弄玄虛，前置程序型構(gòu)成要件的特殊性不僅在于組成事實(shí)外在形態(tài)的特殊性，還在于構(gòu)成要件本身蘊(yùn)含著有別于實(shí)體型構(gòu)成要件的特殊價(jià)值。

（一）“有效催收”是實(shí)體型構(gòu)成要件符合性的決定要素

“附屬性規(guī)定說”雖然承認(rèn)程序型與實(shí)體型構(gòu)成要件的組成事實(shí)類型不同，但該觀點(diǎn)將“有效催收”的程序事實(shí)視為行為人人身危險(xiǎn)性的描述或者量刑情節(jié)的體現(xiàn)（李梁，2017）。刑法學(xué)界一般認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性僅是對(duì)行為發(fā)生的可能性和蓋然性進(jìn)行的說明，是一種再犯可能性的評(píng)估（陳偉，2010）。所以該觀點(diǎn)將其視為一種量刑情節(jié)，而不是構(gòu)成要件事實(shí)。換言之，在“附屬性規(guī)定說”看來，兩者是定罪和量刑兩個(gè)不同階段的事實(shí)，不可能產(chǎn)生相互影響的效果。但在前置程序型構(gòu)成要件的這一本質(zhì)下，“有效催收”程序是透支行為、非法占有目的等實(shí)體型構(gòu)成要件符合性的決定要素。

刑法規(guī)范的首要機(jī)能就是對(duì)犯罪行為的否定性評(píng)價(jià)，“刑法作為一種行為規(guī)范，表現(xiàn)為對(duì)觸犯刑律、構(gòu)成犯罪的行為的一種否定的法律評(píng)價(jià)。（陳興良，2017）”因此，“有效催收”作為刑法的明文規(guī)定，能夠決定行為、結(jié)果等實(shí)體型要件的法律評(píng)價(jià)。因?yàn)?，在信用卡詐騙罪中，詐騙行為只有在“有效催收”程序事實(shí)的發(fā)展、經(jīng)過和歷程之后，我們才可將行為人主導(dǎo)實(shí)施的透支行為、發(fā)卡銀行的財(cái)產(chǎn)損失等實(shí)體型要素稱之為犯罪構(gòu)成要件。

概言之，“有效催收”雖然在刑法體系地位上，如同其他實(shí)體型構(gòu)成要件一樣，均是構(gòu)成要件。但程序性事實(shí)與實(shí)體型事實(shí)的性質(zhì)不同，導(dǎo)致惡意透支型信用卡詐騙罪相較于普通的金融詐騙罪而言，前置程序型構(gòu)成要件對(duì)實(shí)體型構(gòu)成要件的成立起到了決定性作用。這也是前置程序型構(gòu)成要件作為惡意透支型信用卡詐騙罪司法認(rèn)定的第二道關(guān)卡以及民事程序性事實(shí)能夠前置于刑事責(zé)任追究的根本原因。

（二）“有效催收”具有及時(shí)促成法益恢復(fù)的實(shí)踐效果

前置程序型構(gòu)成要件的確立對(duì)實(shí)體型構(gòu)成要件的符合性具有決定效果，意味著在經(jīng)歷發(fā)卡銀行“有效催收”的前置程序事實(shí)期間，行為人及時(shí)阻斷前置程序事實(shí)的經(jīng)歷性、發(fā)展性和過程性，即使前面實(shí)施的惡意透支行為在“非法占有目的”的支配下，造成了發(fā)卡銀行的重大財(cái)產(chǎn)損失，它也不是惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪行為。但如果按照一般的實(shí)體型構(gòu)成要件對(duì)犯罪成立的認(rèn)定方法，一旦行為、結(jié)果等要件實(shí)現(xiàn)，就表明犯罪既遂的成立，應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。而既遂后的返回財(cái)物、積極賠償損失等法益實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容，僅是一種法定或酌定的量刑情節(jié)，并非法定的出罪事由。

在信用卡詐騙罪“有效催收”的約束下，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”表明發(fā)卡銀行的催收程序事實(shí)的發(fā)展，需要持卡人對(duì)程序予以配合。此時(shí)，持卡人得知在催收程序的積極配合下，如果其及時(shí)地作為便不夠成犯罪，那么，持卡人肯定較一般犯罪更容易、更愿意積極配合發(fā)卡銀行的程序執(zhí)行，及時(shí)促成法益的恢復(fù)，實(shí)現(xiàn)發(fā)卡銀行催收的根本目的。況且，“有效催收”要件的適用次數(shù)、經(jīng)歷時(shí)間、適用對(duì)象等具體規(guī)定為持卡人及時(shí)還款提供了寬松條件，也為持卡人及時(shí)促成法益恢復(fù)，以實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件要素的出罪，提供了廣闊的程序配合空間。

當(dāng)然，“有效催收”具有及時(shí)促成法益恢復(fù)的實(shí)踐效果，前提是要承認(rèn)前置程序型構(gòu)成要件是一種特殊的構(gòu)成要件類型，只有司法者意識(shí)到其與實(shí)體型構(gòu)成要件存在獨(dú)特性，需要刑事司法的單獨(dú)認(rèn)定，前置程序型構(gòu)成要件才能脫離實(shí)體型構(gòu)成要件的依附。否則僅依靠否定上述學(xué)說的本質(zhì)認(rèn)定方法，也還是會(huì)存在前置程序要素屬于人身危險(xiǎn)性的表征，是一種量刑情節(jié)等諸如此類的觀點(diǎn)，難以深度發(fā)揮“有效催收”要素中蘊(yùn)含的激發(fā)行為人及時(shí)配合發(fā)卡銀行的催收程序的積極作用。

（三）“有效催收”具有主觀構(gòu)成要件的強(qiáng)化證明作用

否認(rèn)“主觀證明要素說”，并不意味著完全否定“有效催收”所附帶的主觀構(gòu)成要件的強(qiáng)化證明作用，因?yàn)橹饔^構(gòu)成要件的強(qiáng)化證明作用并不等同于“有效催收”本身屬于主觀構(gòu)成要件要素，前者還有可能是前置程序型構(gòu)成要件的附帶性功能。這是一般實(shí)體型構(gòu)成要件要素所不具備的。

在2009年《解釋》中，雖然最高人民法院、最高人民檢察院對(duì)“非法占有目的”主觀要素的認(rèn)定情形作出了詳細(xì)規(guī)定，但由于“有效催收”要素并未獲得司法實(shí)務(wù)部門的高度重視，出現(xiàn)了“主觀證明要素說”將其視為“非法占有目的”的兜底條款情形。因?yàn)?，相較于2009年《解釋》第六條的前5種認(rèn)定情形而言，前置程序事實(shí)的證明顯然更具有說服力。在“有效催收”的前置程序型構(gòu)成要件中，發(fā)卡銀行催收程序的過程經(jīng)歷，不僅可以反映行為人不珍惜出罪機(jī)會(huì)，仍積極不作為的一種主觀惡性，而且還能夠映射出，如果行為人在透支前根本不具備“非法占有目的”特征，其肯定會(huì)盡力去通過一系列舉動(dòng)，來歸還透支欠款。此時(shí)，“有效催收”便是讓持卡人得知其已經(jīng)涉嫌惡意透支的事實(shí)，需要盡快表明自己只是想透支銀行款額，以解決燃眉之急。如果持卡人在透支后，想持續(xù)性“以非法占有為目的”獲取透支款額，便會(huì)對(duì)“有效催收”程序無動(dòng)于衷，亦或是采取一系列措施躲避催收，坐實(shí)其就是想非法占有透支款額。

因此，“有效催收”雖然表征的只是程序性內(nèi)容，但確實(shí)能夠發(fā)揮出強(qiáng)化實(shí)體型內(nèi)容的證明效果。如果刑法理論界和實(shí)務(wù)界不承認(rèn)前置程序型構(gòu)成要件的特殊類型，要么將其視為主觀構(gòu)成要件的認(rèn)定要素或者單獨(dú)作為一種客觀處罰條件，要么將其視為一種表征人身危險(xiǎn)性的量刑情節(jié)。如此一來，實(shí)務(wù)中只要存在《解釋》第六條的6種“非法占有目的”的一種推定情形認(rèn)定存疑的情況，縱使是持卡人不積極配合“有效催收”程序，根據(jù)存疑有利于被告人原則，司法者也無法將逃避催收的惡意透支行為作為犯罪處理，這顯然不利于法益保障。

（四）“有效催收”具有法條競(jìng)合關(guān)系的排除功能

“有效催收”具有法條競(jìng)合關(guān)系的排除功能，是指包含有前置程序型構(gòu)成要件的惡意透支型信用卡詐騙罪，雖然與《刑法》第一百九十六條第一款前3項(xiàng)的信用卡詐騙罪同屬于金融詐騙罪，但前者較后者在罪數(shù)形態(tài)的認(rèn)定方面，排除了其與一般詐騙罪的法條競(jìng)合關(guān)系。在純粹實(shí)體型構(gòu)成要件的罪名適用過程中，一般而言，如果同時(shí)存在兩個(gè)刑法規(guī)范，并且兩個(gè)刑法規(guī)范表面上均能夠適用一個(gè)犯罪構(gòu)成事實(shí)。但由于該犯罪行為僅侵害了一個(gè)犯罪的保護(hù)法益，此時(shí)，該犯罪構(gòu)成事實(shí)最終只能適用一個(gè)法條，因而排除其他法條的適用，這便是法條（規(guī)）競(jìng)合的現(xiàn)象（張明楷，2016）。有論者認(rèn)為：“刑法第二百六十六條關(guān)于詐騙罪的法條屬于普通法條，刑法第一百九十二條至第一百九十八條關(guān)于金融詐騙罪的法條屬于特別法條，對(duì)此當(dāng)不存疑問?！边@種普通法條與特別法條的關(guān)系，導(dǎo)致了法條競(jìng)合現(xiàn)象的存在（張明楷，2006）。

但筆者認(rèn)為，在前置程序型構(gòu)成要件的新類型事實(shí)下，純粹實(shí)體型構(gòu)成要件的罪名之間的法條競(jìng)合關(guān)系，并不能適用于前者。換言之，信用卡詐騙罪并非均與普通詐騙罪構(gòu)成法條競(jìng)合關(guān)系。含有前置程序型構(gòu)成要件的惡意透支型信用卡詐騙罪與純粹實(shí)體型構(gòu)成要件的信用卡詐騙罪，兩種構(gòu)成要件類型在內(nèi)容性質(zhì)上存在著本質(zhì)差異，彼此之間屬于排斥關(guān)系，并沒有包容關(guān)系。

而學(xué)界之所以將法條競(jìng)合關(guān)系視為一種罪數(shù)關(guān)系，就在于法條競(jìng)合能解決特殊法條內(nèi)容在定罪方面導(dǎo)致的不周全、量刑不均衡的問題。因此，法條競(jìng)合關(guān)系這一前提條件，為司法者化解某行為的罪刑不受評(píng)價(jià)或受到降低評(píng)價(jià)的尷尬境遇而重新適用普通法條提供了量刑依據(jù)。這在僅排除上述“有效催收”的四種本質(zhì)學(xué)說的認(rèn)定問題后，完全忽視前置程序型構(gòu)成要件本身是一種獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件類型，將其與實(shí)體型構(gòu)成要件混為一談的情況下，上述現(xiàn)象就仍有可能存在。但是，“立法者借規(guī)范來規(guī)整特定生活領(lǐng)域時(shí)，通常受規(guī)整的企圖、正義或合目的性考量的指引”（拉論茨，2003）。具體到“有效催收”要件，其目的性在于限制信用卡詐騙罪處罰范圍的擴(kuò)張。因此，學(xué)界的主流觀點(diǎn)容易導(dǎo)致處罰范圍的擴(kuò)張，最終處理的結(jié)果亦是違背罪刑法定基本原則的。

那么，將惡意透支型信用卡詐騙與詐騙罪的關(guān)系解釋為排斥關(guān)系，同時(shí)又承認(rèn)實(shí)體型構(gòu)成要件的信用卡詐騙與詐騙罪是法條競(jìng)合關(guān)系，此種立論能否成立呢？筆者認(rèn)為：該種立論是成立的。而要解答這一問題，就需要我們進(jìn)一步指出法條競(jìng)合究竟是指“罪名競(jìng)合”還是指“規(guī)范競(jìng)合”。

按照刑法通說觀點(diǎn)，法條（規(guī)）競(jìng)合是指“行為人實(shí)施一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)在犯罪構(gòu)成上具有包容或交叉關(guān)系的刑法規(guī)范，只適用其中一個(gè)刑法規(guī)范的情況”（高銘暄和馬克昌，2016）。換言之，法條競(jìng)合并不是指罪名競(jìng)合，而僅是指規(guī)范競(jìng)合。雖然，《刑法》第一百九十六條信用卡詐騙罪屬于一個(gè)單獨(dú)的罪名，但是，立法者考慮到現(xiàn)實(shí)生活中信用卡詐騙行為要件存在不同類型，將信用卡詐騙行為要件分為了四種類型，并將其單獨(dú)置于不同的立法規(guī)范之中。也就是說， “惡意透支型信用卡詐騙與詐騙罪之間為排斥關(guān)系”與“實(shí)體型構(gòu)成要件的信用卡詐騙與詐騙罪是法條競(jìng)合關(guān)系”之觀點(diǎn)，是基于不同行為要件類型、不同刑法規(guī)范與詐騙罪之間關(guān)系的探討，這與法條（規(guī)）競(jìng)合的基本理論是相契合的。

五、前置程序性構(gòu)成要件指引“有效催收”的具體認(rèn)定

（一）“有效催收”程序性事實(shí)需要符合責(zé)任主義原則

“客觀處罰條件說”對(duì)“有效催收”要素定性的最大誤區(qū)就在于其直接否定責(zé)任主義對(duì)前置程序要素的影響，這與《解釋》第七條第一款第2項(xiàng)“有效催收”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)相背離。因此，“有效催收”程序性事實(shí)同樣需要符合責(zé)任主義原則，具體而言：

第一，首要前提是行為人已經(jīng)知道自己被發(fā)卡銀行催收了，這是故意犯罪的認(rèn)識(shí)因素所要求的內(nèi)容。《刑法》第十四條規(guī)定，“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”，這在惡意透支信用卡詐騙罪中，應(yīng)當(dāng)是指持卡人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己被發(fā)卡銀行催收了，還不歸還透支欠款的，將會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重危害信用卡管理秩序和發(fā)卡銀行公私財(cái)產(chǎn)權(quán)的結(jié)果。其中，持卡人意識(shí)到自己被催收了，是信用卡詐騙罪故意罪過的認(rèn)識(shí)因素之一。否則，如果持卡人并不清楚發(fā)卡銀行發(fā)送過催收函或者打過電話通知，如何要求持卡人及時(shí)歸還透支欠款以及對(duì)催收的程序提出合理異議。

第二，關(guān)鍵前提是行為人明確知悉催收函的具體內(nèi)容，這是故意犯罪的認(rèn)識(shí)因素理所應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為，“短時(shí)間內(nèi)多次”是惡意透支的主要手段之一（劉祥紅，2006）。但是，“短時(shí)間內(nèi)多次”并不代表持卡人的主觀故意。并且，即使是持卡人知道自己多次被催收了還不夠，還需要持卡人明確知道自己被催收的具體內(nèi)容?！渡虡I(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《信用卡管理辦法》）第六十九條對(duì)信用卡催收函件的載明信息和發(fā)出形式進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，指明了持卡人對(duì)被催收事實(shí)和惡意透支的法律責(zé)任的認(rèn)知因素。由此可見，催收函載明的信息和具體形式之所以如此嚴(yán)苛，就是因?yàn)榇呤蘸哪康脑谟谧尦挚ㄈ酥雷约罕淮呤盏囊?guī)范依據(jù)、具體原因、法律責(zé)任等事項(xiàng)詳情，因?yàn)檫@些事項(xiàng)均和信用卡詐騙罪的成立密切相關(guān)。因此，“有效催收”程序，不僅僅需要持卡人意識(shí)到自己透支的行為超過了規(guī)定限額或者規(guī)定期限，還需要行為人具體知悉自己透支的本金、應(yīng)歸還的具體日期、仍拒不歸還后的法律責(zé)任、提出異議的渠道等信息。

（二）“有效催收”要件應(yīng)具有刑事違法性判斷的獨(dú)立規(guī)則

“附屬性規(guī)定說”對(duì)“有效催收”要素定性的最大誤區(qū)在于其否定了“有效催收”的刑事違法性判斷具有獨(dú)立規(guī)則。據(jù)前文對(duì)前置程序型構(gòu)成要件的基本概念界定可知：程序性構(gòu)成要件的符合性判斷，只需要程序事實(shí)的經(jīng)歷性、過程性特征即可，且程序一旦經(jīng)歷過，該程序要件就已成立（熊波，2019）。因此，縱使是將“有效催收”視為構(gòu)成要件要素，但在程序性事實(shí)的上述特征符合的情況下，刑法可單獨(dú)對(duì)發(fā)卡銀行催收的方式、催收的經(jīng)歷性、催收的主體、催收的時(shí)間以及催收的程序效果等要素，設(shè)置有別于《信用卡管理辦法》和《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》等行政性法律規(guī)范的具體規(guī)定，從而體現(xiàn)刑事違法判斷的獨(dú)立性效果。具體而言：

第一，催收啟動(dòng)條件的獨(dú)立性。民事違約的催收意味著，一旦持卡人超過信用卡章程以及申領(lǐng)協(xié)議規(guī)定的限額和期限的，發(fā)卡銀行即可催收。但刑法上的“有效催收”并不是說發(fā)卡銀行只要一次催收未歸還的就構(gòu)成信用卡詐騙罪，《解釋》第六條單獨(dú)設(shè)置了“兩次催收三個(gè)月后”的限制性條件，體現(xiàn)刑法的“后盾法”保障。雖然《解釋》第七條對(duì)催收的啟動(dòng)條件進(jìn)行了規(guī)定，但仍存留以下兩個(gè)問題有待探討：催收時(shí)間能否選擇性適用？催收的間隔期以及程序后的緩沖期是否絕對(duì)化？

對(duì)于第一個(gè)問題，部分實(shí)務(wù)者和學(xué)者認(rèn)為，在持卡人明顯歸還不了的特殊情況下，“兩次催收”與“三個(gè)月后”可以選擇性適用，以防錯(cuò)過了打擊信用卡詐騙的最佳時(shí)機(jī)（賀雄，2015）。甚至有學(xué)者結(jié)合實(shí)務(wù)案例認(rèn)為：在緩沖期三個(gè)月內(nèi)公安機(jī)關(guān)立案、對(duì)持卡人適用羈押措施，但并未阻斷其與律師家人的聯(lián)系，便符合《解釋》中“兩次催收超過三個(gè)月未歸還”的規(guī)定（張偉新和于書峰，2013）。但縱使是在持卡人透支時(shí)明顯無法歸還，具有惡意透支的“非法占有目的”的情形下，也并不代表持卡人在催收后不可借助親友力量努力或者依靠自身投資而歸還透支欠款的行為（持卡人提供必要擔(dān)保）。此時(shí)，催收次數(shù)（兩次）和催收程序終止的緩沖期（三個(gè)月）的規(guī)定，就是基于上述情況的可能出現(xiàn)而設(shè)置的。因此，“兩次催收”與“三個(gè)月后”必須是二者兼具適用。而在持卡人被限制人身自由期限時(shí)，雖然能夠由親屬、律師代為履行歸還透支欠款義務(wù)，但關(guān)乎到持卡人的刑事責(zé)任問題，由他人代為行使，并不足以保障催收程序?qū)π淌仑?zé)任的阻斷效果。

對(duì)于第二個(gè)問題，30日的催收間隔期和三個(gè)月的緩沖期能否被中止、中斷或終止？《解釋》第七條并未給予明確答案，而經(jīng)筆者統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，部分司法案例也較易忽視這一問題，但辯護(hù)人會(huì)將其作為一種辯護(hù)事由②參見成都市成華區(qū)人民法院(2018)川0108刑初789號(hào)刑事判決書。。筆者認(rèn)為，“30日”的間隔期以及“三個(gè)月”的緩沖期的認(rèn)定，并非絕對(duì)化。據(jù)前文所述，催收程序具有經(jīng)歷性和過程性特征，因此，在程序過程中，存在著異質(zhì)因素阻斷程序的前進(jìn)和發(fā)展。諸如，發(fā)卡催收后的分期協(xié)議或者催收后持卡人提出的合理性異議，均可作為合理的異質(zhì)因素。因此，三個(gè)月的緩沖期是相對(duì)化的，可以中止、中斷或終止。

第二，催收方式的獨(dú)立性。有部分學(xué)者認(rèn)為，實(shí)務(wù)中可以依據(jù)發(fā)卡銀行內(nèi)部的《貸記卡欠款催收作業(yè)指導(dǎo)書》、透支期限的長(zhǎng)短，來適用不同的催收方式，如信函催收、短信催收、委拖催收等形式（張偉新和于書峰，2013）。同樣，《解釋》第七條第二款對(duì)“有效催收”的實(shí)施方式規(guī)定，可以采取電話錄音、信息送達(dá)記錄、信函送達(dá)回執(zhí)、電子郵件送達(dá)記錄、持卡人或者其家屬簽字等多元化形式。僅從上述規(guī)定中發(fā)現(xiàn)，《解釋》等文件規(guī)定的催收方式彼此之間是“或者”的關(guān)系。因此，司法者有可能會(huì)認(rèn)為發(fā)卡銀行只需要書面催收或者口頭催收，即符合催收方式的有效性。

筆者認(rèn)為，“有效催收”的程序?qū)嵤┓绞綉?yīng)當(dāng)采取書面和口頭的并行方式，口頭通知不到持卡人的除外，如持卡人拒絕接聽家屬電話、更改電話不通知發(fā)卡銀行、故意躲避催收等情形。而《解釋》第七條中“電話錄音”的口頭催收，應(yīng)當(dāng)是發(fā)卡銀行對(duì)紙質(zhì)、電子書面催收送達(dá)的確認(rèn)持卡人知悉的一種證明方式。這是刑事違法性判斷的獨(dú)立規(guī)則之體現(xiàn)。

第三，催收對(duì)象的獨(dú)立性。《信用卡管理辦法》第六十八條規(guī)定：“發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)對(duì)債務(wù)人本人及其擔(dān)保人進(jìn)行催收，不得對(duì)與債務(wù)無關(guān)的第三人進(jìn)行催收?！鼻医Y(jié)合《解釋》第七條第二款之規(guī)定，催收的送達(dá)人可以包括持卡人的親屬。但這是否就意味著催收對(duì)象就應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人本人、親屬及其擔(dān)保人呢？筆者并不這樣認(rèn)為，原因在于：催收函送達(dá)給家屬和擔(dān)保人，并不意味著催收對(duì)象就包括持卡人的家屬或者擔(dān)保人。催收對(duì)象不同于送達(dá)對(duì)象，后者極有可能是轉(zhuǎn)達(dá)催收信息的主體。這就表明如果發(fā)卡銀行僅是給家屬或者擔(dān)保人，但其并沒有事后確保家屬或者擔(dān)保人及時(shí)準(zhǔn)確地傳達(dá)書面催收的具體內(nèi)容，那么這種催收也還不是刑法中的“有效催收”，這也就解釋了為何本文要將書面和口頭的并行催收作為程序?qū)嵤┓绞健?/p>